بررسی تطبیقی شرط عدم تمکین در نکاح دائم بر مبنای فقه اسلامی با رویکردی بر نظر امام خمینی (س)

نویسندگان: افتخار دانش پور، فهیمه مروی

چکیده

زناشویی پیوند مقدسی است که در فرآیند عقد نکاح عینیت می‌یابد و حقوقی بر آن مترتب می‌شود؛ از آنجاکه با دین و اخلاق پیوند دارد، با تغییر دیدگاهها، پیرامون انسان و کرامات ذاتی او نمی‌توان تنها آن را یک قالب ساده برای آسودگی تن دانست. بنابراین درج هر شرط جایزی در ضمن عقد نکاح بلامانع است و از این رو فقیهان در این باره که، آیا زوجه می‌تواند در ضمن عقد نکاح دائم عدم تمکین را شرط کند یا خیر؟ پاسخهای متفاوتی بیان نموده‌اند: دسته‌ای از فقها، چنین شرطی را جایز می‌دانند و برخی دیگر، هرگونه شرط خلاف تمکین را نامشروع تلقی می‌کنند. این اختلاف آرا ناشی از برداشتهای متعدد از مقتضای عقد نکاح و وابستگی آن به تمکین است. به نظر می‌رسد، تمکین، مقتضای ذات عقد نکاح نیست؛ بلکه مقتضای اطلاق عقد است. این نوشتار، درصدد است با توجه به سکوت قانونگذار در این زمینه نظر امام خمینی، آرای فقهی مذاهب اسلامی و دیدگاه حقوقدانان را ارزیابی نموده و با تبیین ادله ایشان با تکیه بر دلایل وارده در کتاب و سنت، صحت نکاح معذورالوطئ، قابلیت اسقاط حق تمکین توسط زوج و… با عنایت به متغیرهای زمانی و دخالت تئوری زمان و مکان در اجتهاد و بر مبنای اهمیت و لحاظ برخی مصالح عقلایی، با توافق زوجین، اعتبار شرط مذکور نتیجه گیری شود.

کلیدواژگان: عقد نکاح، عدم تمکین، شرط ضمن عقد، مقتضای ذات عقد، مقتضای اطلاق عقد

مجله پژوهشنامه متین، سال هجدهم شماره 73، زمستان 1395