قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن بااصل قانونى بودن مجازات

قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن بااصل قانونى بودن مجازات

دکتر مصطفى محقق داماد

استاد گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتى

چکیده

قاعده «قبح عقاب بلابیان‏» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیان به شمار مى‏رود. این قاعده با «اصل قانونى بودن مجازات‏» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.

در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهى آن مورد بررسى قرارگرفته است، آن گاه مجارى این قاعده بیان شده و تا حدودى با اصل قانونى بودن مجازات مقایسه شده است.

از نظر فقه اسلامى تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان اماره قضایى بر آگاهى و علم افراد به شمار مى‏آید کما این که در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و انتشار آن را، پس از گذشت مدتى مقرر، اماره قضایى بر علم و آگاهى قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمى‏پذیرد.

کلید واژه‏ها:

1- قاعده فقهى

2- قاعده اصولى

‏3- قبح عقاب بلابیان

4- اصل قانونى بودن مجازات

5- اماره قضایى.

1. سیر تاریخى در تاریخ فقه شیعه، از زمانى که عقل به عنوان یکى از منابع فقهى به حساب آمده، یعنى از زمان ابوعلى ابن جنید (متوفى به سال 381 ه. ق.)، قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» در راس اصول عقلى قرار گرفته است; البته نه به تعبیر واحد بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه. تتبع انجام شده نشان مى‏دهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخى علماى عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه وجود داشته است. شیخ طوسى مى‏گوید: «ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الى دلیل‏». (1) یعنى «اصل، اباحه اشیا است و هر منعى محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق مى‏گوید: «اعتقادنا ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شیى منها نهى‏» (2) و شیخ مفید مى‏گوید: «ان کل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق‏». (3) بعدها این اصل تکامل بیشترى یافت. در کلمات سید مرتضى آمده است: «التکلیف بلا اماره ممیزه متقدمه، قبیح‏» (4) و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزاى قمى با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان‏» (5) گفته شده است. به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلى حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعى بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونى بودن جرم در حقوق معاصر» قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلا بیان‏» بسیار نزدیک است. ظاهراا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان نخستین بار، در متون شیخ طوسى بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتى نبعث رسولا» (6) شیخ مى‏گوید: «این آیه بیانگر آنست که خداوند هیچ کس را بر معاصى و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجتها و دلایل و ارسال رسل، وى را آگاه ساخته باشد». و سپس در مقام استدلال مى‏گوید: «به خاطر آنکه زشت است [عقلا] که خداوند کسى را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد. » (7) نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیانگر یک حکم عقلى یعنى «قبح عقاب بلابیان‏» است. به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار مى‏رود. محقق حائرى یزدى مى‏گوید: «هذه قاعده مسلمه عندالعدلیه و لا شبهه لا حد فیها; (8) این قاعده‏اى است مسلم نزد عدلیه و هیچ تردیدى در آن نیست. » ذکر این نکته ضرورى است که در نزد قدماى شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع براى تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهى او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسى مى‏گوید: «و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فى حسن التکلیف من الله لانه من جمله العله فیما کلفه‏» (9) به نظر ایشان مادام که وجوب یا حسن کردارى به مکلف اعلام نگردیده است، وى نسبت‏به آن عمل تکلیفى ندارد. خواجه طوسى مى‏گوید: «والتکلیف حسن لاشتماله على مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلى در تعریف تکلیف مى‏گوید: «بشرط الاعلام‏» و سپس اضافه مى‏کند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم اراده المکلف بالفعل لم یکن مکلفا; (10) یعنى: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن است که مکلف وقتى به اراده تکلیف کننده آگاهى فعلى نداشته باشد، مکلف نیست.» 2 . مفاد اجمالى قاعده مفاد قاعده اجمالا آن است که مادام که عملى توسط شرع نهى نگردیده است و آن نهى به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصى مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است. باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیعتر از «اصل قانونى بودن جرم و مجازات‏» در حقوق عرفى معاصر است، چرا که اصل قانونى بودن جرم و مجازات راجع است‏به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون. ولى فقها در مواردى که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتى دیگر نسبت‏به تکلیف صادره جاهل بوده است، نیز به این قاعده تمسک کرده‏اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیعتر از اصل قانونى بودن جرم و مجازات است. 3 . مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت ممکن است‏براى خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمى عقلى است، پس چرا در حقوق عرفى معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست‏»; آیا این اصل خلاف قاعده عقلى قبح عقاب بلابیان است؟ به نظر مى‏رسد که اصل عدم رافعیت، یک فرض قانونى و قضائى است نه یک اصل ماهوى. توضیح اینکه: فرض قانونگذار بر این است که پس از وضع قانون و طى مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهى داشته باشند. بنابراین، هر گاه کسى پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعى گردد، صرف ادعاى جهل موجب رفع مسؤولیت او نمى‏باشد، ولى در فرض اثبات، عقلا مسؤول شناخته نمى‏شود. البته در علم اصول فقه گفته‏اند که به هیچ وجه خطاب شرع نمى‏تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطى مستلزم مشکلات عقلى از جمله «دور محال‏» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامى عذر موجه محسوب و رافع مسؤولیت است و به هیچ وجه از علل موجهه مسؤولیت نمى‏باشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمى‏شود و به اصطلاح فقهى مؤاخذه از جاهل مرتفع است. به عبارت دیگر، علم شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد; هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‏باره باز هم مطالبى خواهیم گفت. 4 . بیان تکلیف یا عقوبت در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلا بیان از نظر مفهومى کاملا متفاوت است; همانطور که در حقوق معاصر میان اصل قانونى بودن جرم با اصل قانونى بودن مجازات فرق است. ولى به نظر فقها از نظر عقلى هر دو به یک مبدا بازگشت مى‏کند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهى، حکم عقل به: «…لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان‏» به یکدیگر معطوف گردیده است. (11) 5 . بیان صادر یا واصل؟ ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلى است، هر چند به مکلف و اصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضى شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحى نخواهد داشت. این برداشت‏با نظر بیشتر فقیهان امامى منطبق نیست. به نظر آنان تنجز تکلیف شرعى، متوقف بر وصول به مکلف است; چرا که مجازات شخصى که بر تشریع قانون آگاهى نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان و اصل تفسیر کرده‏اند و بر این حکم عقلى از میان روایات و احادیث واصله از سوى پیشوایان دینى شواهدى اقامه نموده‏اند. از جمله آنکه: محمد بن مسلم گوید: «از امام باقر(ع) پرسیدم مردى را به اسلام خوانده‏ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخوارى شده، به خاطر آنکه احکام اسلامى براى او بیان نشده است; آیا حد بر او جارى مى‏گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمود: خیر، مگر آنکه اثبات شود که مى‏دانسته این اعمال حرام است.» (12) و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبکر مردى را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدى؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مى‏دانستم چنین کارى نمى‏کردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلى است. قضیه را نزد على(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: صشخصى همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسى گواهى داد که براى شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت‏خمر تلاوت شده‏است، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازیدض. و به همین راى عمل شد و چون کسى گواهى نداد رهایش ساختند.» (13) سید محمد طباطبائى (سبط وحید بهبهانى) از بزرگان علم اصول مى‏گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم: «اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکلیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول; (14) هر گاه حکم واصل نشود، عقابى نخواهد بود; زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است; همانطور که تمام صاحبان خرد برآنند.» میرزاى قمى مى‏گوید: «و ان الثمر فى البیان هو البیان الواصل الى المکلف لا مطلق البیان; (15) آنچه از بیان مثمرثمر و مفید فائده است، بیان و اصل به مکلف مى‏باشد نه مطلق بیان.» آخوند خراسانى مى‏گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المؤاخذه على فى‏لفه التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجه علیه فانها عقاب بلا بیان و مؤاخذه بلا برهان; (16) عقل مستقل است در این که مجازات و مؤاخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابى به چیزى که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است‏». مرحوم آقا ضیاءالدین عراقى دیگر اصولى نامدار قرن معاصر مى‏گوید: «و اما العقل فحکمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بیان واصل الى المکلف مما لا یکاد یخفى; (17) حکم عقل به برائت‏بر هیچ کس پوشیده نیست; چرا که عقل، عقاب بدون بیان و اصل به مکلف را زشت و قبیح مى‏داند. 6 . مستندات فقهى قاعده 6 . 1 . دلیل عقل همانطور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلى مى‏دانند; بدین معنى که معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و یا ترک فعلى که از سوى مقام تشریع براى شخص مرتکب بیانى واصل نگردیده، قبیح است. باید دانست که این مساله مبتنى است‏بر نظریه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‏ایم (18) و معتقدیم که از مهمترین و اصلى‏ترین مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه مى‏باشد. در اینجا نمى‏خواهیم تکرار کنیم، ولى اجمالا ذکر این نکته را ضرورى مى‏دانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعى قرار دهیم، بایستى یک گزاره عقلى، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملى آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبراى قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشرع)، حکم شرعى را استنباط مى‏نماییم. یکى از احکام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محکوم به خوبى و یا بدى خواهند شد; چون کارهایى ذاتا از نظر عقلى خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را مى‏یابند. مثلا صدق و کذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مى‏باشند، ولى در عین حال ممکن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرایطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند; مثل صدقى که موجب فتنه و آشوب گردد، بى‏گمان متصف به حسن و کذبى که مانع خطر جانى مى‏گردد متصف به قبح نخواهند بود; چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمى‏باشد. عقاب و مؤاخذه بر فعل و یا ترک فعلى که به مرتکب هیچ گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر مى‏دانند و بر او نفرین مى‏گویند. مرحوم آیت الله خویى مى‏گوید: «ان العقاب على مخالفه التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم; (19) مجازات کردن نسبت‏به مخالفت‏با تکلیفى که به مرتکب واصل نشده از واضح‏ترین مصادیق ستم است.» در عبارت فقیهان پیشین گاهى به گونه دیگرى بیان شده که البته بازگشت‏به همین تقریر مى‏کند. علامه حلى مى‏گوید: «متوجه ساختن تکلیف به کسى که آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفى قبیح است.» (20) 6 . 1 . 1 . نظریه مخالف در قرن اخیر، عقلى بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دستنوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنین آمده است که هر گاه فرد مکلف پس از فحص و بررسى اطمینان حاصل کند که خداوند امرى را بر او تکلیف ننموده است، بى‏گمان هیچ گونه تکلیفى ندارد و عقاب چنین شخصى در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضاى حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهى است. براى تبیین و سهل شدن پذیرش این مساله به دلایلى متمسک شده‏اند که نقل آن بحث را به تفصیل مى‏کشاند. همین نظریه در سالهاى اخیر در کلمات آیت‏الله سید محمد باقر صدر (ره) با بیان دیگرى مطرح گردیده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنى آنان مکلف به اطاعت از اوامر و نواهى خداوند هستند و مقتضاى این رابطه آن است که بندگان خداوند نسبت‏به تکالیف محتمل نیز موظف به انجام مى‏باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است: «و نحن نؤمن فى هذا المسلک (اى مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالى لا تختص بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدرکات العقل العملى… و علیه فالقاعده الاولیه هى اصاله الاشتغال بحکم العقل; (22) ما بر مسلک حق الطاعه معتقدیم که مولویت ذاتیه که براى خداوند ثابت است، اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد، بلکه شامل مطلق تکالیف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز مى‏شود و این از مدرکات عقل عملى است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.» البته به نظر مى‏رسد، بیان فوق در مورد احکام الهى و رابطه انسان با خداوند منطقى و موجه است; ولى اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را مى‏توان به تکالیفى اختصاص داد که به آنان واصل گردد; چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلى و قراردادى نیست، بلکه ذاتى و واقعى است، ولى در مورد تشریعات عرفیه قراردادى است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود. 6 . 2 . دلایل نقلى همان گونه که قبلا اشاره شد، این قاعده از قواعد عقلى است. ولى اصولیین در تایید حکم عقل به دلایل نقلى نیز تمسک نموده‏اند و مفاد آن را اصل برائت‏شرعیه اصطلاح کرده‏اند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلى مادام که حکمى در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترک یا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمى‏باشد. ما دلایل نقلى این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‏ایم; خوانندگان مى‏توانند مراجعه نمایند. مقتضاى این اصل آن است که هیچ کس را نمى‏توان به جرمى که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود. 7 . مجارى قاعده قبح عقاب بلا بیان قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است که به طور اجمال بیان مى‏شود: 7 . 1 . اباحه و حظر فقها و اصولیون بحث دیگرى تحت عنوان اصالت‏حظر یا اصالت اباحه مطرح کرده‏اند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت‏حظر است. اصالت‏حظر بدین معنى است که تا دلیل شرعى بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامى در باره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحى اختلاف نظر وجود دارد: اشعریان که به حسن و قبح ذاتى افعال معتقد نیستند، مى‏گویند: خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن مى‏بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنى بر افعال مترتب نمى‏شود و نمى‏توان در باره آنها حکمى صادر کرد. معتزله که به حسن و قبح ذاتى افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فى ذاته قبیح و عدل را فى نفسه حسن مى‏شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل مى‏دانند، در مواردى که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع عقلا قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل مساوى باشد، دچار اختلاف نظر شده‏اند: معتزله بصره در این موارد اصل را اباحه مى‏دانند، ولى معتزله بغداد اصل را حظر مى‏دانند و مى‏گویند: تصرف در ملک غیر بدون اذن مالک قبیح است و هستى همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنکه خداوند تصرف در آن را مجاز کند. بعضى از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جارى مى‏دانند نه اصل حظر را (23) . پس از تشریع نیز در باره امورى که حکمى در باره آن وارد نشده است، همین اختلاف نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهاى امامیه این است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (24) مستند شرعى امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است; از جمله این آیات: 1. «هو الذى خلق لکم ما فی الارض جمیعا; او خدایى است که همه موجودات زمین را براى شما خلق کرد.» (25) 2. «یا ایها الناس کلوا مما فى الارض حلالا طیبا; اى مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید.» (26) 3. «قل لا اجد فى ما او حى الى محرما على طاعم یطعمه الا ان یکون میته او دما مسفوحا او لحم خنزیر; بگو اى پیامبر در احکامى که به من وحى شده است، من چیزى را که براى خورندگان طعام حرام باشد، نمى‏یابم; جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت‏خوک.» (27) از امام صادق(ع) نیزنقل شده که: «کل شى‏ء مطلق حتى یرد فیه نهى; همه اشیا مباحند، مگر آنکه مورد نهى واقع شده باشند.» (28) خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هر گاه نسبت‏به حرمت و حلیت چیزى تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى، دلیلى بر حرمت آن یافت نشد، حکم به حلیت آن داده مى‏شود. شیخ صدوق; در کتاب اعتقادات خود بابى دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه‏» و در ذیل آن مى‏گوید: «اعتقاد نافى ذلک ان الاشیاء کلها مطلقه حتى یرد فى شیى‏ء منها نهى‏»; (29) اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیاء آزادند، مگر آنکه در مورد آنها نهى وارد گردد. شیخ مفید; نیز از استاد خود پیروى کرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شیى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور على حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمه‏»; (30) پس از استقرار شرایع حکم آنست که هر چه در آن نصى در منع نباشد، آزاد و مطلق است; زیرا شرایع; حدود را تعیین و امور ممنوعه را مشخص ساخته است; بنابراین باید مابقى آن امور ممنوع نباشند.» اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار مى‏گیرد. 7 . 2 . اصل برائت در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملى بر وى واجب است‏یا خیر، اصل بر برائت است; یعنى ذمه وى از تعلق چنین تکلیفى برى مى‏باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حکمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حکمیه تحریمیه مى‏گویند. در هر یک از این اقسام، منشا تردید مى‏تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و یا تعارض نصوص باشد. اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است; جز آنکه در بعضى از اقسام شبهات ذکر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‏اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهاى نگارنده، مطالعه فرمایید. این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلى در توجیه آن همین قاعده ارائه گردیده است; هرچند به دلایل نقلى نیز تمسک شده است. 7 .3 . جهل به حکم ممکن است در امرى حکم شرعى وضع گردیده باشد، ولى اشخاص نسبت‏به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمى‏گردد. توضیح این که: وضع احکام نمى‏تواند منوط به علم مکلفین باشد; چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند، حکمى وضع نخواهد شد; در حالى که علم و آگاهى به احکام پس از وضع حاصل مى‏گردد و مترتب بر آن مى‏باشد. نتیجه آن است که در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچگاه حکم، وضع نخواهد شد. اصولیین گفته‏اند: اصل وضع احکام متوقف بر علم و آگاهى مکلفین نیست; ولى تکلیف مراحلى دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچگونه مانع عقلى وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهى مکلفین باشد. به دیگر سخن، تنها تخلف و سرپیچى از آن دسته از تکالیف قابل مؤاخذه و مجازات است که منجز و قطعى باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهى فرد است. ولى این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق، نتیجه حاکمیت و اجراى قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنى به خاطر آنکه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشى از قصور مى‏باشد و به هیچ وجه جهل ناشى از تقصیر را شامل نخواهد شد; چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهى، مانع از تنجز آنان نمى‏گردد و احکام بر آنان منجز و قطعى خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلى است. در قرآن مجید آمده است: «ان الذین توفیهم الملائکه ظالمى انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فى الارض قالواالم تکن ارض الله واسعه فتها جروا فیها فاولئک ماویهم جهنم و ساءت مصیرا، الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون فاولئک عسى الله ان یعفوعنهم و کان الله عفوا غفورا; (31) کسانى هستند که فرشتگان جانشان را مى‏ستانند در حالى که بر خویشتن ستم کرده بودند. از آنها مى‏پرسند: در چه کارى بودید؟ گویند: ما در روى زمین مردمى بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهنا ور نبود که در آن مهاجرت کنید؟ مکان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و کودکان ناتوانى که هیچ چاره‏اى نیابند و به هیچ جا راه نبرند.» از آیات فوق چنین استفاده مى‏شود: هر گاه افرادى توانائى تفکر و امعان نظر و تکاپو براى دستیابى به حقیقت و دورى از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر کنند و از این رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده، تکالیف الهى را ترک کنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلى و شرعى منطبق است. ولى مستضعفان فکرى که راه به جایى نمى‏برند و امکان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند. بنابراین، روشن گردید که اصل مورد بحث‏با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست‏» هیچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد; چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره آگاهى و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامى کاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است. در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینى همین تفصیل دیده مى‏شود. به نمونه‏هایى از آنها توجه فرمایید: 1 – «یزید کناسى، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله‏اى را طرح نموده: عن امراه تزوجت فى عدتها; حکم زنى که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟ امام فرمود: ان کانت تزوجت فى عده طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم; چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج کرده محکوم به مجازات رجم است. پرسید: ارایت ان کان ذلک منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟ امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هى تعلم ان علیها العده فى طلاق اوموت و لقد کن نساء الجاهلیه یعرفن ذلک; هیچ زنى در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاهدارد. حتى زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهى داشتند. پرسید: فان کانت تعلم ان علیها العده و لاتدرى کم هى؟ چنانچه مى‏دانسته که عده بر اوست ولى نمى‏دانسته چه قدر است چطور؟ فرمود: اذاعلمت ان علیها العده لزمتها الحجه فتسئل حتى تعلم; اگر مى‏دانسته که عده بر اوست‏حجت‏بر وى تمام است‏بایستى مى‏پرسید و مى‏دانست.» (32) 2 – «شخصى از امام صادق(ع) در مورد زنى که شوهر داشته و با مردى ازدواج کرده سئوال کرد. امام فرمود: «باید بر او حد جارى شود». آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: الیس هى فى دارالهجره; «آیا در منطقه مسلمان نشین زندگى نمى‏کرده؟»پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان نشین زندگى مى‏کرده است. امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان المراه المسلمه لا یحل لها ان تتزوج زوجین; هیچ زنى از زنان مسلمین نیست که نداند زن نمى‏تواند دو شوهر کند. سپس امام اضافه کرد: و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود; (33) چنانچه هر زنى مرتکب فجور گردد و بگوید من نمى‏دانستم کارى که کرده‏ام حرام بوده است و حد بر او جارى نگردد، در این صورت اجراى حدود الهى تعطیل خواهد شد.» از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است، ولى ظاهر اوضاع و احوال مى‏تواند اماره قضائى حاکم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعى آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامى، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائى بر آگاهى و علم افراد به‏شمار مى‏آید. در زمان ما قانونگذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضاى مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائى بر علم و آگاهى قرار داده است و مدعى خلاف دلایل جهل خویش، آنهم نه تقصیرا بلکه از روى قصور و ناتوانى را بایستى به اثبات برساند. به نظر مى‏رسد، چنانچه در مسائل کیفرى، شخص متهم، جهل غیر مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضى باید به بى‏گناهى او راى دهد. مبحث اصل قانونى بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را مى‏توانید در مقاله مشترک اینجانب در نشریه علمى دانشگاه شاهد، شماره‏9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

1 . طوسى، محمدبن حسن، الخلاف، کتاب الطهاره، مساله‏17.

2 . صدوق، الاعتقادات، ص 114.

3 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏143.

4 . سید مرتضى، الذریعه، ج 2، ص 665

5 . قوانین الاصول، میرزاى قمى، ج 2، ص 14.

6 . اسراء (17)، 15.

7 . طوسى، التبیان فى تفسیر القرآن ج‏6، ص 458 [فانه لایحسن من الله تعالى مع ذلک ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته…]

8 . حائرى یزدى، دررالاصول، ص‏427.

9 . طوسى، الاقتصاد الى طریق الرشاد، ص 62.

10 . کشف المراد فى شرح تجرید الاعتقاد، علامه حلى، با تصحیح حسن حسن زاده آملى، ص‏319.

11 . رک: وحید بهبهانى، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفکر الاسلامى ص 132.

12 . رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنى و اکل الربا و لم یبین له شیئى من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها- حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.

13 . کلینى، فروع کافى، ج‏7، ص‏249.

14 . طباطبائى، مفاتیح الاصول، ص 518.

15 . قوانین الاصول، ج‏2، ص‏16.

16 . خراسانى، کفایه الاصول، ج 2، ص‏179.

17 . نهایه الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقى به قلم محمد تقى بروجردى)، القسم الثانى من الجزء الثالث ص 235.

18 . اصول فقه، سلسله بحثهاى نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامى، تهران. چاپ هشتم، تابستان‏77، صص‏126 تا 142.

19 . سید ابوالقاسم خویى، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.

20 . علامه حلى، مبادى الوصول الى علم الاصول، ص‏93 به بعد.

21 . فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سید محمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلى الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضاى آن حلقه پرفیض و برکت، هم اکنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهى حوزه‏هاى علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات کرام، حسینعلى منتظرى، مرتضى مطهرى، سید محمد حسین بهشتى، حاج آقا موسى شبیرى زنجانى، ناصر مکارم شیرازى، عبدالکریم موسوى اردبیلى، سید موسى صدر، حاج سید مهدى روحانى، حاج میرزا على احمدى میانجى. اگر چه بعضى از ذوات به طور پراکنده بخشهائى از مباحث را نگاشته‏اند، ولى دوره کامل توسط آیت‏الله حاج سید جلال الدین طاهرى اصفهانى (امام جمعه فعلى اصفهان) تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براى تدریس دوره‏هاى بعد مورد استفاده قرار مى‏گرفت. و پس از رحلت ایشان همان یادداشت‏ها میراث ماندگار براى ما باقى ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است.از خواننده گرامى اجازه مى‏خواهم که این خاطره رانقل کنم. سال 1358 ه.ش توفیق زیارت عتبات عالیات براى نگارنده دست داد. مرحوم آیت الله حاج سید محمد باقر صدر (ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با کلامى نیمه عربى و فارسى چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. براى آنکه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم‏». و سپس توضیح دادند. «به جهت آنکه، آقا موسى صدر [امام موسى] مدتى به نجف آمد و نوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و کان مبتهجا به، با هم مباحثه مى‏کردیم و مطالب ایشان را به بحث مى‏گذاشتم و پس از مسافرت آقا موسى صدر به لبنان نوشته‏هاى ایشان مدتها در منزل ما بود».

در سفر حج‏سال‏1376 از آیت الله حاج سید جلال الدین طاهرى اصفهانى شنیدم که وقتى آقاموسى صدر مى‏خواست‏به نجف برود قسمتى از نوشته‏هاى مرا امانت گرفت و متاسفانه تاکنون آن قسمت‏به من بازنگشته است.

افزون آنکه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاى حجه‏الاسلام و المسلمین روحانى یکى از عالمان آن دیار شنیدم که چند سال پیش آیت‏الله طاهرى به من گفتند مقدارى از نوشته‏هاى من نزد آیت‏الله حاج آقا مرتضى حائرى یزدى در قم است و از من خواستند که در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه کردم. آیت‏الله حائرى یزدى پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند که آقا موسى صدر هنگام عزیمت‏به نجف نزد من آمد و نوشته‏هاى آقاى طاهرى را گرفت و با خود برد.

22 . دروس فى علم الاصول، سید محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص 324.

23 . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنه المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42; بدخشى، محمد بن حسن، مناهج العقول فى شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164-166.

24 . انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص‏199.

25. بقره، (2)،29.

26 . بقره، (2)، 168. 3

27 . انعام، (6)، 145.

28 . حر عاملى، وسائل الشیعه، ج 18، صص‏127-128.

29 . شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.

30 . مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص‏143.

31 . سوره نساء، (4)،97و98.

32 . وسائل الشیعه، ج 18، ص‏369.

33 . وسائل، همان.