بررسی تطبیقی قواعد انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین1980) و اینکوترمز 2000

بررسی تطبیقی قواعد انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین1980) و اینکوترمز 2000

انتقال ضمان معاوضی مسأله ایست که به طور یکسان در یک قرارداد بیع بین المللی ذهن خریدار و فروشنده را به خود مشغول می کند. زیرا این مسأله می تواند تا حد زیادی بر فرایند و نتیجه ی معامله ی آنها تأثیر بگذارد. قواعد راجع به انتقال ضمان معاوضی به این مسأله پاسخ می دهند که آیا حتی اگر کالا به طور” اتفاقی” تلف شود یا خسارت ببیند خریدار همچنان مکلف به پرداخت قیمت می باشد، و فروشنده در چنین صورتی می تواند قیمت کالا را مطالبه کند؟ این موضوع ، به دلیل اهمیت آن نمی توانست از محدوده ی یکی از موفق ترین تلاشها برای یکنواخت سازی حقوق بیع بین المللی که همانا کنوانسیون 1980 وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا است کنار گذاشته شود. قواعد مشابهی نیز در اصطلاحات استاندارد تجاری اتاق بازرگانی بین المللی “اینکوترمز” که به طور گسترده توسط تجّار و شرکتهای سرتاسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد، درج شده است. مقاله حاضر، موضوع انتقال ضمان را در قراردادهای بیع بین المللی برای فروش کالاهای منقول با تحلیل تطبیقی قواعد مربوط به تخصیص ضمان معاوضی به موجب کنوانسیون وین و اینکوترمز2000 بررسی خواهد کرد.

مقدمه :

توسعه ی تجارت بین الملل باعث ایجاد دشواری های ویژه برای کشورهای رو به توسعه گردیده است. بخشی از این وضع را می توان ناشی از وضعیت حقوقی پیچیده ی تجارت بین المللی، محدوده ای با ارتباط های درونی میان قوانین و مقررات ملی و قوانین مورد قبول بین المللی برای روابط تجاری یافت. ما نیز از این قاعده ی کلی مستثنی نیستیم و با رشد جمعیت و فعالیت های اقتصادی کشورمان ،روابط گسترده تر صنعتی و تجاری با جوامع دیگر بر قرار خواهیم ساخت. روابط بازرگانی در صورتی منافع کشور و مردم را حفظ می کند که با اطلاع کامل از شرایط و تسلط بر ضوابط حاکم بر مبادلات صورت پذیرد. در نتیجه آشنایی فعّالان تجاری با موازین و مفاهیم حقوقی که جنبه ی بین المللی دارند ضرورت دارند.

در راه توسعه ی تجارت بین الملل ، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون حقوق بین المللی تجارت(UNCITRAL) ، جهت ایجاد هماهنگی و بدین ترتیب کاهش یا رفع موانع حقوقی ، به خصوص آنها که بر کشورهای رو به توسعه اثر می گذارند کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از بهترین تلاشها در این زمینه کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد که در سال 1980 تدوین یافت. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) از آغاز تشکیل  در سال1919، به تدوین جزئیات قوانین و قواعد قابل قبول همگان برای تجارت بین المللی پرداخته است.  قواعد بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی که به اختصار”اینکوترمز” نامیده می شوند، شناخته ترین نمونه های کوشش این موسسه در این زمینه می باشد. اینکوترمز از سال 1936 که برای اولین بار تدوین گردیده تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته و چندین نسخه از آن منتشر شده است. آخرین آنها اینکوترمز2000 است . این مجموعه از 13 اصطلاح تشکیل شده است که هر کدام مشروحاً مورد بررسی قرار گرفته است و در تجارت بین الملل مورد استفاده می باشند. این اصطلاحات به گونه ای از ابتدا تا انتها تنظیم شده اند که به ترتیب بر تعهدات فروشنده افزوده شده و از تعهدات خریدار کاسته می شود. یکی از مباحثی که در قراردادهای بین المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می باشد انتقال خطر یا ضمان معاوضی می باشد. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اصطلاحات اتاق بازرگانی بین المللی شده است . بی شک اصطلاحاتی همچون سیف، فوب و غیره ، همگی بر مبنای این واقعیت تقسیم بندی شده اند که لحظه ی انتقال ضمان معاوضی و مسئولیت ها چه هنگام است. با توجه به مطالب بالا و اینکه موضوع این مقاله بررسی تطبیقی موضوع انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون وین1980 و اینکوترمز2000 می باشد و با توجه به اینکه این اسناد اهداف مشترکی را برای توسعه و هماهنگی ابعاد مختلف بیع بین المللی دنبال می کنند و از آنجا که در کارهای علمی پیشین به طور مستقل به این موضوع پرداخت نشده است سعی می شود که با استفاده از منابع داخلی و خارجی موجود در این زمینه در حد امکان به این موضوع بپردازیم.

1- ضمان معاوضی ،‌یک مفهوم متغیر:

قبل از بررسی قواعد خاص انتقال ضمان معاوضی در بیع بین المللی بر مبنای کنوانسیون وین و اینکوترمز 2000، اشاره ای به قواعد کلی ضمان معاوضی یا همان ریسک، ضروری به نظر می رسد. ریسک دارای معانی گوناگون است، صرف نظر از ریسک مد نظر در کنوانسیون وین و اینکوترمز2000 که((ضمان قیمت1)) می باشد،

مفهوم ریسک ممکن است متضمن ((ضمان بیمه)) و((ضمان سیاسی2)) و ((ضمان اقتصادی3)) نیز باشد. (Day.D.M.1981 , P104)

در این بخش ابتدا معنای ضمان توضیح داده می شود ، سپس زمان و نتایج انتقال ضمان بررسی می شود و سپس نظریات مختلف راجع به انتقال ریسک در بیع بین المللی راذکر کرده و نظریه ی منتخب را بیان می کنیم.

1-Price risk

2-Political risk

3-Commercial risk

1-2- معنای ضمان :

معنای ((ضمان)) در یک بیع بین المللی می تواند شامل وضعیت های مختلفی نظیرتلف ، فساد1 ، یا خسارت به کالای فروخته شده باشد. خصوصیت مشترک در همه ی این موارد آن است که تلف یا خسارت می بایست اتفاقی2 باشد. بنابر این نباید به وسیله ی فِعل یا ترک فِعل یکی از طرفین قرارداد ایجاد شده باشد.

بنابر این کلمه ی ((ضمان)) وضعیتهایی نظیر سرقت، حوادث ناشی از آب دریا ، حرارت زیاد مؤثر بر کیفیت کالا، اختلاط کالا (مخصوصا مایعات) با کالای دیگر، فساد کالا ، تبخیر،‌ انبار داری نامناسب و یا کنترل غیر محتاطانه کالا از متصدی حمل و نقل را شامل می شود. (Goodfriend .D.E.1983 , P22)

یک سؤال مهم آن است که آیا معنای ضمان خسارت یا تلف  وارده به کالا به دلیل اقدامات دولتی برای مثال به علت مصادره3،تشریفات گمرکی واردات یا صادرات ، یا تحریم ها4 نیز داخل در مفهوم ضمان خواهد بود راشامل می شود؟

در این زمینه باید گفت دیدگاهی که به نظر غالب می باشد این است که این افعال خارج از مفهوم ضمان می باشند.در واقع زمانی که کالایی مصادره می شود، خود کالا هدف نیست ، بلکه مصادره مشتمل بر یک اقدام تنبیهی علیه شخصی است که مالک کالا می باشد. به علاوه، عمل دولت یک عمل حقوقی است که هیچگونه تناسبی با ضمان ندارد و عملا غیر ممکن است که حمایت بیمه ای در مقابل آن تحصیل شود.

در مقابل در وضعیت هایی که کالا در طول جنگ به وسیله ی اقدامات دشمن (مانند بمباران ،توقیف و…) تلف شده یا دچار خسارت شود، به نظر منطقی به نظر می رسد که در داخل قواعد راجع به ضمان تلقی شود.در واقع دلیل پذیرش این دیدگاه آن است که خریدار قادر است کالا را در مقابل خطرات جنگ بیمه نماید.

1-3- زمان انتقال ضمان معاوضی :

کالا ممکن است در نقاط مختلفی از زمان تشکیل قرارداد بیع تا تحویل عملی کالا به خریدار تلف شده یا دچار خسارت گردد. زیرا این دواقدام (انعقاد قرار داد و تحویل کالا) ممکن است با یکدیگر ادغام شده و در یک زمان رخ دهد یا اینکه یک دوره ی طولانی مدت بین آنها وجود داشته باشد، در طول آن مدت همیشه این احتمال وجود دارد و تجّار آن را  به  خوبی  می شناسند، که کالا دراثریک حادثه اتفاقی، ناگهانی و غیرمنتظره که نه فروشنده و نه خریدار در قبال آن مسئولیتی ندارند، تلف شده یا دچار خسارت گردد، درنتیجه، برای مثال ، کالا ممکن است درحال بسته بندی در انبار فروشنده یا درطولِ راه به بندری که از آن جا صادر خواهد شد(وقتی که قرارداد متضمن حمل کالا از طریق دریا است) یادرطول مسافرت دریایی یا از بندر مقصد تا محل اقامت خریدار تلف شده یا دچار خسارت شود.

سؤال مهم در همه ی این وضعیت ها این می باشد که در چه زمانی ضمان و مسئولیت مربوط به تلف و خسارت

1- Deterioration

2- Accidental

3- Confiscation

4- Embargos

وارده به کالا به خریدار منتقل می شود؟ پاسخ به این سؤال مهم بسار حیاتی می باشد، زیرا با پاسخ به این سؤال تعیین

می شود که کدام یک از طرفین (فروشنده یا خریدار) ضمان و نتایج آن را متحمل خواهند شد. بنابر این قواعد راجع به انتقال ریسک به این مسأله مربوط است که آیا خریدار، همچنان می بایست بهای کالای تلف شده یا خسارت دیده را، حتی اگر او هرگز کالا را دریافت نکرده باشد، بپردازد. این مسأله ((ضمان قیمت)) نامیده میشود. برخی سیستم های حقوقی متضمن قواعدی هستند که ((ضمان عدم اجرا1)) صرف نظر از((ضمان قیمت)) را تنظیم می کنند. قواعد ضمان عدم اجرا این مسأله را تنظیم می کنند که آیا فروشنده می بایست کالا را دوباره تحویل دهد و متقابلا اینکه آیا خریدار حق دارد، تحویل کالای دیگری را از فروشنده مطالبه کند، حتی اگر کالا ها به طور اتفاقی تلف شود یا متحمل خسارت شوند.(Romein .A , 2003 , p 268)

1-4- تئوری های انتقال ریسک :

از زمانی که کالا فروخته می شود تا زمانی که به بنگاه خریدار می رسد(به ویژه در قراردادهایی که بایع و مشتری در دو کشور جداگانه قرار دارند) ممکن است کالا با خطراتی مواجه شود، ‌از قبیل غرق شدن کشتی یا سرقت محموله و حتی ممکن است در این فاصله کالا تلف یا ناقص شود. حال این سؤال مطرح می شود که چه کسی باید این خطرات و خسارات را متحمل گردد، بایع یا مشتری؟

بر حسب اینکه تاریخ انتقال ضمان کالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، پاسخ به این سؤال فرق می کند. بعلاوه منظور از ضمان،‌ آن تلف و نقصی است که در اثرحوادثی واقع شده که نمی توان آن را به بایع یا مشتری نسبت داد و الا در صورتی که نقص یا تلف در اثر نقض تعهُد مثلاً از ناحیه بایع باشد،‌ هر چند بعد از انتقال ضمان روی دهد،‌ باز هم بایع مسئول است . این تفکیک به وضوح در مواد 36 و 66 کنوانسیون وین بیان شده است.(داراب پور، 1374، ص15)

به طور کلی در رابطه با زمان انتقال ریسک یا ضمان معاوضی سه راه حل کلی در حقوق داخلی وجود دارد:

1-تاریخ انعقاد قرارداد؛ این راه حل در حقوق سوئیس پذیرفته شده است.(ماده ی 185 قانون تعهدات) این راه حل همچنین در کشورهای اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است.

2- تاریخ انتقال مالکیت؛ این راه حل در حقوق فرانسه،‌ایتالیا و انگلستان پذیرفته شده است.

3- زمان تسلیم مبیع؛ این راه حل به غیر از حقوق ایران در کشورهای دیگری مثل آلمان ،‌یونان، سوئد،‌ آمریکا نیز پذیرفته شده است.(صفایی ، 1387 ، ص143)

1-4-1- انتقال ریسک با تسلیم کالا (نظریه منتخب در بیع بین المللی):

در بیع بین المللی این نظریه گسترش یافته است ،در واقع پذیرش چنین نظری منطقی تر و منصفانه تر می باشد. زیرا طرفی که متصرف کالا می باشد، برای نگهداری آن ، اتّخاذ تدابیری ضروری برای حفاظت از آن یا اقدامات مناسب

1- Risk of non performance

برای حفظ آن بعد از وقوع حادثه منجر به خسارت ، در موقعیت بهتری قراردارد. همچنین است در خصوص جمع آوری کالاهای باقیمانده که از تلف یا خسارت رهایی یافته است و همچنین در رابطه با ارزیابی خسارت و ارتباط با بیمه گر به منظور وصول غرامت در موقعیت هایی که کالا بیمه شده است.1

اما در بیشتر موارد قرارداهای بیع بین المللی یعنی مواردی که مستلزم حمل کالاست، فرض بر این است که فروشنده کالا را به طور مستقیم تحویل2 خریدار نداده است بلکه کالا تحویل متصدی حمل شده است که او نیز به نوبه ی خود کالا را به خریدار تسلیم3 خواهد کرد. در این موارد یک وضعیت اضافی ایجاد شده است؛ زیرا نه فروشنده و نه خریدار کنترل مادی و فیزیکی بر کالا ندارد. بر عکس آنها ، متصدی حمل همان کسی است که تصرف عملی کالا را در اختیار دارد. معمولاً در این موارد خریدار موقعی ضمان را بر عهده می گیرد که کالا به متصدی حمل تحویل شده باشد. این حکم به نظر غیر منصفانه می آید. زیرا کالا بسیار دور از کنترل خریدار است. همانطور که در مورد فروشنده اینگونه است و خریدار در موقعیتی نیست که بر متصدی حمل نظارت داشته باشد.(Wilson .J.F.2001 , P122)

در واقع دراین راستا می باشدکه حقوقدانان تصرف خریدار برمبیع را دوگونه دانسته اند،1- تصرف واقعی،2- تصرف  حکمی یافرضی، وگفته می شودمعنای تصرف، داشتن کنترل مادّی وارادی است. تصرف ازدو عنصرتشکیل شده است:

مادّی4 ، یعنی داشتن کنترل مادّی و عنصر معنوی5 یعنی قصد داشتن و اعمال این کنترل. ودرادامه گفته می شود که تعریف تصرف، دیگر بر توانایی شخص متصرف بر انتفاع ازموضوع تصرف و جلوگیری از تصرف دیگران مبتنی نیست. بلکه تصرف امروزه بیش از آنکه امری فیزیکی باشد، یک واقعیت اجتماعی است؛ بدین معنی که شخص وقتی متصرف معرفی می شود، که آن نوع و تا آن حد کنترلِ موضوعِ تصرف را در اختیار داشته باشد که جامعه ، او را به طور متعارف و متناسب با موضوع تصرف و شرایط و اوضاع و احوال ، متصرف تلقی کند. این بدان معنی است که شخصی ممکن است متصرف تلقی شود، بدون اینکه کنترل فیزیکی شی را در اختیار داشته باشد، اما دارای این قدرت و اراده است که در زمان مشخص تسلط و کنترل خود را بر موضوع تصرف اعمال نماید. این نوع تصرف را می توان حکمی(فرضی) درمقابل تصرف واقعی نامید. بدین ترتیب، تصرف، مفهومی نسبی می شود که اعمال آن در شرایط مختلف بنا به اوضاع خاص و طبیعت هرموضوع تغییر می یابد.(علومی یزدی ،1380، ص80 )

در بیع بین المللی نیز، مثلاً در مواردی که نیازبه حمل دریایی است ،‌ فروشنده ترتیبی می دهدکه کالا به وسیله ی یک

1-اسناد مورد نیاز برای رسیدگی خسارت که معمولاً بیمه گذار باید در اختیار بیمه گر قراردهد به شرح زیر است:

1؛ اصل و یا گواهی بیمه نامه صادره ، 2؛ اصل و یا گواهی صورت (سیاهه) متصدی حمل به انضمام صورت مربوط به وزن کالا،3؛ اصل بارنامه و یا کپی قرارداد و حمل ، 4؛ گزارش کارشناسی که نشان دهنده میزان خسارت وارده به کالا می باشد.، 5؛ گواهی تخلیه  کالا در بندر مقصد، 6؛ کلیه ی مکاتبات انجام شده بین بیمه گذار و متصدی حمل در مورد اعلام خسارت و انجام تعهدات متصدی حمل در قبال کالا، 7؛ گواهی کسر تخلیه ، 8؛ اصل و کپی جواز سبز گمرکی که نشان دهنده وزن و سایر مشخصات کالاست.،9؛ صورت بسته بندی کالا.(دستباز، 1387، ص241)

2- Hand over

3-Deliver

4-Corpus

5-animus

متصدی حمل دریایی برحسب یک قرارداد حمل تحویل شود.بنابراین متصدی حمل سندی صادرمی کند(بارنامه) که کار کرد های زیررا بر عهده دارد: الف؛ رسید کالای ارسال  شده بوده و متضمن توصیف کیفیت و کمیت کالا است،  ب؛ دلیل قراردادحمل است، ج؛ دلیل مالکیت کالا است.

که کارکرد اخیر در واقع بدان معنی است که بارنامه می تواند به عنوان معادل با تصرف کالایی که در بارنامه قید شده است تلقی بشود و اینکه دارنده بارنامه می تواند کالا را در بندر مقصد تحویل بگیرد یا کالا را در حالیکه در مرحله  حمل می باشد به وسیله ی ظَهرنویسی بارنامه بفروشد.(فخاری ، 1378 ، ص45 )

درواقع با توجه به توضیحی که در مورد انواع تصرف دادیم در بیع بین المللی پس از تحویل کالا به متصدی حمل، مشتری یک نوع تصرف حکمی (فرضی) بر مبیع پیدا می کند و همین تصرف موجب انتقال ضمان به او می شود.

1-4- 2- انتخاب کنوانسیون وین و اینکوترمز :

در کنوانسیون وین راه حل دوم پذیرفته نشده است. زیرا کنوانسیون راجع به انتقال مالکیت قاعده ای ندارد و از آنجا که اختلافاتی در سیستم های حقوقی در این زمینه وجود داشته کنوانسیون آن را مسکوت گذاشته است.1

اما ازدو راه حل دیگر، کنوانسیون زمان تسلیم کالا رابه عنوان قاعده ی اصلی درانتقال ضمان پذیرفته است (ماده ی 67 کنوانسیون) و به طور استثنایی و به عنوان قاعده ی فرعی در برخی موارد راه حل اول (زمان انعقاد عقد) را قبول کرده است.(ماده ی 68 کنوانسیون) در توجیه راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون (زمان تسلیم) گفته شده است کسی که کالا تحت تصرف و کنترل اوست، برای جلوگیری از خطرات و یا اندیشیدن تمهیداتی برای رفع ضرر از قبیل مراجعه به کارشناس یا بیمه گر در وضعیت بهتری قراردارد و منصفانه است که ضمان کالا هم بر دوش او باشد.(صفایی ،1387، ص144)

در اینکوترمز 2000 انتقال ریسک در بخش های A5 و B5 تنظیم شده است که مقرر می دارد ضمان در هر یک از اصطلاحاتِ‌ اینکوترمز در لحظه ی تحویل به خریدار منتقل می شود و معنای لحظه ی تحویل نیز در بخش های A4و B4 ذکر شده است و موقع تسلیم کالا توسط فروشنده و گرفتن کالا توسط خریدار را معین می کند.هنگام تحویل در

انواع مختلف اینکوترمز متفاوت است و به این ترتیب هنگام انتقال ضمان نیز متغیر است.(شیرزاد ،‌1380، ص105)

2- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای قواعد کنوانسیون وین :

قواعد کنوانسیون بیع بین المللی کالا(CISG) درباره ی انتقال ضمان معاوضی تنها هنگامی اعمال خواهد شد که طرفین هیچ گونه ترتیب صریح با ضمنی قبلی راجع به مسأله اتخاذ نکرده باشند، زیرا کنوانسیون ، دارای جنبه ی  تکمیلی است ، به  این معنی که طرفین می توانند اعمال مقررات CISG را به طورکامل کناربگذارندیا اینکه آثار

1- ماده ی 4 کنوانسیون مقرر می دارد : مقررات این کنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهداتی که برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود بوده و ارتباطی به طور خاص با موارد زیر ندارد مگر خلاف آن تصریح شده باشد: (الف) اعتبار قرارداد یا هریک از شرایط آن یا اعتبار هر گونه عرف مربوط.(ب) اثری که ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت داشته باشد.

موادخاصی راتغییردهند.(ماده ی6 ک) در کنوانسیون وین، انتقال ضمان از فروشنده به خریدار در مورد 66 الی 70 فصل چهارم پیش بینی شده است. این مواد مربوط است به تخصیص((ضمان قیمت)) وبه سئوالات زیرپاسخ می دهد؛  اینکه آیا خریدار در صورت تلف یا ورود خسارت اتفاقی به کالا همچنان علیرغم تلف یا ورود خسارت متعهد به پرداخت قیمت آنها می باشد؟ و همچنین آیا فروشنده هنوز حق دارد تا پرداخت قیمت را مطالبه کند؟

کنوانسیون وین بر خلاف برخی سیستم های حقوق ملّی در فصل راجع به ضمان به  ضمان عدم اجراء1 نمی پردازد. اینکه آیا فروشنده به انجام تحویل دیگری به خریدار در مورد تلف یا خسارت اتفاقی کالا متعهد است؟ امّا متضمن برخی مقررات راجع به این موضوع در فصل دوم (بخش سه) می باشد که به تعهدات فروشنده می پردازد. انتقال ضمان عدم اجرا یا انتقال ضمان تحویل دوباره2 کالا در مواد 36-31 کنوانسیون تنظیم شده است. بر طبق این مواد، ضمان در لحظه ای به خریدار منتقل می شود که فروشنده تعهدات خود را برای تحویل انجام داده است یا اینکه هر چیزی را که برای انجام تعهدات خود برای تحویل کالا ضروری است، انجام داده باشد. تنها در این لحظه فروشنده از تعهد تحویل دوباره ی  مبیع مبرّی می شود. زیرا از آن لحظه، خریدار ضمان و خطر تلف کالا را بر عهده می گیرد. ماده ی (1)36 مقرر می دارد که فروشنده برای هر گونه عدم مطابقت کالا در لحظه ی انتقال ضمان به خریدار ، مسئول است . صرف نظر از این موضوع که عدم مطابقت صرفاً ممکن است بعد از آن تاریخ ، ظاهر شود و پاراگراف دوم ماده ی 36 مقرر می دارد، وقتی که عدم مطابقت3 ، نتیجه ی نقض هر یک از تعهدات قراردادی فروشنده از جمله هر یک از تضمین های خاص باشد،اوهمچنان مسئول است.(Romein , A, 2003 , p 21)

اگر کالا به طور کامل تخریب شود، در مورد فروش کالاهای کلی برای فروشنده این امر راحت تر است که تعهد خود به تحویل را انجام دهد. زیرا او می تواند کالاهای دیگری از همان نوع تهیه کند. اگر کالا تلف شده یا به طور کامل تخریب شود و تحویل مجدد آن برای فروشنده ناممکن باشد؛ در این صورت خریدار حق داردکه قرارداد را ابطال نموده وبعلاوه می تواند مبالغی را که ممکن است قبلاً پرداخت کرده باشد، استرداد نماید. مضافاً اینکه در مورد تلف یا خسارت اتفاقی ، مواد 79 و 80 کنوانسیون به این سؤال پاسخ می دهند که آیا فروشنده می بایست خسارات را پرداخت نماید یا خیر؟ (Bollee . S , 2003 , 273)

با توجه به اینکه مواد مربوط به انتقال ضمان معاوضی مختلف می باشد و از ماده ی 66 تا 70 کنوانسیون می باشد، لذا در این بخش هر یک از این مواد را به طور جداگانه  بررسی کرده و سعی می شود که با توجه به این که مبحث انتقال

ضمان در بیع بین المللی بسیار حائز اهمیت و دارای آثار عملی می باشداز مثال های روشن و پرونده های خاصی که در این زمینه نسبت به آنها رای صادر شده چه از طریق داوری چه از سوی دادگاه های مختلف،‌ و از مقاله های گوناگون بین المللی ترجمه شده است استفاده شود، تا درک این مطالب ساده تر شود و اینکه چون در فصل بعد نیز قواعد اینکوترمز با قواعد کنوانسیون وین مقایسه می شود در این راستا نیز مؤثر واقع شود.

1-Non- performance

2-Redeliver

3-Lack of conformity

2-1- اثر انتقال ضمان معاوضی (ماده ی 66 کنوانسیون) :

ماده ی 66 کنوانسیون مقرر می دارد‌: (( تلف یا خسارت وارده بر کالا ، بعد از انتقال ضمان معاوضی (ریسک) به خریدار ، موجب برائت وی از ایفاء تعهدش مبنی بر پرداخت ثمن نمی شود، مگر اینکه تلف یا خسارت مذکور ناشی از فعل یا ترک فعل فروشنده باشد.)) این ماده طلیعه ی فصل چهارم کنوانسیون و راجع به انتقال ضمان معاوضی است که آثار اصلی انتقال ضمان را بیان می دارد. اصول بعدی که در این فصل آمده در رابطه با لحظه ی انتقال ضمان معاوضی (اصل 67 تا 69 ) و رابطه ی بین انتقال ضمان و نقض اساسی قرارداد است (ماده ی 70 ). فصل مشابه ای که در قانون متحدالشکل بیع بین المللی (فصل ششم)، قرارداده شده بود، امّا در کنفرانس وین این فصل جدید جلوتر آورده شد، یعنی در موضع فعلی ، به این علّت که انتقال ضمان معاوضی و اجرای تعهدات طرفین به یکدیگر مربوط هستند.(داراب پور ، 1374 ، ج 3 ، ص14)

معنای ریسک در این فصل از کنوانسیون مشتمل بر هر گونه تلف یا خسارت وارده به کالا در اثر هر رویدادی است که هیچ یک از طرفین مسئول وقوع آن نبوده اند. چنین تلف یا خسارتی ممکن است به دلیل سرقت ، فساد کالا ، تقلیل کیفیت کالا1، خسارت ناشی از انبار داری یا بسته بندی نا مناسب 2 و غیر آن باشد. خریدار می بایست کالای خسارت دیده را قبول کند و قیمت را پرداخت نماید، بدون اینکه حقوق و شیوه های جبران خسارت که در اصل 45 آمده را در اختیار داشته باشد،زیرا تلف اتفاقی بوده است.در این مورد خریدار نمی تواند فروشنده را به عدم اجرا متهم کند و انجام تعهدات خود را نفی کند. ممکن است به نظر برسد که این یک قاعده ی سختگیرانه علیه خریدار است ، امّا در تجارت بین الملل همیشه احتمال حوادث پیش بینی نشده وجود دارد. مخصوصاً در خرید و فروش های بین المللی که بر حسب ماهیت  خود یک حوزه ی پر خطر است و برای خریدار بیشتر متعارف است که همان طرفی باشد که ضمانِ تلف را متحمل می شود. بنابر این ماده ی 66 کنوانسیون به وضوح اعلام می دارد که خریدار بعد از انتقال ضمان به او به پرداخت قیمت کالا متعهد است. به این نکته ی مهم باید توجه داشت که هنگام انتقال ضمان در هر مورد متفاوت است و به وسیله ی مواد(69-66 ) کنوانسیون تنظیم شده است .

اما معنای دقیق عبارت ” فعل یا ترک فعل فروشنده3″ چیست؟ دو دیدگاه مختلف وجود دارد که به این سؤال پاسخ می دهد. اولین دیدگاه آن است که عبارت فعل یا ترک فعل به معنی نقض تعهدات4 فروشنده به موجب قرارداد بیع یاکنوانسیون است.

دیدگاه دوم  متضمن این مطلب است که فعل یاترک فعل فروشنده ضروتاًنمی بایست دارای ماهیت نقض قراردادی باشد ، بلکه هر حادثه ای می تواند می باشد که فروشنده در قبال آن مسئول است و منجر به تلف یا خسارت به کالامی شود.

در مواردی  مثل این  فروشنده یا به  موجب قانون حاکم بر قرارداد  یا به  موجب کنوانسیون و  یا  به  موجب قواعد

1-Reduction of quality

2-Damage due to improper storage or packing

3-Act , or omission of the seller

4-Beach of obligations

مسئولیت مدنی1 ، مسئول خواهد بود. بر طبق دیدگاه دوم می بایست ماده ی 66 به نحوی تفسیر شود که در مواردی که رفتار فروشنده به موجب قانون قرارداد، غیر قانونی نیست،(نقص تعهدات) اما ممکن است به موجب حقوق مسئولیت مدنی غیر قانونی باشد، در بر گیرد، پس ضمان با فروشنده باقی می ماند2. (داراب پور ،1374، ج3 ،ص16 )

بعلاوه بر طبق نظر ” پروفسور هونالد ” این تصمیم برای اعمال نا محدود ماده ی 6 عاقلانه به نظر می رسد. زیرا ممکن است فروشنده باتوقیف نادرست کالا یا ممانعت از جریان قانونی به موجب اوضاع و احوالی که باعث نقض قرارداد نمی شود، موجب ورود خسارت به کالا گردد. ” از سوی دیگر فعل یا ترک فعلی که به وضوح قانونی است ، مانع اعمال مقررات راجع به ضمان نخواهد شد.”(Honnold , j , 1999 , p362)

در این زمینه در یک پرونده ی مشابه توسط کمیسیون چینی اقتصاد بین المللی و داوری تجارتی3 تصمیم گیری شد . در سال 1992 توافقی میان فروشنده چینی و خریدار از کالیفرنیا برای فروش 10000 کیلوگرم ترکیبات شیمیایی براساس Cif نیویورک وجود داشت. خریدار، فروشنده را از حساسیت محموله به دمای بالا آگاه کرد و از او خواست تا اطمینان حاصل نماید که محموله در یک مکان سرد انبار می شود.به علاوه از او خواست تا محموله را از طریق یک خط مستقیم ارسال نماید، فروشنده تأیید کرد که دمای هوا در بندر مناسب است امّا وقتی که محموله بعد از انتقال ضمان در بندر هنگ کنگ به نیویورک رسید، بخش زیادی از آن به دلیل افزایش دما در طول سفر دریایی ذوب شده و نشست نمود. استفاده کننده نهایی، محموله ی ارسال شده را رد نمود. از این رو خریدار، فروشنده را ازخسارت مطلع نمود و اینکه او کالارا در آن روز آزمایش کرده است، با توافق بر حل اختلاف ، فروشنده متعهد شد60000 دلار آمریکا به عنوان خسارت پرداخت کند که از آن مبلغ ، 20000 دلار به طور نقدی پرداخت خواهد شد، بقیه آن در معاملات بعدی فیما بین ، جبران خواهدشد. فروشنده وجه نقدی پرداخت نکردومعاملات بعدی میان آنهامنعقد نشد، خریدار براساس کمیسیون داوری، پرداخت 60000 دلار آمریکا به اضافه منافعوخسارات را مطالبه کرد.

داوران تصمیم گرفتند که فروشنده بر طبق ماده ی 66 کنوانسیون مسئول پرداخت خسارت است. حتّی اگر بر طبق شرط Cif  ضمان هنگامی منتقل شود که کالا بر روی عرشه ی کشتی قرار گیرد، در مورد اخیر یک توافق قراردادی خاص به طور جداگانه راجع به وضعیت دما در طول مطالبه وجود داشته است. فروشنده ، تعهدات خود را بر طبق

توافق قراردادی خاص رعایت نکرده بود. زیرا او دستورات کافی و کامل به متصدی حمل نداده بود و به جای اینکه

1-Law of tort

2-  ماده ی 387 قانون مدنی ایران تصریح می کند که تلف می بایست بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع حادث شده باشد. بنابر این، یکی از شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض وقوع تلف در اثر حادثه خارجی می باشد. چنانکه فقها نیز میان تلف مبیع و اتلاف آن تفاوت نهاده اند و معتقدند اتلاف مورد معامله توسط فروشنده ، خریدار و حتی شخص ثالث تابع احکام جداگانه می باشد. تلف مال توسط خود مشتری در حکم قبض مبیع است و در نتیجه حکم تلف مبیع بعد از قبض را دارد که به عهده ی مشتری است و نه بایع و در مورد ثالث نسبت به اینکه حالت قوه قاهره را دارد و موجب انفساخ عقد می شود یا باید مثل با قیمت را به مشتری بپردازد ، اختلاف نظر است.(شهیدی ،‌ 1380، ص219 )

3- china International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC).

ترتیبی برای ارسال مستقیم کالا بدهد، برعکس کالا را ازطریق هنگ کنگ ارسال کرد که به فساد کالا منجرشد.بنابراین همانطور که ماده ی 66 کنوانسیون مقرر داشته است،‌ خسارت به وسیله ی فعل یا ترک فعل فروشنده ایجاد شده است و در نتیجه ضمان به خریدار منتقل نشده است.(Valioti.Zoi , 2003 , p21 )

2-2- انتقال ضمان معاوضی در موارد متضمن حمل کالا (ماده ی 67 کنوانسیون) :

انتقال ضمان معاوضی در خرید و فروش های متضمن حمل کالادر کنوانسیون وین دریک ماده ی مستقل یعنی ماده ی 67 تنظیم شده است و از آنجا که خرید و فروش های بین المللی متضمن حمل کالا معمول ترین وضعیت در قراردادهای بیع بین المللی است ، ماده ی 67 حکم کلی انتقال ضمان بر طبق کنوانسیون را تشکیل می دهد. پاراگراف اول از ماده ی 67 ، دو قاعده را ایجاد می کند : الف ، اگر قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد، ضمان معاوضی (ریسک) وقتی به خریدار منتقل می شود که کالای مطابق با قرارداد

بیع به اولین حمل کننده جهت ارسال به خریدار تسلیم شود. ب، در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی که کالاتسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود.

2-2-1- تسلیم کالا به اولین متصدی حمل ونقل :

در رابطه با قاعده ی اول ماده ی 67 که در بالا بیان شد، اولاً می بایست بررسی شود که کدام قرارداد بیع مستلزم دخالت وسایل حمل است. به این معنا که چه نوع فرایند حمل و نقلی باید مد نظر قرار بگیرد. پاسخ به این سؤال باید چیزی فراتر از این موضوع بدیهی باشد که کالا بر یک کامیون ، قطار ، کشتی یا هواپیما به منظور اینکه برای خریدار ارسال شود، بارگیری گردد. به علاوه فروش مستلزم حمل کالا به این معناست که فروشنده باید همان کسی باشد که اختیار یا تعهد تهیه ی حمل کالا و انجام اقدامات ضروری برای ارسال1 کالا به خریدار را بر عهده دارد. ثانیاً عبارت، بر طبق قرارداد بیع ، ممکن است مبهم باشد به مفهومی که می تواند به این معنی تفسیر شود که انتقال ضمان وقتی نافذ است که با رعایت قرار داد بیع باشد، اگر چه معنای درست، آن است که تسلیم می بایست مطابق با قرارداد باشد2. ( Enderlein .F, 1992 , p264 )

مسئله ای که راجع به موضوع حمل و نقل مطرح می شود، مربوط می شود به مفهوم “اولین متصدی حمل و نقل 3”

1-Transmission

2- اهمیت عملی انتقال ضمان بنحوی است که معمولاً در متن قرارداد یا با استفاده از اصطلاحات تجاری بر آن توافق می شود. بنابر این ، باید تأکید شود که قواعد مواد 67 تا 69 فقط در صورتی اعمال می شود که چنان توافقی حاصل نشده باشد.

3- در مورد مفهوم اولین متصدی حمل و نقل دو دیدگاه وجود دارد ، یک دیدگاه این نظر را تقویت می کند که متصدی حمل و نقل حتماً باید بین المللی باشد و متصدی حمل داخلی مشمول ماده ی 67 قرار نمی گیرد و موجب انتقال ریسک بر مبنای قاعده ی اول ماده ی 67

نمی شود، دیدگاه دیگر این است که متصدی حمل داخلی نباید متفاوت از متصدی حمل بین المللی تلقی شود، و تحویل کالا به او موجب انتقال ریسک می شود.

آیا کافی است که فروشنده عملیات حمل را خودش با وسایل حمل خود و با خدمه ی خود انجام دهد1 یا اینکه عملیات حمل می بایست به وسیله ی یک متصدی حمل مستقل2 انجام شود؟

بر مبنای نظر دکتر نیکولاس عملیات حمل باید به وسیله ی یک شخص ثالث انجام شود و بنابر این در مواردی که حمل کالا به وسیله ی خود طرفین انجام می شود، در محدوده ی ماده ی 67 قرارندارد. بعلاوه موضوع عمل، شخص ثالث باید انجام حمل باشد یعنی یک متصدی حمل مستقل  باشد.زیرا پاراگراف1ماده ی67 (وقتی کالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود… اگر فروشنده مکلف باشد که کالا را به یک متصدی حمل تحویل دهد) صریحاً اظهار می دارد که ، فرض می شود

فروشنده کالا را به یک متصدی حمل و لذا به یک شخص ثالث تحویل داده است. زیرا ممکن نیست که کالا برای حمل به خود شخص فروشنده تحویل داده شود.(Nicholas . B,1989 , art,67) اساتید دیگری نیز از این دیدگاه حمایت می کنند به این دلیل که برای انتقال  ضمان به خریدار باید ، عملیات حمل به وسیله ی یک متصدی حمل مستقل و نه به  وسیله ی خدمه ی  فروشنده انجام شود. در واقع سیاستی که در پشت این دیدگاه وجود دارد ساده است؛ اگر فروشنده در طول عملیات حمل که به وسیله ی خودش انجام شده است ضمان را بر عهده نگیرد، در صورت تلف یا خسارت اتفاقی به کالا ، خریدار همیشه فروشنده را به عدم اجرای مراقبت های لازم نسبت به کالا متهم می کند ، که در این صورت احتمال مناقشه میان طرفین و طرح دعوا افزایش می یابد. در واقع در این موارد زمینه برای ایرادهای گوناگون از طرف خریدار بر رفتار فروشنده هنگام حمل کالا بازمی باشد. به همین دلیل است که کنوانسیون نظریه ی تسلیم مبیع به متصدی حمل را برای انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار پذیرفته است.

مسئله ی دیگری که مناقشه بر انگیز است ، این است که آیا مفهوم نمایندگی باربری3 را می توانیم در معنای اولین متصدی حمل و نقل بگیریم یا خیر؟ در این مورد دیدگاههای مختلفی وجود دارد که بعضی به پذیرش این موضوع نظر داده اند و بعضی هم به رد آن. یک دیدگاه آن است که نمایندگی باربری باید به عنوان یک متصدی حمل اولیه تلقی شود و ضمان از لحظه ای که کالا به او تسلیم می شود منتقل گردد، زیرا این نمایندگی باربری ، یک مؤسسه ی مستقل را تشکیل می دهد که کنترل کالا را در اختیار دارد.

اما نظر مخالفی نیز وجود دارد که با استفاده از “معیار مسئولیت4” یک تفکیک ارائه می دهد. اگر نمایندگی باربری

(یا بنگاه کرایه ی حمل) برای انجام عملیات حمل و نقل نمایندگی داشته باشد و از مسئولیت معاف گردد، او را نباید به عنوان اولین متصدی حمل در محدوده ی معنای جمله ی اول ماده ی 67در نظر بگیریم، امّا اگر او در حمل کالا با

قبول مسئولیت مشارکت نماید، در این صورت ، او باید به عنوان اولین متصدی حمل تلقی شود.

1- آقای هافمن معتقد است که چون حمل کالا به وسیله ی خدمه ی فروشنده موجب تسریع در عملیات تسلیم می شود تحویل کالا از طرف فروشنده به آنها موجب انتقال ضمان می شود و فقط اگر فعل یا ترک فعل آنها موجب تلف کالا شود ریسک منتقل نمی شود، و در موارد حوادث اتفاقی ریسک منتقل می شود. (Valioti.Zoi , 2003 , p23 )

2-Independent carrier

3-Forwarder agency

4-Criterion of liability

(Flambouras .D.2003 .p265) همین مطلب باید برای یک مدیر عامل حمل و نقل مرکب1 اعمال شود، زیرا اغلب مفاهیم حمل و نقل مرکب و فورواردها مشابه هستند. عقیده ی غالب آن است چون، فورواردر، یک مؤسسه ی مستقل می باشد که کنترل کالا را در اختیار دارد ، باید به عنوان یک متصدی حمل تلقی شود.

قاعده ی اول پاراگراف یک ماده ی 67 معمولاً در موارد حمل و نقل مرکب اعمال می شود. یعنی در مواردی که حمل کالا با بیشتر از یک شیوه ی حمل و نقل انجام شده است.

بیشتر موارد کالا بر روی یک قطار یا کامیون بارگیری می شود و به یک بندر نزدیک حمل می شود، و از آنجا به بندری دیگر در کشور خریدار ارسال می گردد. در وضعیتی مانند این،ضمان از هنگامی منتقل می شود که کالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود. یعنی وقتی که کالا بر روی قطار یا کامیون بارگیری می شود. این قاعده، بسیار عملی و مؤثر است. زیرا از تجزیه و تقسیم ضمان در طول حمل اجتناب می شود. و خریدار در طول مسیر حمل و نقل زمینی و دریایی ، ضمان را بر عهده دارد. به طور کلی تقسیم ضمان در طول حمل نامطلوب است، زیرا مشکلات جدی اثباتی به وجود می آورد. لذا اثبات هنگام ورود خسارت آسان نیست که قبل یا بعد از نقطه ی انتقال ضمان به خریدار رخ داده است. مخصوصا وقتی که خسارت بر اثر یک حادثه ی غیر واضح رُخ داده باشد، ( از قبیل افزایش دما، خسارت به محموله ناشی از آب دریا ) که معمولاً در پایان سفر دریایی آشکار می شود؛ با تحمیل ضمان در طول حمل بر عهده خریدار، احتمال تقسیم ضمان بر طرف می شود. از یک سو این حکم منصفانه است، زیرا دیگر کالا تحت کنترل فروشنده نیست و او نباید ضمان کالایی را که دیگر در دست او نیست بر عهده بگیرد. امّا از سوی دیگر در کنترل فیزیکی خریدار نیز نمی باشد، بلکه در تصرف متصدی حمل است. بنابر این آیا این قاعده برای خریدار بسیار سختگیرانه نیست؟ پاسخ این است که طرف عهده دار ضمان باید خریدار باشد، زیرا معمولاً تلف یا خسارت در پایان سفر دریایی و در هنگامی که کالا در دست خریدار است،آشکار می گردد.بنابر این او در یک موقعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار دارد. زیرا او کسی است که می تواند با بررسی و آزمایش کالا و پیدا کردن عیوب احتمالی، حفظ کالایی که کاملاًتخریب نشده را انجام دهدو برای جبران خسارت به بیمه گررجوع کند. به علاوه  قاعده ی جمله ی اول ماده ی 67 برای حمل و نقل کانتینری بسیار مؤثر است2.( داراب پور ، 1374 ، ج3 ، ص 28 )

2-2-2-تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معین :

جمله ی دوم از پاراگراف اوّل ماده ی 67 کنوانسسیون مقرر می دارد که اگر فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. این قاعده ، در واقع مشکل خاصی را ایجاد نمی کند و در وضعیتهایی اعمال می شود که طرفین بر

1-Multimodal Transport Operator (MTO)

2- در سال های اخیر شاهد توسعه و گسترش روز افزون استفاده از کانتینر در حمل و نقل کالا بوده ایم، به طوری که در ده سال اخیر در تجارت دریایی نیز کشتی های کانتینر بر چه از لحاظ حجم و چه از لحاظ کیفیت ، بیشترین درصد رشد را از آن خود کرده اند. از جمله دلایل افزایش تقاضا برای استفاده از کانتینر و کشتی های کانتینر بر می توان به تخلیه و بارگیری سریع وآسان، ایمنی بالا و سهولت انتقال از یک شیوه به شیوه ی دیگر حمل و نقل (برای مثال از شیوه ی ریلی به جاده ای یا دریایی) اشاره کرد.(اشمیتوف،1378،ج1،ص90)

تحویل کالا در یک مکان خاص توافق کرده اند1 . در این وضعیت ها در هنگامی که کالا به اولین متصدی حمل تحویل می شود،ضمان منتقل نمی شود، بلکه ضمان با تحویل کالابه متصدی حمل درمکان مورد توافق منتقل می گردد و اگر مکان به طور کلی توصیف شده باشد، فروشنده حق تعیین آن را دارد.(مهاجر، 1386، ص111 )

جالب است ببینیم که دادگاهها این حکم ماده ی 67 را چگونه تفسیر کرده اند؛ در واقع یک دادگاه اسپانیایی در یک مورد قرارداد مستلزم فروش برش های فلزی میان فروشنده ایتالیایی و خریدار اسپانیایی اتخاذ تصمیم نموده است؛ قرارداد مطابق با اینکوترمز 1990 منعقد شده بود، وقتی که کالا به مقصد رسید معلوم شد که معیوب2 می باشد.امّا وقتی که کالا ها در بندری در ایتالیا بر روی کشتی بارگیری شدند، ناخدای کشتی وضعیت کالا را با امضاء سند حمل که متضمن علامت (سالم روی عرشه3) بود ، تأیید کرد. که به معنی وضعیت بی نقص و سالم کالاست. دادگاه بعد از توجه به نوع قرارداد تصمیم گرفت که ضمان (بر طبق مواد31 و 67 کنوانسیون وین) از وقتی که کالا بر روی کشتی در بندر مبدا بارگیری شده ، به خریدار منتقل شده است. صرفنظر از اینکه آیا خریدار کالا را بیمه کرده است یا خیر. (Appellate court, cordoba , Spain, Case Abstract No 247, 1997 cited in zoi valiot , 2003) این قسمت از ماده ی 67 مقرره ای ندارد تا در موردی که فروشنده قادر نیست بخاطر قصور خریدار کالا را تسلیم نماید ارائه طریق کند.

برای مثال اگر فروشنده ملزم باشد کالا را در یک کشتی بارگیری نماید و خریدار تعهد نموده باشد که کشتی ای را که باید در آن بارگیری شود مشخص نماید.، نتیجه ی آن این خواهد شد که اگر خریدار موفق به مشخص نمودن کشتی مربوطه نشودفروشنده نمی تواند کالارا ارسال دارد وضمان کالا ازجمله فاسد شدن آن برعهده فروشنده باقی می ماند و

تنها چاره اش این خواهد بود که مدعی خسارت شود، زیرا ماده ی 70 هم آن طور که بیان خواهیم کرد قابل اعمال نیست.(داراب پور ‌،‌1374 ، ج3 ، ص29 )

بنابر این با توجه به اینکه قاعده ی دوم ماده ی 67 کنوانسیون راه را برای استفاده از اصطلاحات تجاری باز می گذارد باید گفت که رایج ترین اصطلاح تجاری که مطابق با این قاعده می باشد،.اصطلاح تجاری (شرط) FCA4 می باشد.

بدین معنا که فروشنده تعهدش را برای تحویل کالا هنگامی به انجام می رساند که آن را پس از ترخیص برای صدر

و در محل یا نقطه ی مقرر در اختیار حمل کننده تعیین شده از طرف خریدار قرار دهد5.(شیرزاد ، 1380، ص 131) حال بنا به آنچه در پاراگراف قبل گفتیم چنانچه در مورد هیچ نقطه مشخصی توافق نشده باشد یانقاط متعددی وجودداشته باشد، فروشنده می تواند نقطه ای را در محل تحویل بر گزیند که به بهترین وجه منظورش را تأمین کند.

1- این قواعد در واقع نمایانگر اصل آزادی قراردادی می باشد که در ماده ی 6 کنوانسیون بیان شده است. در این قاعده به طور ضمنی مواردی را که طرفین برای تحویل مبیع و انتقال ضمان بر مبنای یکی از اصطلاحات تجاری توافق می کنند، پذیرفته شده است.

2-Defective

3-Clean on board

4-Free Carrier

5- این یکی از اصطلاحات اینکوترمز می باشد که به دلیل ویژگی های خاصی که دارد امروزه از شایع ترین شرط های مورد استفاده در تجارت بین المللی در زمینه ی حمل و نقل می باشد.

به این نکته مهم باید اشاره کرد که بر مبنای ماده67 صرف تسلیم کالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نمی شود، بلکه شرط دیگری لازم است و آن اینکه کالا مشخص شده باشد.( ماده (2) 67 ک )

بند 2 ماده 67 کنوانسیون مقرر می دارد:

((با این وصف تا زمانیکه کالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها، خواه به وسیله بار نامه ها ویا خواه با اخطار به مشتری یا نحوه دیگر،کاملا مشخص نشده باشد،ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.))

در این رابطه باید گفت که چون در بسیاری از موارد کالا به صورت فله و برای چند خریدار فرستاده می شود،در این صورت  ضمان کالا تا مشخص شدن کالای مشتری بر عهده فروشنده است.برخی روشهای مشخص نمودن کالا نیز،در بند2 ماده 67 ک، بیان شده است. لزوم مشخص نمودن کالا به خاطر جلوگیری از تقلب فروشنده در فرضی است که بخشی از کالای  ارسالی تلف شده باشد ، چرا که فروشنده ممکن است مدعی شود که همان مقدار تلف شده مال مشتری بوده است.(صفایی ،1378،ص146،داراب پور،1374،ج3،ص27)

2-3- انتقال ضمان در بیع کالای در حال حمل (ماده ی 68 کنوانسیون) :

کنوانسیون ماده ی مستقلی درباره ی انتقال ضمان کالایی که در طی حمل فروخته می شود، دارد. فروش در طول حمل1 به این معنی است که کالا در حالیکه معمولاً در یک کشتی یا قطار یا روی کامیون نگهداری می شود، فروخته

شود. این غالباً در جایی است که فروشنده به طور مثال محموله های بزرگ نفت ، گاز طبیعی ،‌ گندم و فلزات و به طور کلی کالاهایی که به طور فله ای (کلی) حمل می شود را خریداری کرده است و سفر دریایی به طرف یک مقصد بدون اینکه سابقاً کالا به فروش رفته باشد و بدون اطلاع از هویت گیرندگان کالا آغاز می شود.پس قراردادهای فروش

در حالی که کالا در طول حمل است، منعقد می شود و در بیشتر موارد کالا در اوقات مختلف تا مقصد نهایی به فروش خواهد رفت.(Pantelidou , k , 2002 , p97  Cited in valioti zoi , p16)

با توجه به توضیحات بالا می باشد که کنوانسیون در ماده ی 68 این وضعیت را بررسی می کند و با عدول از قاعده اصلی تسلیم ، در چنین مواردی ضمان از لحظه ی انعقاد قرارداد به خریدار منتقل می شود و تنها در شرایط خاص ، ضمان به طور قهقرایی از لحظه ی تسلیم کالا به متصدی حمل که اسناد متضمن قرارداد را صادر کرده است ، انتقال می یابد. بیع کالا در حال ترانزیت ( به ویژه در ترانزیت دریایی ) ناشی از یکی از ویژ گی های بارنامه که بعنوان دلیل

مالکیت کالا می باشد، است. این ویژگی بارنامه ی دریایی قابلیت انتقال آن را از دارنده ی اصلی به اشخاص دیگر فراهم می کند. این ویژگی یکی از اساسی ترین ارکان تجارت خارجی است. گاهی بارنامه های دریایی ، خصوصاً بارنامه های محمولات نفتی دهها بار مورد نقل و انتقال قرار می گیرد. بر خلاف بارنامه های هوایی، ریلی و جاده ای که صرفاً رسید کالا هستند بارنامه ی دریایی دلیل مالکیت محسوب می شود. وجود بارنامه درید دارنده دلیل مالکیت دارنده بارنامه نسبت به موضوع بارنامه است. بارنامه های حمل ونقل مرکب می توانند در قالب قابل انتقال و یا غیر

1-Sale of goods in transit

قابل انتقال تنظیم گردند. با انتقال بارنامه از طریق ظهرنویسی نه تنها مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل می شود، بلکه کلیه ی حقوق و تعهدات دارنده بارنامه ی دریایی نیز به گیرنده انتقال می یابد.1

حال با توجه به بررسی مختصری نسبت به چگونگی بیع کالا در حال ترانزیت ، باید گفت، که کنوانسیون وین در چنین فرضی (یعنی بیع کالا در حال حمل) از قاعده ی اصلی تسلیم برای انتقال ضمان عدول کرده2 و دو راه حل را در ماده ی 68 مقرر می دارد:

1- به عنوان قاعده ی نخستین در بخش اول مقرر می داردکه ضمان ازلحظه انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود.