تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی

تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی

مقدمه :

۱- تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی یکی از مسائل مهمی است که در داوریهای بازرگانی بین المللی و به دیرگ سخن در داوریهای فراملی مطرح است. این مسئله اساسا” مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است که در داوریهای بین المللی چهره خاصی پیدا می کند وبا قواعد عمومی پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی انطباق کامل ندارد.

در داوریهای بازرگانی بین المللی همانند دادگاههای داخلی که به مسایل بین المللی رسیدگی می نمایند. تعیین حقوق حاکم برماهیت واجد اهمیت خاصی است : دادگاه داوری بین المللی یا دادگاه داخلی باید تعیین کند که حقوق حاکم بر ماهیت دعوی کدام است ، به دیگر سخن باید مشخص نماید که مسایل ماهوی مورد نزاع تابع کدام قانون است و بر طبق کدام قواعد باید حل و فصل شود.

البته در دادگاههای داخلی قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسل به قواعد تعارض آن ، قانون حاکم را تعیین می نماید. ولی در داوریهای بازرگانی بین المللی چون داور وابسته به شکرو خاصی نیست و به اصطلاح حقوق فاقدقانون مقر دادگاه ) است ، لذا تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای مزبور از اهمیت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .

۲- در داوریهیا بازرگانی بین المللی علاوه بر حقوق حاکم بر ماهیت ، حقوق حاکم بر قرار داوری ، حقوق حاکم بر اهلیت طرفین و حقوق حاکم آئین دادرسی هم مطرح می شود که هر یک نیاز به بحث جداگانه ای دارد و بررسی آنها در این مقاله مورد نظر نیست.آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود، حقوق حاکم بر ماهیت و به دیگر سخن حقوقی است که داور باید در حل و فصل دعوی اعمال کند.دربخش اول از نظریه های حقوقی که در این باب وجود دارد، سخن می گوییم و در بخش دوم پاره ای از متون و مقررات بین المللی بویژه ماد۵ بیانیه الجزایر درباه حل و فصل ادعاها را مورد برسی قرار می دهیم .

قابل ذکر است که بحث ما مربوط به داوری بازرگانی بین المللی است و مقصود ما از داوری بین المللی هم ، همین نوع داوری است و تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای حقوق بین الملل عمومی (داوری بین دولتها) در اینجا مورد نظر نخواهد بود، جزآنکه ماده ۵ بیانیه الجزایر درباره حل و فصل ادعاها که هم به داوری بازرگانی بین المللی و هم به دانری بین دولتها مربوط می شود، نیز مورد بحث قرار خواهد گرفت و بخش عمده سخن ما به تجزیه و تحلیل آن اختصاص خواهد یافت .

بخش اول – نظریه های حقوقی

۳- در تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای بین المللی ، اراده طرفین مبنا و اساس کار است ، یعنی این اصل پذیرفته شده است که طرفین قرارداد می توانند قانون حاکم بر ماهیت را تعیین کنند و داوران مکلف به اجرای قانونی هستند که طرفین تعیین کرده اند. در صورت سکوت طرفین قرارداد، چهار سیستم عمده برای تعیین قانون حاکم پیشنهاد شده است .

۱-۳- سیستم قانون قانون حاکم به موجب قاعده تعارض کشورمحل ، داوری : طبق این نظریه ، داور باید به حقوق بین الملل خصوصی و قواعد تعارض قوانین کشور محل داوری رجوع و براساس قاعده تعارض این کشور قانون لازم الاجراء در ماهیت را تعیین کند. در این نظریه داوری به دادرسی قضائی در محاکم داخلی تشبیه و قاعده محل داوری به دادرسی قضائی در محاکم داخلی تشبیه و قاعده عارض محل داوری به منزله قانون مقر دادگاه تلقی شده است مثلا” اگر قاعده تعارض محل داوری ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا می داند(مانند ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران )، داور باید آن را اجرا کند واگر قانون محل اجرای قرارداد را لازم الاجرا معرفی می کند، داور باید همان را به موقع اجراء گذارد. این نظریه که سهل و سادده است ، مورد انتقاد شدید واقع شده و بویژه گفته اند که رابطه حقوقی ارگانیک بین دعوی و کشور محل تشکیل داوری وجود ندارد ودادگاه داوری جزء سازمان قضائی کشور مزبور نیست. و به هر حال درتایید آن هیچ رائی از مراجع داوری بین المللی صادر نشده است : ولی این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین املل در سال ۱۹۵۲ و بعضی از علمای حقوق بین الملل خصوصی واقع شده است .

۲-۳- سیستم آزادی داور: به موجب این نظریه ، داور در صورت سکوت طرفین + آزاد است که قاعده تعارضی را که مناسب می داند، انتخاب و از طریق آن قانون لازم الاجراء را تعیین کند. مطابق این نظریه داور مکلف نیست که قاعده تعارض کشور خاصی را رعایت کند و حتی بنا به قولی ، اگر قواعد تعراض قوانین کشورها را مناسب نداند، می تواند قاعده تعارضی از خود بسازد. بعضی این راه حل به اراده طرفین نبت بدده و گفته اند: طرفین قرارداد به طور ضمنی به داور بین المللی اختیار داده اند که حقوق حاکم بر ماهیت را تعیین کند. حتی بعضی برآنند که داور بین المللی می تواند بدون توسل به قاعده تعارض که نقش واسطه در تعیین حقوق حاکم راایفاء کند. ماده ۱۴۹۶ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ ظاهرا” از این نظر تبعیت کرده است .

اشکال مهمی که بر این نریه وارد شده این است که اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقمیا” از هر منبعی انتخاب کند، فرق او با داوری که به طور کدخدامنشی ( براساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی ) رای می دهد، چیست ؟

۳-۲- سیستم حل مسئله با تعیین محل رابطه حقوقی : مطابق این نظریه که در بعضی از آراء بین المللی هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلی را برای رابطه حقوقی موردنظر با توجه به ماهیت آن تعیین و قاعده تعارض آن محل را رعایت خواهد کرد. به عبارت دقیق تر، اگر رابطه حقوقی با کشور خاصی پیوند کافی یا پیوند بیشتری داشته باشد، همان کشور محل رابطه حقوقی محسوب می شود و قاعده تعراض آن کشور قانون لازم الاجراء را تعیین می کند. در مورد اختلاف ناشی از قرارداد، کشوری که قرارداد با آن ارتباط بیشتری دارد، تعیین و با توسل به حقوق بین الملل خصوصی آن کشورقانون حاکم بر ماهیت مشخص خواهد شد.

۴-۳- نظریه اعمال حقوق بین الملل : سیستم دیگری که از سوی برخی از دانشمندان حقوق بین الملل عنوان شده ، این است که در صورتی که طرفین قرارداد قانون خاصی را حاکم قرار نداده باشند، داور باید اصول حقوق بین المللی قراردادها را اجراء کند، بدون اینکه به قواعد تعارض یا قواعد ماهوی کشور خاصی رجوع نماید. بدینسان رابطه قرارداد بین المللی با یک کشور خاص قطع ۰ و این قرارداد تابع حقوق بین الملل می شود. این نظریه مورد تاییدبعضی از آراء بین المللی واقع شده ، ولی مورد انتقاد شدید علمالی حقوق قرار گرفته است. بویژه این نظریه از دو جهت قابل ایراد است : اولا” از لحاظ اینکه معیرا و ظابطه دقیقی برای بین المللی کردن قرارداد وجود ندارد و ثانیا” وجود (جقوق بین المللی قراردادها محل تردید است. زیرا این امر مستلزم آن است که اشخاص خصوصی طرف قرارداد با دولت ، طرف و دارنده حق و تکلیف در حقوق بین الملل باشند، در حالی که معمولا” فقط دولتها و سازمانهای بین المللی را طرف حق و تکلیف در این رشته می دانند.

بخش دوم – قانون حاکم بر ماهیت در پاره ای از متون ومقررات راجع به داوری بازرگانی بین المللی

۴- مقررات ومتون راجع به داوری بازرگانی بین المللی که در آنها از تعیین حقوق حاکم بر ماهیت سخن رفته است ، متعدد و بحث از همه آنها در این مختصر ممکن نیست. در اینجا فقط به برخی از این مقررات که از لحاظ عملی اهمیت بیشتری دارند، اشاره می کنیم نخست از کنوانسیون اروپائی راجع به داوری بازرگانی بین المللی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ معروف به کنوانسیون ژنو و سپس از مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی سخن می گوییم و بالاخره ماده ۵ بیانیه دولت جمهوری دمکراتیک الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی را مورد بحث قرار می دهیم ۰ با توجه به جدیدتربودن بیانیه الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی را مورد بحث قرار می دهیم ۰ با توجه به جدیدتر بودن بیانیه الجزایر و فایده بیشتر بحث در آن برای حقوقدانان ایرانی صفحات بشتری را به تفسیر ماده ۵ بیانیه حل و فصل اختصاص می دهیم .

الف – کنوانسیون اروپائی راجع به داوری بازرگانی بین المللی (۱۹۶۱)

۵- ماده ۷ کنوانسیون مزبور درباره تعیین قانون حاکم برماهیت چنین مقرر می دارد:

(۱- طرفین آزآد هستند حقوقی را که داوران باید درماهیت دعوی اجرا کنند، تعیین نمایند. در صورت یکه طرفین قانون حاکم را تعینی نکرده باشند، داوران با استفاده از قاعده تعارضی که در خصوص مورد مناسب تشخیص می دهند، قانون حاکم را تعیین خواهند کرد. در هر دو مورد داوران مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر خواهند گرفت .

۲- داوران به طور کدخدا منشی حکم خواهند کدر، در صورتیکه اراده طرفین بر آن باشد و قنون حاکم بر داوران آن را تجویز نماید) .

از این ماده چند قاعده بشرح زیر قابل استخارج است :

۱-۵- تعیین حقوق حاکم ب رماهیت درداوری بازرگانی بین المللی اصولا” تابع اصل حاکمیت اراده است. به دیرگ سخن ، قانون حاکمیت اراده ، یعنی قانونی که طرفین با توافق تعیین کرده اند، در این باب اصولا” لازم الرعایه است. به طور کل ، در داوریها که ناشی از اراده طرفین است ، بویژه در داوریهای بین المللی ، اصل حاکمیت ارادده همواره مورد توجه است و نهایت احترام به آن گذارده میشود.

۲-۵- در صورت سکوت طرفین ، داوران با مراجعه به قاعده تعارض مناسب قانون حاکم را تعیین خواهند کرد. از آنجا که قاعده تعارض (یعنی قاعده ای که قانون حاکم بر روابط طرفین در صورت وجودعامل خارجی را تعیین می نماید)بر حسب کشورهامتفاوت است. با توچه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است که قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با استفاده از ا; قانون ملی حاکم بر ماهیت دعوی را تعیین واجرا نمایند. بناراین کنوانسیون ژنو از نظریه های مختلفی که گفته شد، نظریه آزادی داور را انتخاب کرده که هماهنگ با گرایش جدید در داوریهای بین المللی است .

۳-۵- در هر حال داوران مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر خواهند گرفت. اصل حاکمیت اراده چه در روابط داخلی و چه در روابط بین المللی اقتضاء م کند که مندرجات قرارداد وعرفهای بازرگانی که اراده ضمنی طرفین را تشکیل می دهد، محترم شمرده شود حتی شروط و مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی مربوط، برقواعد تفسیری (تعویضی ) حقوق حاکم مقدم خواهد شد.

۴-۵- در صورت توافق طرفین وتجویز حقوق حاکم بر داوری ، داوران به طرو کدخدامنشی و به تعبیر دیگربراساس انصاف وملاحظات غیر حقوقی رای خواهندداد. یعنی داوران می توانند از مر قانون با توجه به عدالت وانصاف عدول نمایند. قابل ذکر است که مقصود از حقوق حاکم بر داوری ، حقوق حاکم بر قرارداد داوری است که ممکن است غیر از حقوق حاکم بر ماهیت باشد.

ب – مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی

۶- در بند۳ ماده ۱۳ مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی درباره حقوق حاکم بر ماهیت چنین آمده است :

(طرفین آزادند حقوقی را که داور باید در ماهیت دعوی اجرا کند. تعیین نمایند. در صورت عدم تعیین حقوق لازم الاجراء ازسوی طرفین داور قانونی را اجرا خواهد کرد که به موجب قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می دهد. تعیین شده است ) .

در بند۴ همان ماده مقرر شده است :

(اگر طرفین به داور اختیار داده باشند که بطور کدخدامنشی دعوی را فیصله دهد. او داور یچنین اختیاری می باشد.

بالاخره و بند ۵ ماده مبور چنین مقر داشته است :

(در همه موارد داور باید مندرجات قرارداد و عرفهای بازرگانی را در نظر بگیرد) .

۷- چنانکه ملاحظه می شود، مقررات فوق مشابه ماده ۷کنوانسیون ژنو است ، با این تفاوت که در مورد رسیدگی و صدور حکم براساس کدخدامنشی ، ماده ۷ کنوانسیون علاوه بر توافق طرفین اجاره قانون حاکم بر قرارداد داوری را نیزشرط دانسته است ، در حالی که دربند ۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی چنین شرطی دیده نمی شود

به نظر می رسد که عدم ذکر شرط مزبور در مقررات فوق منطبق با گرایش جدید در داوری بازرگانی بین المللی است. طبق این گرایش ، قرارداد داوری را از شمول قوانین داخلی خارج و تابع عرفهای بازرگانی بین المللی می دانند و در تشخیص این عرفها به آراء قضائی بین المللی مراجعه و به آنها استناد می کنند. و با توجه به عرفهای مزبور، توافق طرفین در مورد اختیار داوری به طور کدخدامنشی یا براساس انصاف ، صرف نظر از قوانین داخل ، محترم شناخته می شود.

ج – کنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (۱۹۶۶) بین دولتها و اتباع دولتهای دیرگ مورخ ۱۴ اکتبر ۱۹۶۶ درباره قانون حاکم بر ماهیت چنین مقرر می دارد:

( دادگاه درباره اختلاف بر طبق قواعد حقوقی که بطرفین پذیرفته اند، حکم خواهد کرد. در صورت عدم توافق طرفین ، دادگاه حقوق دولت طرف قرارداد را که طرف دعوی نیز می باشد از جمله قواعد مربوط به تعراض قوانین – و همچنین اصول حقوق بین الملل را درآن زمینه اجرا خواهد کرد) .

این عبارت از لحاظ توجه به اراده طرفین ومقدم داشتن آن بر منابع دیگر قابل مقایسه با متون مشابهی است که قبلا” موردبحث واقع شد و نیز قابل مقایسه با ماده ۵ بیانیه حل وفصل دعاوی است که ذیلا” مورد بررسی قرار خواهد گرفت. مع هذادر ماده ۴۲ کنوانسیون یاد شده ، از اصل آزادی داور در صورت سکوت طرفین قرارداد راجع به قانون حاکم تبعیت نشده است و از این لحاظ ماده مزبور با مقررات کنوانسیون ژنو و مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی تفاوت دارد. به موجب ماده ۴۲ کنوانسیون حل اختلافاات راجع به سرمایه گذاری ، داور در صورت سکوت طرفین به قانون دولت طرف قرارداد- از جمله قواعد تعارض آن دولت – و نیز به اصول حقوق بین الملل مراجعه می نماید. این ماده از لحاظ ارجاع به حقوق داخلی و حقوق بین الملل مشابه ماده ۵ بیانیه حل و فصل است ، هر چند که ماده اخیر، چنانکه خواهیم دید( شماره ۹ به بعد)، آزادی بیشتری در تعیین و اجرای حقوق حاکم برای دادگاه داوری قائل شده است .

قابل ذکر است که طبق نظریه غالب در حقوق بین الملل خصوصی هرگاه یک طرف قرارداد دولت و طرف دیگر شخص خصوصی باشد وطرفین در مودر قانون حاکم سکوت کرده باشند، قانون دولت طرف قرارداد (طرف دعوی ) لازم الاجرا خواهد بود. کنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری هم با توجه به اینکه ناظر به حل اختلافات اشخاص خصوصی با دولتهای طرف قرارداد در مورد سرمایه گذاری است ، از همین نظریه تبعیت کرده است .

د- بیانیه الجزایر راجع به حل و فصل دعاوی

۹- در۲۹ دیماه ۱۳۶۱ دو موافقت نامه بین المللی تحت عنوان بیانیه دولت جمهوری دموکراتیک و مردمی الجزایر (بیانیه کلی یا اصلی ) و بیانیه دولت جمهوری دموکراتیک و مردمی الجزایر درباره حل و فصل ادعاها (بیانیه حل و فصل ) توسط دولت ایالات متحده و دولت جمهوری اسلامی ایران به امضاء رسید که تعهداتی برای دولتین ایجاد کرد و براساس آنها یک دادگاه داوری بین المللی به نام (دیوان داوری دعاوی ایران – ایلات متحده ، تاسیس گردید که کار آن هنوز پایان نیافته است. ماده ۵ بیانیه حل و فصل مربوط به حقوق حاکم بر ماهیت در این دادگاه است که از مواد مهم وتا حدی مبهم و قابل بحث به شمار می آید. اصل این ماده به انگلیسی بوده و سپس به فارس ترجمه شده است .

۱۰- در ترجمه رسمی ماده ۵ چنین آمده است :

(هایت داوری ، اتخاذ تصمیم درباره تمام موارد را براساس رعایت قانون انجام خواهد داد و مقررات حقوقی و ا صول حقوق تجارت و حقوق بین الملل را به کار خواهد بر و در این موارد کاربردهای عرف بازرگانی ، مفاد قرارداد و تغییرات اوضاع واحوال را در نظر خواهد گرفت .

این ترجمه با متن انگلیسی ماده مذکور کاملا” تطبیق نمی کند و به نظر می رسد که ترجمه زیر دقیق تر و به متن نزدیکتر است :

(دادگاه باید در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقی ) تصمی بگیرد و آن (دست ) از قواعد انتخاب حقوق (قواعد تعراض قوانین ) و اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل را که قابل اجرا تشخیص می دهد. به موقع اجراء گذارد و در عین حال باید عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغییر یافته را در نظر بگیرد) .

در این ترجمه کلمه WAL به حقوق برگردانده شد ه معنی نوعی ان منظور است و می توان به جای آن (قواعد حقوقی ) گذاشت.درحقوق بین الملل خصوصی معمو لاست که در ا ین معنی به جای حقوق کلمه (قانون ) را به کار می برند و از انتخاب قانون حاکم یا لازم الاجرا سخن می گویند و به جای اصطلاع قواعد انتخاب حقوق selur wal fo eciohC (قواعد تعارض قوانین ) استعمال می کنند، چنانکه د رترجمه فرانسوی ماده ۵ بیانیه حل و فصل اصصلاح siol ed tifnoc ed selger sel بکار رفته و در بند۱ ماده ۳۲اصلی مقررات آنسیترال نیز کلمات selur swal fo tcifnoc ehtاستعمال شده است .

۱۱- درماده ۵ بیانیه کلمات واصطلاحات احترام به حقوق ، قواعد انتخاب حقوق ، اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل ، عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد، اوضاع و احوال تغییر یافته ونیز کلمه (در نظر گرفتن ) قابل بحث هستند و به عبارت دیگر،ماده ۵ بیانیه حل و فصل نیاز به تفسیر دارد.

در تفسیر ماده ۵ می توان آن را به دو قسمت تقیم کرد. درقسمت اول ماده ، بعد از اشاره به اینکه داوری باید بر اساس قواعد حقوقی باشد، سه منبع مهم برای تعیین قانون حاکم ذکر شده است : قواعد تعارض قوانین ، اصول حقوق بازرگانی و اصول حقوق بین الملل ۰ در قسمت دوم دادگاه مکلف شده است که سه منبع دیگر: عرفهای بازرگانی ، مفاد قرارداد و تغییر اوضاع و احوال را نیز مورد توجه قرار دهد. اینک بجاست بشرح و تجزیه وتحلیل قسمت اول بپردازیم .

۱- قسمت اول ماده ۵:

۱۲- قسمت اول ماده ۵ بدین شرج است : (دادگاه باید در همه موارد براساس احترام به حقوق (قواعد حقوقی ) تصمی بگیرد و آن (دسته از ) قواعد انتخاب حقوق اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل راکه قابل اجراء تشخیص می دهد، به موقع اجراگذارد … ) جمله اول ماده که مقرر می دارد دادگاه براساس احترام به حقوق گتصمیم بگیرد، قابل بحث است.سئوالی که در اینجا مطرح می شود. این است که مقصود از احترام به (حقوق ) WAL این ماده چیست ؟ آیا دادگاه داوری باید براساس قواعد حقوقی رای دهد یا می تواند بر پایه انصاف یا به طور کدخدامنشی حکم کند. دو نوع داوری در دنیا وجود دارد: یکی داوری بر اساس حقوق یا قواعد حقوقی ۰ در این نوع داوری ، داور نمی تواند از قواعد لازم الاجرای حقوقی ، اعم از اینکه منشاء آنها قانون به معنی خاص یا رویه قضائی یاعرف و عادت یا منبع معتبر دیگری باشد. تخطی کند البته شک نیست که مبنای اصلی حقوق عدل و انصاف است و اجرای قواعد حقوقی در اغلب موارد با رعایت انصاف همراه است ، مع هذا در این نوع داوری انصاف به تنهای و جدا از حقوق نمی تواند مستند ومبنای رای داور باشد. داور باید قانون را اجرا کند. هرچند که در پاره ای از موارد بر خلاف انصاف باشد. نوع دیگر داوی ، داوری براساس انصاف (کدخدامنشی ) است که آن را noitisopmoc elbaima یا داوری onob te ouqea xe می گویند. در اینگونه داوری ، داور مکلف به اجرای مر قانون نیست بلکه ممکن است در اعمال انصاف از آن عدول کند. داور می تواند قانونی را که برخلاف انصاف تشخیص می دهد، نادیده گرفته بر پایه انصاف رای دهد.

در داوریهای بین المللی این اصل پذیرفته شده که داور فقط هنگامی می تواند براساس انصاف رای دهد که طرفین در این خصوص توافق کرده باشند. بند۲ ماده ۷ کنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ و بند۳ ماده ۴۲ کنوانسیون ۱۹۶۶ برای حل اختلافات سرمایه گذاری و بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۲ماده ۳۲ اصلی مقررات انسیترال بدین اصل تصریح کرده اند.

حال ببینیم آیا داوری بر اساس انصاف به موجب ماده ۵ بیانیه مجاز است یا نه ۰بضعی از اهل فن با توجه به اینکه در ماده مزبور کلمه احترام tcepser بکار رفته و گفته نشده است که دادگاه باید بر اساس حقوق یا قواعد حقوقی تصمیم بگیرد، اظهار نظر کرده اند که داوری براساس انصاف مورد قبول بیانیه است. ولی این تفسیر را اکثریت داوران نپذیرفته اند و جمله اول ماده ۵ را با توجه به ظاهر آنچنان تفیر کرده اند که اصولا” داوری براساس انصاف رانفی می کند و فقط داوری براساس قانون (قواعد حقوقی ) را می پذیرد. بر اساس همین فکر، بند۲ ماده ۳۳ مقررات انسیترال بدین گونه اصلاح شده است : (دیوان داوری تنها در صورتی به طور کدخدامنشی یابر اساس انصاف تصمیم خواهد گرفت که طرفهای داوری صریحا” و کتبا” اجازه چنین امری را به دیوان داده باشند) مفهوم مخالف این عبارت آن است که اگر طرفین دعوی صریحا” اجازه داوری براساس انصاف را نداده باشند، دادگاه نمی تواند به استناد انصاف حکم کند بلکه مکلف به اجرای قانون است .

مع هذا به نظر می رسد که انصاف می تواند جائی در این داوری داشته باشد. نفی داوری بر اساس انصاف بدین معنی نیست که دادگاه همواره مقید به رعایت حقوق ملی خاصی بوده و به هیچ وجه نتواند آن را تعدیل کند. حقوق قابل اجرا در دادگاه داوری با توجه به ماده ۵ بسیار قابل انعاطف است. از آنجا که ماده مزبور دادگاه را در انتخاب قواعد تعارض و اصول حقوق بین الملل و حقوق بازرگانی قابل اجراا آزاد گذارده است و حتی او را مکلف کرده است که عرفهای بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال را در نظربگیرد، دادگاه می تواند با استفاده از اختیارات خود اصول و مقضیات انصاف را نیز مورد توجه قرار دهد و از اعمال قانون ملی خاص در مواردی که آشکارا بر خلاف موازین انصاف است ، خودداری کند. جالب این است که در برخی آراء دادگاه داوری ایران – ایلات متحده نیز به انصاف استناد شده است .

۱۳- جمله دوم از قسمت اول ماده ۵ مقرر می دارد که دادگاه باید آن دسته از (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگانی وحقوق بین الملل ) را ه قابل اجرا تشخیص می دهد، اجرا نماید.این عبارت مفید اصل آزادی دادگاه در انتخاب حقوق حاکم است که معمولا” در داوریهای بین المللی پذیرفته می شود. در واقع راه حل موردقبول بیانیه تلفیقی از نظریه آزادی داور در انتخاب قاعده تعارض و نظریه اعمال حقوق بین الملل است ه در متون مشابه دیده نمی شود. اینکه بجاست توضیح بیشتری درباره (قواعد انتخاب حقوق ) و (اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل ) داده شود.

قواعد انتخاب حقوق :

۱۲- قواعد انتخاب حقوق ، چنانکه گفتیم ، همان قواعد تعارض قوانین است و بجای آن می توان اصطلاح قواعد تعارض قوانین رابکار برد، چنانکه در بند۱ ماده ۲۳ اصلی مقررات انسیترال بکار رفته است.( ر ک به : ش ۱۰).

وقتیکه ماده ۵ که ماده ۵ به دادگاه داوری اختیار می دهد که (قواعد انتخاب حقوق ) یا (قواعدتعارض مناسب را تعیین واجرا کند، این بدان معنی است که دادگاه باید با هدایت قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می دهد، به یک حقوق ملی رجوع ومقررات آن رااجرا نماید. پس بکار بردن اصطلاح (قواعدانتخاب حقوق ) در واقع ارجاع قه حقوق ملی است. در حقیقت یکی از منابعی که دادگاه داوری در آراء خود موردتوجه واستناد قرار می دهد، حقوق ملی کشوری است که براساس قاعده تعارض مناسب تعیین می نماید.

البته اگر طرفین حقوق کشور خاصی را لازم الاجرا شناخته باشند. همان حقوق ، چنانکه داورهای بین المللی معمول است ، اجرا خواهدشد. به تعبیر دیگر در این گونه موارد قاعده تعارضی که به اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون لازم الاجرا ارج می نهد، مناسب تشخیص داده می شود.

اصول حقوق بازرگانی :

۱۵- منبع دیگری که برای آراء و تصمیمات دادگاه داوری درماده ۵ ذکر شده است ، (اصول حقوق بازرگانی ) است. مقصود از حقوق بازرگانی ، حقوق بازرگانی ملی یا داخلی نیست ، چه با جمله (قواعد انتخاب حقوق ) به حقوق داخلی اشاره شده است ، بلکه مقصود اصول حقوق بازرگانی بین المللی است که از آن گاهی به firotacrem xel و گاهی به حقوق غیرملی یا فرادولتی یا فراملی تعبیر شده است. این حقوق در واقع ساخته جامعه بین المللی بازرگانان است و از عرفها و رویه های بازرگانی در خارج از چارچوب مقررات دولتی فراهم آمده است. می توان گفت بازرگانان بین المللی با توجه به نارسائی مقررات بازرگانی ملی و با همکاری یکدیگر در سطح جهانی و نیز از طریق ایجاد انجمنها و موسسات صنفی بین المللی حقوق خاصی به وجود آورده اند که جدا از حقوق داخلی کشورهااست. کوشش بازرگانان بین المللی بر این است که خود را از تبعیت قوانین دولتی که آنها را نامناسب و غیر منطبق بانیازهای بازرگانی بین المللی می دانند و به تعبیر (انجمن آمریکائی ابریشم ، از (مسائل فنی و حقوقی ) رهائی بخشیده ، از حقوق دیگری که ساخته خود آنان و مولود نیازهای آنان ومتناسب با مقتضیات بازرگانی بین المللی است ، پیروی کنند. داوران و موسسات داوری بین المللی نیز در ایجاد این حقوق نقش مهمی ایفاد می کنند. پروفسور داویددر این زمینه می گوید:

(داوری وگستری نوین آن نشان می دهد که در حقیقت بازرگانان همواره در پی آنند که حقوقی خاص خود را داشته باشند … حقوق حاکم بر بازرگانی فقط از لحاظ نظری (تئوری ) در مقررات کدها و قوانین ساخته حقوقدانان وجود دارد. در واقع این حقوق خیلی بیشتر در قراردادهای نمونه ، عبارات یکنواخت و شرایط کلی مندرج در قراردادهای بازرگانی یافت می شود. …. بدینسان بازرگانان عدالت دادگاهها را برای حل اختلافات بین خود رها می کنند و در داوری عدالتی متمایز از عدالت دادگاهها جستجو می نمایند) .

اصول حقوق بین الملل

۱۶- منبع دیگری که در ماده ۵ بیانیه برای آراء دادگاه داوری ذکر شده (اصول حقوق بین الملل ) است. و ظاهرا” اصول حقوق بین الملل در نظر نویسندگان بیانیه چیزی غیر از اصول حقوق بازرگانی بوده است. به نظر می رسد که مقصود، اصول حقوق بین الملل عمومی است که باید مورد توجه دادگاه قرار گیرد. یکی ازمولفان تعجب می کند که چرا حقوق بین الملل در صدر منابع قرار نگرفته و پس از قواعد تعراض قوانین و اصول حقوق بازرگانی آمده است و در مقام ایراد گفته است : می توان پذیرفت که داوران در تعیین قاعده تعارض واصول حقوق بازرگانی آزادی داشته باشند،ولی در مورد حقوق بین الملل نمی توان اینگونه آزادی برای آنان قائل شد، سپس برای رفع (ایراد اعلام داشته است که ارجاع به منابع سه گانه در حقیقت شگفت انگیز نیست ، چه ارزش منابع مذکور برحسب مورد متفاوت است .

مقصود نویسنده این است که ذکر حقوق بین الملل در آخرمنابع سه گانه دلیل بر این نیست که اصول این حقوق در همه موارداهمیت کمتری داشته باشد. مثلا” اگر دعوی مربوط به تفسیر یا اجرای بیانیه و به طور کلی بین دولتین باشد، چون طرفین دعوی دودولت هستند، حقوق بین الملل عمومی حاکم بر ماهیت خواهد بود. حتی در مورد دعاوئی که یک طرف آنها دولت و طرف دیگر یک شرکت خصوصی است. باز می توان گفت در حل پاره ای مسائل مربوط به نقض حقوق بین الملل و مسئولیت دولت ( مانند سلب مالکیت از بیگانگان ) اصول حقوق بین الملل لازم الاجراء خواهد بود.

۱۷- در میان قراردادها ومتون حقوقی مشابه ماده ۵ که در پیش به آنها اشاره کردیدم ،ماد۴۲ کنوانسیون ۱۹۶۵ راجع به حل اختلافات سرمایه گذاری از لحاظ ارجاع به حقوق بین الملل قابل مقایسه با ماده ۵ است.(ر ک به : ش ۸) در آن ماده ، اول از حقوق دولت طرف قرارداد سخن رفته و سپس از اصول حقوق بین الملل یاد شده است. در گزارش مدیران بانک جهانی در تفسیر ا ین اصطلاح چنین می خوانیم .

اصطلاح حقوق بین الملل در اینجا بای به معنی منظور در بند۱ ماده ۲۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری تفسیر گردد. مع هذا بدین نکته باید توجه شود ه ماده ۳۸ برای احرا در روابط بین دولتهاست ) .

بدینسان به نظر می رسد که اصول حقوق بین الملل ) با (اصول کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن ) که در بند۱(ج ) ماده ۳۸اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل ذکر شده ، متفاوت است و اعم از آن م باشد. به تعبیر دیگر (اصول حقوق بین الملل ) قلمروی گسترده تر دارد وکلیه اصول حقوق بین الملل عمومی را، اعم از اینکه منبع آن عهدنامه یا عرف و عادت بین المللی یا منبع دیگری باشد، در بر می گیرد.

رای معروف تکزاکو که در سال ۱۹۷۷ به وسیله پروفسور دوپوئی صادر شده است ، به وضوح بین این دو اصطلاح فرق گذاشته واعلام داشته است که (اصول حقوق بین الملل شامل مجموعه قواعد لازم الاجرای حقوق بین الملل است. و از این رو (قلمروی وسیع تر از اصول کل یحقوقی دارد) چه این اصول همراه عناصر دیگر چیزی را تشکیل می دهند که اصول حقوق بین الملل نامیده شده است. ضمنا” داور مذکور (اصول کلی حقوقی مشترک ) را چنین تعریف می کند: (پاره ای اصول مشترک بین نظامهای حققوی کشورهای مختلف جهان و حقوق بین الملل ) .

ولی در رای لیامکو که د رهمان سال به وسیله محمصانی صادرشده است ، این تفکیک کاملا” روشن نیست چه از یک سو، (اصول حقوق بین الملل ) با به عنوان اصول مذکور در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی معرفی می کند، ولی از سوی دیگر اعلام می کند که در صورت اختلاف بین حقوقی لیبی و (اصول حقوق بین الملل ) باید به عنوان منبع ثانوی (اصول کلی حقوقی ) بدان گونه که در دادگاههای بین المللی اجرا شده است ، به موقع اجرا گذارده شود. اگر (اصول حقوق بین الملل ) معنای عامی داشته و همه منابع حقوق بین الملل عمومی را در برگیرد، اصول کلی حقوقی چیزی جداازاصول حقوق بین الملل نیست و رابطه بین آنها رابطه خاص و عام است و در این صورت عبارت محمصانی معنائی ندارد.

آیا اصل ،اجرای حقوق بین الملل است ؟

۱۸- از آنچه گفتیم ، روشن شد که دادگاه داوری از یک سوممکن است با انتخاب قواعد تعراض مناسب که یکی از آنها اصل حاکمیت ارادده در تعیین قانون لازم الاجراء است. به حقوق داخلی کشور خاصی توجه و آن را در حل و فصل دعوی اعمال کند. البته اگرحقوق مزبور نارسا باشد، داور می تواند از اصول حقوق بازرگانی و عرفهای تجاری بین المللی برای تکمیل اراده طرفین و رفع نارسائی های حقق حاکم کمک بگیرد و بویژه بجای مقررات تفسیری (تعویضی ) حقوق حاکم ، اصول حقوق بازرگانی و عرفهای تجاری بین المللی را مستند اخذ تصمیم قراردهد، از سوی دیگر ممکن است دادگاه اصول حقوق بین الملل عمومی را اجرا کند. مسئله مهم و قابل بحت این است که قلمرو اعمال حقوق ملی و حقوق بین الملل کجاست و اجرای کدام یک از آنها اصل محسوب می شود.

۱۹- هرگاه هم خواهان و هم خوانده دعوی دولت باشند، اصولا” حقوق بین الملل عمومی حاکم بر روابط آنهاست. اما در دعاوی مربوط به حقوق خصوصی که یک طرف آن دولت و طرف دیگر شخص خصوصی است و بویژه در اختلافات اشی از (قراردادهای دولتی ) (قراردادهائی که یک طرف ، آن آراء مورخ ۱۲ ژوئیه ۱۹۲۹ صادره از دیوان دائمی دادگستری بین المللی درباره پرداخت وامهای مختلف برزیلی وصرب در این زمینه قابل استناد است. در این آراء چنین آمده است :

( هر قراردادی که یک قرارداد بین دولتها به عنوان مخاطب حقوق بین الملل نباشد، مبنای آن در یک حقوق ملی است. مساله حقوق موضوع آن رشته از حقوق است که امروزه اغلب حقوق بین الملل خصوصی یا نظریه تعارض قوانین نامیده می شود. قواعد آن ممکن است مشترک بین چندین کشور باشد که یا به موجب قرادرادهای بین المللی یا عرف عادت مقرر شده و در مورد اخیر جنبه یک حقوق بین المللی حقیقی را که حاکم بر ورابط بین دولتها است ، داشته باشد. لیکن در غیر این صورت باید بر آن بود که قواعد مذکور جزء حقوق داخلی است ) .

از عبارت فوق چنین بر می آید که در مورد قراردادهای خصوصی که یک طرف آن دولت است ، اصل ، اجرای حقوق ملی است .

۲۰- مع هذا در مورد دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده و ماده ۵ بیانیه حل و فصل از نظریه دیگری نیز دفاع شده است که بیانیه و دادگاه داوری لاهه که یک دادگاه واقعا” بین المللی است ، مظهر بارز حمایت دیپلماتیک است و دعاوئی که در این دادگاه مطرح می شود، هرچند به ظاهر خواهان یک شخص حقوق خصوصی بوده ودعوی خود را مستقیما” در دادگاه مطرح کرده باشد، از باب حمایت سیاسی است و در واقع دعوی بین دولتین مطرح استو مسئله اساسی در این دعاوی نقض حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی دولت است. به بعبارت روشن تر، دعوی اصلی اتباع ایالات متحده علیه ایران و موسسات تحت کنترل آن در واقع این است که ایران نقض حقوق بین الملل کرده و مسئول است در حل این مسئله اساسی بی شک اصول حقوق بین الملل عمومی حاکم است نه حقوق داخلی ۰ البته ممکن است برای حل پاره ای از مسایل مقدماتی یا طاری مراجعه به حقوق ملی کشور خاصی لازم باشد. مثلا” در اختلافات ناشی از قرارداد دادگاه برای اینکه احراز کند که آیا نقض حقوق بین الملل از سوی دولت ایران در رابطه با شرکتهای تحت کنترل آن داده است یا نه ، باید نخست بررسی کند که آیا شرکت مورد نظر از اجرای تعهدات قراردادی خود سرباز زده و به موجب حقوق حاکم برقرارداد متخلف و مسئول شناخته می شود یانه ۰ این یک مسئله مقدماتی است که برای حل آن مراجعه به حقوق ملی کشور خاصی ( حقوق حاکم بر قرارداد) لازم است ، ولی اخذ تصمیم در مسئله اصلی ( نقض حقوق بین الملل و مسئولیت بین المللی دولت ) براساس اصول حقوق بین الملل خواهد بود.

پروفسور ریگو استاد بنام بلژیکی نظریه فوق را مطرح و از آن به شایستگی دفاع کرده است .

۲- قسمت دوم ماده ۵:

۲۱- ماده ۵ بیانیه ، بعد از ذکر منابع سه گانه فوق ، در قسمت دوم مقرر می دارد که دادگاه در اخذ تصمیم باید به سه منبع دیگر نیز توجه کند: طرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییراوضاع واحوال ۰ برخلاف سه منبع قبلی که معیارهای کلی و هنجاری بودندو در واقع حقوق عام و قواعد کلی حاکم بر ماهیت دعاوی را تشکیل نمی دادند، سه منبع اخیر جزئی و ناظر به موارد و اوضاع واحوال خاص هستندو معیارها و نورمهای کلی به شمار نمی آیند.

قبل از بحث از این منابع بجاست به معنی کلمان ( درنظرگرفتن ) که درماده ۵ آمده است ، توجه کنیم ۰ ممکناست تصور شود که این جمله به دادگاه اختیار می دهد که نگاهی به عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع واحوال بیفکند، بی آنکه مکلف به رعایت یا اجرای آنها باشد. ولی این تفسیر درست به نظر نمی رسد. در متون مشابه (بند۵ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی -، بند۱ماده ۷ کنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱، بند۲ ماده ۳۳ مقررات اصلی آنسیترال )هم جمله مذکور بدین گونه تفسیر شده است .

بنابراین توجه به عرفهای بازرگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع و احوال و ترتیب اثر دادن به آنها الزامی است و برخلاف قسمت اول ماده ۵ که به دادگاه در انتخاب و تعیین قانون حاکم اختیار داده است ، به موجب قسمت دوم دادگاه مکلف شده است که عوامل سه گانه مذکور را مورد توجه قرار دهد.

۲۲- ممکن است در تفاوت بین قسمت اول قسمت دوم ماد۵ گفته شود که قسمت اول شامل منابع و مستندات اصلی رای و قسمت دوم ماده ۵ گفته شود که قسمت اول شامل منابع ومستندات اصلی رای و قسمت دوم مشتمل بر منابع ومستندات فرعی است. و به همین جهت در قسمت اول کلمه (اجرا) و در قسمت دوم کلمه ( درنظرگرفتن ) بکار رفته است. در واقع دادگاه قانون حاکم بر ماهیت دعوی را براساس قسمت اول ماده تعیین می کند، ولی در اجرای قانون حاکم ، به عرفهای بازگانی ، مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع احوال نیز توجه می نماید.

اشکالی که بر این نظر وارد است ، این است که مندرجات قرارداد و اراده طرفین نمی تواند یک منبع فرعی باشد. اگر بتوان عرفهای بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال را منابع فرعی تلقی کرد، مندرجات قرارداد در داوریهای بین المللی بی شک منبعی اصلی است و بر طبق رویه قضائی و دکترین بین المللی در درجه اول اهمیت قرار می گیرد( رک به ش ۲۸) و جای تعجب است که ماده ۵ بیانیه آن را در ردیف پنجم ذکر کرده است .

توجیهی که بیشتر قابل به نظر می رسد، این است که ماده ۵منابع و معیارهای کلی و هنجاری را از منابع وضوابط خاص و ناظر به مورد تفکیک کرده و از این رو به دودسته ازمنابع قائل شده و برای دسته اول که حقوق و قواعد حاکم از طریق آنها یا ازمیان آنها تعیین می شود، کلمه اجرا و برای دسته دوم که از نظر جزئی و خاص الشمول بودن اهمیت کمتری دارد، کلمه (در نظرگرفتن ) را بکار برده است .

۲۳- سئوال دیگی که در اینجا مطرح می شود و در مورد ماده ۷ کنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ هم مطرح شده ، این ا ست که آیا در نظر گرفتن عرفهای بازرگانی و مندرجات قرارداد و تغییر اوضاع و احوال به وسیله دادگاه فقط تا حدی است که حقوق حاکم بر ماهیت اجازه داده ویا با ان سازگار باشد، یا اینکه دادگاه باید به این عوامل ترتیب اثر دهد، هر چند که بر خلاف حقوق حاکم باشند. ماده ۵ به این سئوال پاسخی نمی دهد و ظاهرا” نسبت دادگاه در این خصوص باز است. فقط در مورد مندرجات قرارداد با توجه به اهمیت فوق العاده اراده طرفین قرارداد در داوریهای بین المللی و گرایشهای جدید در این زمینه می توان گفت : دادگاه اصولا” باید مندرجات قرارداد را بر هر قاعده دیگری مقدم دارد، مگر اینکه توافق طرفین بر خلاف نظم عمومی بین المللی باشد.

عرفهای بازرگانی :

۲۴- حال ببینیم معنی عرفهای بازرگانی در ماده ۵ بیانیه چیست ؟ این اصطلاح در ماده ۷ کنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ و بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۳ مادهاصلی مقرررات انسیترال نیز بکار رفته است .

عرفهای بازرگانی یکی از منابع حقوق بازرگانی بین المللی است که ممکن است کلی یا مربوط به رشته خاصی از بازرگانی باشد. عرفهای بازرگانی در اغلب کشورها به عنوان منبع حقوق شناخته شده است. این عرفها که ناشی از عمل بازرگانان در طول سالهاسات ، به ندرت تدوین شده است ، ولی بازرگانان آنها را رعایت می کنند. در حقوق داخلی ، قاضی برای پرکردن خلاء قرارداد یا تفیر کلمات مندرج در آن به عرف رجوع می کند، گاهی قانونگذار خود بدین منظور به عرف حواله می دهد( رک به : مواد۲۲۴،۲۲۵، ۳۵۶و۳۵۷قانون مدنی ) در داوری بین المللی مسئله روشن تر است. داور بین امللی نماینده دولت خاصی نیست. قانون مقر دادگاه او را مقید نمی کند.بنابراین منطقی است که داور مزبور عرفهای بین المللی مربوط به قراردادیا رابطه حقوقی منشاء دعوی را اجرا کند. ولی این گونه عرفها در هیچ مجموعه کاملی گردآوری نشده و تنها مسئله این است که آیا عرف در رشته خاصی از بازرگانی شناخته شده است یا نه ۰ به هرحال در قراردادهای بین المللی و مقررات اکثر نهادهای داوری برای داوران حق یا تکلیف رجوع به عرفهای بازرگانی مربوط به دعوی شناخته شده است و در برخی ازآراء صادره در داوریهای بین المللی نیز بدان تصریح گردیده است .

شاید معروفترین رای داوری که رد آن عرفهای بازرگانی به موقع اجراء گذارده شده اند، رای آرامکو است. در این رای در مسائل حقوق خصوصی ، حقوق کشور عربستان سعودی ( کشور امتیاز دهنده )لازم الاجراشناخته شده ولی اعلام گردیده است که : (این حقوق عندالاقتضاء باید به ویله اصول کل یحقوقی و عرف و عمل تفسیر و تکمیل شود)

فرق بین عرف بازرگانی وحقوق بازرگانی بین المللی

۲۵- در قسمت اول ماده ۵ از اصول حقوق بازرگانی سخن رفته که مقوصد از آن ، چنانکه گفته شد، حقوق بازرگانی بین المللی است ، ولی در قسمت دوم ماده به عرفهای بازرگانی مربوط که آن نیزباید جنبه بین المللی داشته باشد، ارجاع شده است. فرق بین این دو مفهوم چیست ؟ می توان گفت : حقوق بازرگانی بین المللی عام وعرفهای بازرگانی خاص است. به تعبیر دیگر حقوق بازرگانی بین المللی دارای مفهوم گسترده ای است که عرفهای بازرگانی را نیز در بر می ،گیرد و عرفهای بازرگانی یکی از منابع حقوق بازرگانی است .

۲۶- حقوق بازرگانی بین المللی بنابرآنچه برخی از مولفان گفته اند، دارای سه منبع بشرح زیر است :

۱-۲۶- قواعد ناشی از قراردادهای بین المللی چند جانبه مربوط به تجارت و قوانین یکنواخت که به وسیله چندکشور طی قراردادهای بین المللی پذیرفته شده اند، مانند قانون یکنواخت راجعع به بیع بین المللی کالاها و نیز قوانین یکنواخت مربوط به برات و چک مورخ ۱۹۳۰و۱۹۳۱.

۲-۲۶- مجموعه های مقررات مختلف چه عمومی و چه خصوصی ،مقررات و ضبوابطی با عنوان قراردادهای نمونه ، ظرطهای استاندارد،قواعد یکنواخت و تعاریف کلی تهیه کرده ودراختیاربازرگانان گذارده اند. هدف این مقررات که (کدهای عملکرد) نیز نامیده شده اند، آن است که تعارض قوانین را حذف یا لااقل کم کنند. مثلا” کمیسیون اقتصادی برای اروپا قراردادها و شرایط نمونه ای برای معاملات مختلف فراهم آورده است. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی در این زمینه فعالیت چشمگیری داشته است ، مجموعه ای که این سازمان به نام smretocni (اصطلاحات بازرگانی بین املللی ) تهیه کرده و شامل قواعدی بر تفسیر اصطلاحات بازرگانی است ، معروف است .

۳-۲۶- عرفها رسوم بازرگانی بین المللی ۰

۲۷- با توجه به توضیح فوق ممکن است گفته شود که با ذکراصول حقوق بازرگانی در قسمت اول ماده ۵ تصریح به عرفهای بازرگانی در قسمت دوم زآید است ، چه عام ، خاص را هم شامل می شود.

در پاسخ می توان گفت : مقصود از (اصول حقوق بازرگانی ) قواعد و ضوباط کالی است که در زمینه های مختلف بازرگانی بین المللی معمول است و کاربری گسترده دارد، اما منظور از (عرفهای بازرگانی مربوط) عرفهای ویژه مربوط به رشته خاصی از تجارت مثلا” تجارت دریائی یا اسناد بازرگانی و امثال آن است. استعمال کلمه (اصول ) در قمست اول ماده و کلمه (مربوط) در قسمت دوم می تواند مویداین نظر باشد. اودی ،استاد فرانسوی در این باره می گوید: (اگر بخواهیم ارجاع به عرفهای بازرگانی حالی که عرفهای بازرگانی مربوط به رشته خاصی از فعالتی بازرگانی است ، اصول حقوق بازرگانی در سطحی کلی تر و بالاتر قرار می گیرد) .

مندرجات قرارداد:

۲۸- دومین منبعی که در قمست دوم ماده ۵ ذکر شده ، مندرجات قرارداد است. جای تعجب است که مندرجات قرارداد که عالی القاعده در درجه اول اهمیت قرارداد، در کنار عرف بازرگانی و تغییر اوضاع و احوال که در حقیقت منابع فرعی و مفسر و مکمل اراده طرفین قرارداد هستند، آمده است در ماده ۷ کنوانسیون اروپائی ۱۹۶۱ هم به مندرجات قرارداد اشاره شده است ، ولی قبل از عرفهای بازرگانی ( رک به : ش ۵)

توجه به مندرجات قرارداد و اعمال شرایط و قواعد مذکور درآن مبتنی بر اصل حاکمیت اراده و اصل الزامی بودن قرارداد است که عموما” در دکترین و رویه قضائی داخلی و بین المللی پذیرفته شده است. اصل مزبور در بازرگانی و داوری بین المللی اهمیت بیشتری پیدا می کند، زیرا بازرگانی و داوری بین المللی قبل از هر چیز از قرارداد جان می گیرد، قراردادی که به طرفین امکان می دهد تا قوانین داخلی کشورها را که مانع گسترش این بازرگانی است ، نادیده بگیرند، از آنجا که قرارداد بین المللی مرزهای کشورها را در می نورددد، در حقیقت قانون طرفین محسوب می شود.

در رای صادر در دعوای تکزاکو، داور در پاسخ به این سئوال که آیا طرفین می توانند حقوق یا سیستم حقوقی حاکم بر قرارداد را تعیین کنند، می گوید: (پاسخ به این سئوال نخستنی بی شک مثبت است ، همه نظامهای حقوقی ، از هر گونه باشند، اصل حاکمیت اراده طرفنی را در قراردادهای بین المللی اعمال می کنند. درباره ماهیت دعوی ، همه نظامهای حقوقی این اصل را تایید می کنند و به نظر می رسد که اصل مزبور یک اصل مقبول جهانی است ، هرچند ممکن است همیشه معنی و قلمرو واحدی نداشته باشد … ) .

در رای آرامکو نیز در این زمینه چنین می خوانیم : ( برای تعیین قانونی که باید اجرا شود، باید به اصول شناخته شده حقوق بین الملل خصوصی از جمله اصل حاکمیت اراده رجوع کرد. به موجب این اصل درهر قراردادی که جنبه بین المللی داشته باشد، نخست حقوقی که طرفین صریحا” تعیین کرده اند، باید اجرا شود وثانیا” اگر طرفین قانون حاکم را انتخاب نکرده باشند، حقوقی که برطبق اراداه فرضی طرفین تعیین می شود، قابل اجرا خواهد بود.

این نمونه ای است از آرائی که در تایید اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم صادر شده است و اصل مزبور آنچنان در حقوق داخلی و بین المللی جا افتاده که قابل شک و تردید نیست.بنابراین مندرجات قرارداد و قواعد مذکور در آن و حقوقی که طرفین قرارداد به عنوان حقوق حاکم تعیین کرده اند، بر هر چیز مقدم خواهد شد. ۲۹- اصل حاکمیت ارداده ، هم به عنوان یک قاعده تعارض برای تعیین حقوق ملی حاکم و هم به عنوان یک اصل متبع در تعیین قواعد ماهوی ، یعنی قواعدی که مستقمیا” در حال و فصل دعوی قابل اجرا هستند، باید مورد توجه واقع شود.

پروفسور ریکو وپروفسور و رهون درباه نقش حاکمیت اراده در تعیین حقوق حاکم بر ماهیت چنین می گویند:

(ارجاع (ماده ۵بیانیه ) به اراده طرفین و بدنیسان به شرط احتمالی راجع به حقوق حاکم در قراردادها مندرج است ، ممکن است بدین گونه تفسیر شود که دادگاه ملزم به شناسائی اختیار طرفین در تعیین حقوق حاکم و اعمال قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین ) است. باید در نظر داشت که ارجاع به عرفهای بازرگانی نیز دارای همین اثر است. زیرا در واقع قانون حاکمیت اراده ،به عنوان قاعده تعارض ، نه به عنوان یک قاعده ماهو ، ممکن است یک قاعده عرفی حقوق بین الملل خصوصی تلقی شود که مشترک بین اغلب کشورها است. …. این قاعده برآمده از مقایسه نظامهای حقوق بین الملل خصوصی ، محتوای همه قراردادهای بین المللی راجع به تعارض در زمینه قراردادهاو رویه معمول به هنگام عقد قراردادهای اقتصادی است. این تفسیر مورد تایید داوریهای راجع به حقوق بین الملل خصوصی و داوریهای فوق ملی راجع به قرارداهای دولتی است )

سپس مولفان در تایید این نظر، به آراء متعدد صادر در داوریهای بین المللی ارجاع می کنند.

۳۰- آنچه این استادان در عبارات فوق گفته اند، مربوط به اصل حاکمیت اراده به عنوان یک قاعده تعارض است ، یعنی نقش اراده طرفین در تعیین حقوق حاکم بر قرارداد، ولی آنان اختیار طرفین را در تعیین قواعد ماهوی که مستقیما” قابل اجرا در حل و فصل دعوی باشد. نفی نمی کنند. اطلاق عبارت ماده ۵ هم موید اختیار گسترده طرفین وارج نهادن به اصل حاکمیت اراده هم در تعیین نظام حقوقی حاکم و هم در انتخاب قواعد ماهوی خاص حاکم برروابط طرفین قرارداد است .

۳۱- با اینکه اصل حاکمیت اراده واجد اهمیت فوق العاده در داوریهای بین المللی است و رکن اصلی آن محسوب می شود و دادگاه طبق اصول کلی حقوقی و عرف بین المللی باید در تعیین حقوق حاکم به آن احترام گذارد، دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده در پاره ای از آراء خود از آن عذول کرده وخود را مقید به قانون منتخب طرفین ندانسته است .

شعبه سوم دیوان در قرار اعدادی شماره ۳-۱۶-۶۵ مورخ ۲۲/۱۲/۶۵ راجع به پرونده آناکاندا، ضمن اشاره به اینکه ماده ۵ بیانیه حل و فصل کاربرد وسیعی دارد و دست دیوان را در تعیین قانون حاکم در هر موردکاملا” باز گذارده و به او در این باب آزادی داده است ، می گوید:

(دیوان البته ملزم است قواعد ذیربط حاکم برانتخاب قراردادی قانون را به طور جدی در نظر گیرد. ولی اگر دیوان تشخیص دهد که برای عدم اعمال آنها دلیلی معتبر در دست دارد، در آن صورت مکلف به اعمال آنها نمی باشد.

در حکم شماره ۳-۲۴۵۲-۹۹ صادر از شعبه دوم دیوان در پرونده سی -ام -ای اینترنشنال اینگورپوریتد نیز یا اینکه قانون منتخب طرفین قانون ایالت آیداهو برده و با اینکه رجوع به آن قانون طبق اظهار دیوان به نتیجه گیری بسیار متفاوت منتهی نمی شده است ، با اشاره به عدالت و انصاف چنین مقرر گردیده است :

( دیوان حداقل تا آنجا که مسئله تعیین میزان خسارت مطرح است ، معتقد نیست که اکیدا” مقید به قانون مندرج در قرارداد است. …. دیوان ترجیح می دهد که موضوعات مربوط به خسارات رابیشتر بر طبق اصول کلی حقوقی پذیرفته شده در داوریهای بین المللی وفق نمی دهد و باید آنها را استثنائی و خلاف اصل تلقی کرد.

تغییر اوضاع و احوال

۳۲- تغییر اساسی در اوضاع و احوال اقتصادی که در موقع عقد قرارداد قابل پیش بینی نبود هاست ، در برخی از کشورها موثر در قرارداد و موجب معافیت متعهد و یا تعدیل قرارداد شناخته شده است. البته این کشورها تغییر اوضاح و احوال را در صورتی موثردر قرارداد می دانند که تعادل اقتصادی قرارداد را آنچنان بر هم زدند که اگر اجرای قرارداد غی رممکن نشده و از این رو قوه قاهره (فورس ماژور) محسوب نمی شود، لااقل با این تغییر اجرای قرارداد دشوار گردد. این وضع ممکن است در نتیجه جنگ یا بحران اقتصادی و تورم شدید و غیره منتظره پیش آید. کشورهائی که تغییر اوضاع و احوال را موثر در قرارداد می دانند، متعهد را در نتیجه این تغییر از اجرای تعهد معاف می کنند یا به دادگاه اجازه می دهند که قرارداد را تعدیل کند، چنانکه مبلغی را که باید در ازاءانجام کاری یا تحویل کالائی به یک طرف قرارداد داده شود، افزایش دهد. در حقوق آلمان و انگلیس و امرکای تغییر اساسی در اوضاع واحوال اقتصادی درپاره ای موارد موثر در قرارداد شناخته شده است. در رویه قضائی انگلیس و امرکیا گاهی این مسیله تحت عنوان فراستریشن مطرح می شود. دیوان تمیر فرانسه تجدیدنظر در قرارداد به علت تغییر اوضاع واحوال اقتصادی را نپذیرفته است ولی شورای دولتی فرانسه آن را در قراردادهای اداری در راه مصلحت جامعه و برای جلوگیری از قطع خدمات عمومی ، اعمال کرد هاست .

در دکترین فرانسه ، این مساله تحت عنوان نظریه عدم پیش بینی مطرح شده است و تجدیدنظر در قرارداد به علت حوادث پیش بینی نشده طرفدارانی دارد.

۳۲- مهمترین دلیلی که در تایید این نظریه آورده شده ، این است که یک شرط ضمنی در قرارداد وجود دارد که به موجب آن بقاء قرارداد منوط به ادامه اوضاع و احوالی است که در زمان انعقاد قرارداد وجود داشته است و در صورت تغییر اساسی در اوضاع و احوال قرارداد دیگر لازم الاجراء نخواهد بود. این شرط ضمنی در اصطلاحات حقوقی لاتینی ، به شرط cis subeR subitnats معروف است .

این استدلال در حقوق ایران هم قابل قبول است و با همین استدلال بعضی از استادان حقوق قایل به حق فسخ به علت تغییر اوضاع و احوال در بسیاری از قراردادها شده اند و در برخی از آراء صادر از محاکم ایران نیز می توان انعکاسی از نظریه مذکور را ملاحظه کرد.

۲۴- ماده ۶۲عهدنامه وین در باره حقوق معاهدات مورخ ۱۹۶۹تغییر بنیادی اوضاع و احوال را تا حدی موثر درعهدنامه های بین المللی شناخته است. به موجب این ماده :

جهت فسخ یا انصراف از معاهده ا ینمی توان به تغییر بنیادی شرایطی استناد کرد که تحت آن ، انعقاد معاهده صورت گرفته است مگر آنکه :

الف )- وجود آن شرایط مبنای اساسی موافقت طرفهای معاهده در پذیرفتن تعهدات مربوط به معاهده بوده باشد.

ب ) تاثیر این تغییر میزان تعهداتی را که همچنان باید به موجب معاهده ایفا گردند. اساسا” دگرگون سازد.

۳۵- اینک با توجه به کلیاتی که درباره تغییر اوضاع و احوال گفته شد، می توان آخرین جمله ۵ بیانیه جل و فصل را تفسیر کرد. در ذیل ماده ۵ مقرر شده است که دادگاه باید (اوضاع و احوال تغییر یافته ) را در نظر بیگرد.

در اینجا چند نکته قابل ذکر است :

۱-۳۶- در اینجا طبق نظر بعضی از مفسران بیانیه ، تغییراوضاع و احوال به معنی تغییر اوضاع و احوال سیاسی ناشی از انقلاب اسلامی ایران است. هر چند ک هدگرگونی وضع اقتصادی را نیز به دنبال داشته باشد. و شاید به همین جهت (اوضاع و احوال تغییر یافته ) استعمال شده است ، نه (تغییر اوضاع و احوال ) ۰بنابراین نظر، تغییر اوضاع واحوال مذکور در ماده ۵ با تغییر اوضاع و احوالی که در حقوق داخلی کشورها مورد بحث است و صرفا” جنبه اقتصادی دارد و موجب بر هم خوردن تعادل اقتصادی قرارداد می شود، متفاوت است. لیکن به نظر می رسد که تغییر اوضاع و احوال در این ماده مطلق است و هر دو نوع دگرگونی را در بر می گیرد و درحقیقت ارتباط نزدیک بین دگرگونیهای سیاسی و تغییرات اقتصادی و به طور کلی بین سایست و اقتصاد وجود دارد.

به هر حال ، براساس ذیل ماده ۵ می توان استدلال کرد که در مواردی که انقلاب اسلامی و تغییر رژیم سیاسی باعث عدم اجرای بعضی از قراردادها شده است و به تعبیر دیگر، اجرای برخی از قراردادها با اصول و مبانی آرمانهای انقلاب اسلامی منافات داشته یا تحولات عمیق اقتصادی ، مانع اجرای آنها بوده است ، قرارداد منفسخ شده یا فسخ قرارداد به وسیله ایران موجه بوده است ، هرچند که شرایط فورس ماژور محقق نبوده است .

دیوان داوری دعاوی ایران – ایلات متحده در رای شماره ۱-۵۹-۱۹۱ مورخ ۲۵ سپتامبر۱۹۸۵ صادر در پرونده کونستک اینکور پوریتد و وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران ، ضمن اشاره به اینکه مفهوم تغیر اوضاع و احوال در بسیاری از نظامهای حقوقی وارد شده ، به طوری که می توان آن را یک اصل کل حقوقی دانست ، فسخ یک قرارداد پیچیده و حساس نظامی به وسیله وزارت دفاع را موجه تشخیص داده و بدین جهت خواهان را مستحق سود آتی (عدم النفع ) نشاخته است.دیوان در این رای می گوید:

تغییرات بنیادی در اوضاع و احوال سیاسی ایران در نتیجه انقلاب طرز برخورد متفاوت دولت جدید و سیاست خارجی جدید بویژه در رابطه با ایالات متحده که قویا” مورد تایید توده های وسیع مردم بود، تغیر فاحش در اهمیت قراردادهای بسیار حساس نظامی نظیر قرارداد حاضر …. همگی عواملی هستند که موجب آنچنان تعبیری در اوضاع واحوال شدند که خوانده را ذیحق به فسخ قرارداد ساختند. …. )

۲-۳۶- تغیر اوضاع و احوال نمی تواند در صلاحیت دادگاه موثر باشد. به عبارت دیگر در مواردی که به موجب اراده طرفین قرارداد دادگاههای ایران صلاحیت انصحاری دارند، نمی توان به استناد تغییر اوضاع و احوال دادگاه داوری لاهه را صالح دانست ، زیرا چنانکه در پیش گفته شد، ماد۵ برای تعیین قانون حاکم درماهیت است وهنگامی مطرح می شود که مسئله صلاحیت قبلا” حل شده باشد وانگهی طرفین بیانیه با توجه به تغییر وضع سیاسی در ایران و پذیرش آن توافق کرده اند که دعاوی ناشی از قراردادهائی که در آنها مشخصا” رسیدگی به دعاوی مربوط در صلاحیت انحصاری دادگاههای ایران قرار داده شده است ،خارج از صلاحیت دادگاه داوری باشد و هرگونه تفسیر از جمله آخر ماده ۵ که با این استثنا مباینت داشته باشد،مخالف اراده صریح طرفین بیانیه خواهد بود.

دیوان داوری هم در برخی از آراء صلاحیتی با رد استدلال ایالات متحده مبنی بر اینکه شرط صالحیت دادگاههای ایران که در پاره ای قراردادها آمده است ، الزام آور نیست ، چه از زمان انعقادقرارداد تغییرات اساسی در ایران روی داده است ، در واقع این نظر را پذیرفته است که تغییر اوضاع و احوال موثر در صلاحیت دیوان داوری نمی باشد.

۳-۳۶- آیا دادگاه می تواند به استناد تغییر اوضاع و احوال قانونی را که اصولا” باید حاکم بر قرارداد باشد، مانند قانونی که طرفین قرارداد با توافق تعیین کرده اند- تغییر دهد، یااینکه تغییر اوضاع و احوال بعد از تعیین قانون حاکم مطرح می شود؟ از آنجا که در ماده ۵ بعد از اشاره به قانون حاکم و منابع آن و در آ[رین مرحله به تغییر اوضاع واحوال اشاره شده است ، می توان گفت دادگاه فقط بعد از تعیین قانون حاکم و به هنگام اخذ تصمیم در ماهیت می تواند به تغیر اوضاع و احوال توجه و با در نظر گرفتن آن حدود مسئولیت طرفین قرارداد را مشخص کند. بعلاوه گمان نمی رود که هیچ یکاز طرفداران نظریه تغییر اوضاع واحوال یا تجدیدنظر در قرارداد، به علت حوادث پیش بینی نشده برای این تغییر آن اثر را قایل شده باشند که بتواند قانون حاکم بر قرارداد را عوض کند. تغییر اوضاع و احوال یک امر موضوعی است که فقط می تواند درحدود مسیولیت طرفین قرارداد موثر باشد. گذشته از آن اگرآن را مبتنی اراده ضمنی طرفین بدانیم ، این تاثیر تا حدی است که با اراده صریح طرفین قرارداد مباینت نداشته باشد.

نتیجه

۳۷- از آنچه درباه مقررات راجع به تعیین حقوق حاکم برماهیت دعوی در داوری های بازرگانی بین المللی گفته شد، نتایج زیر را می توان بدست آورد.

۱-۳۷- در داوریهای بازرگانی بین المللی اراده طرفین مبنا و اساس کار است. بدین جهت در تعیین حقوق حاکم بر ماهیت نیز نهایت احترام به اصل حاکمیت اراده گذارده می شود. بنابراین ،اگر طرفین قانون حاکم بر ماهیت را تعیین کرده باشند، داور بایداز آن تبعیت نماید واصولا” نمی تواند از آن عدول کند. اصل حاکمیت اراده نه تنها به عنوان یک اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاکم مورد قبول واقع شده است ، بلکه به عنوان یک قاعده ماهوی هم لازم الرعایه است. بدین معنی که مندرجات قرارداد نیز، در صورتی که متضمن مقرراتی باشد که مستقیما” قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود. این اصل هم در کنوانسیونها و متون راجع به داوری بازرگانی بین المللی منعکس شده و هم مورد تایید دکترین و رویه قضائی بین المللی است .

۲-۳۷- در پاره ای آراء صادر از دیوان داوری دعاوی ایران – ایلات متحده علیرغم قاعده فوق از قانون منتخب طرفین به استناد اینکه ماده ۵ باینیه حل و فصل دست دادگاه داوری را درانتخاب حقوق حاکم باز گذارده است ، عدول شده و این امر بر خلاف اصل و قابل انتقاد است .

۳-۳۷- هرگاه قانون حاکم بر ماهیت به وسیله طرفین قرارداد تعیین نشده باشد، طبق گرایش جدید در داوریهای بین المللی و نظریه ای که امروزه طرفداران بیشتری دارد، به داور در انتخاب قاعده تعارض مناسب اختیار داده می شود، یعنی داور می تواندقاعده تعارضی را که مناسب تشخیص دهد، انتخاب و از طریق آن به یک قانون ملی جهت جل و فصل دعوی رجوع نماید(ماده ۷ کنوانسیون ژنو ۱۹۶۱، بند۳ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و قسمت اول ماده در بیانیه حل و فصل ادعاها).

در کنوانسیون حل اختلافات راجع به سرمایه گذاری (۱۹۶۶) به این قاعده اشاره نشده بکله قانون کشور طرف قرارداد در صورت سکوت طرفین ، لازم الاجرا شناخته شده است. زیرا این کنوانسیون مربوط به حل اختلافات بین دولتهای طرف قرارداد با اشخاص خصوصی است ودر این گونه موارد طبق نظریه ای که طرفداران زیادی دارد، فرض می شود که اعمال حقوق کشور قرارداد مورد نظر بوده است .

۳-۳۷- در داوریهای فراملی عرفهای بازرگانی نیز یکی از منابع حقوقی قابل اعمال است. این عرفها، بویژه هنگامی که قرارداد خلاهائی داشته باشد، مورد استفاده و استناد واقع می شود. در واقع عرفهای بازرگانی اراده ضمنی طرفین را تشکیل داده و خلاهای قرارداد را پر می کند. در کنوانسیون ژنو(ماده ۷)، مقررات اتاق بازرگانی بین المللی ( بند۵ ماده ۱۳) و ماده ۵ بیانیه حل و صل (قسمت دوم ) به این عرفها اشارت رفته است .

۵-۳۷- اصولا” داور براساس قانون و قواعد حقوقی حکم می کند و محاز به عدلو از ضوباط قانونی نیست. به دیگر سخن داورنمی تواند به طور کدخدامنشی یا بر اساس انصاف وملاحظات غیرحقوقی به حل و فصل دعوی بپردازد، مگر اینکه طرفین صریحا” چنین اختیاری به او داده باشند( بند۲ ماده ۷ کنوانسیون ژنو، بند۴ ماده ۱۳ مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و بند۲ ماده ۳۳ مقررات اصلی انسیترال و مقرارت اصلاح شده دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده ).

۶-۳۷- در ماده ۵ بیانیه حل و فصل اختیار گسترده ای درتعیین حقوق حاکم بر ماهیت به دیوان داوری داده شده و از این لحاظ این ماده با مقررات مشابهی که مورد بحث واقع شد، متفاوت است این ماده بعد از اشاره به اینه دیوان باید بر طبق ضوابط حقوقی حکم کند، آن را مکلف می کند که با توجه به قاعده تعارضی که مناسب تشخیص می دهد، قانون حاکم را تعیین نماید. بعلاوه اصول حقوق بازرگانی و حقوق بین الملل (عمومی ) را به موقع اجرابگذارد. اینها منابع اصلی حقوقی قابل اعمال دراین داوری است.لیکن ماده ۵ در قسمت دوم به منابع دیگری نیز اشاره می کند که عبارتند از: عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد واوضاع واحوال تغییر یافته ، عرفهای بازرگانی مربوط، مندرجات قرارداد و اوضاع واحوال تغییر یافته ، منابع دسته اول منابع کلی و هنجاری هستند ومنابع دسته دوم منابع خاصی هستند که بر حسب مورد و قرارداد تفاوت می کنند واز این لحاظ می توان آنها را منابع فرعی تلقی کرد مع هذا ماد۵ از لحاظ اینکه اراده طرفین را که منبع اصلی و درجه اول در داوریهای بازرگانی بین المللی است ، در آخر ماده و قبل از اوضاع و احوال تغییر یافته ) آورده است ، قابل انتقاد به نظر می رسد.

۷-۳۷- با اینکه انصاف یک منبع مستقل حقوقی در داوریها به شمار نمی آید( جز د رمواردی که طرفین اختیار داوری براساس انصاف را به داور داده باشند)، مع هذا همیشه انصاف در تفسیر و اجرای مقررات و در طول قانون – نه در عرض ومقابل آن – بویژه در داوریها مورد توجه واقع می شود. خصوصا” دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده با اختیار گسترده ای که ماده ۵ بیانیه حل و فصل در تعیین حقوق حاکم به آن داده است و بالاخص با استناد به (تغییر اوضاع و احوال ) می تواند متقضیات انصاف را در نظر بگیرد، هر چند که آراء دیوان ، رعایت انصاف را به ندرت نشان می دهد.

منبع:

دکتر سید حسین صفائی