موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران
موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران
موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران
چکیده
در حقوق جزای اسلامی ،اجرای تعزیر بر موجبات خاصی استوار است که می توان دو موجب کلی ارتکاب معصیت و انجام رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی را نام برد.معصیت شامل انجام محرمات و ترک واجبات است واجب از نظر فقها اعم از واجب عقلی از جمله مستقلات عقلیه و واجب شرعی است ،ولی ارتکاب معصیتی قابل تعریز است که مشمول حد ،واز نظر فقهای عامه ،کفاره نباشد.این گونه معاصی قابل تعزیر است و معصیت از نظر آنها اعم از صغیره و کبیره است. موجب دوم اعمال تعزیر که با استقرار حکومت اسلامی مطرح می شود، ارتکاب رفتاری است که شرعا”معصیت به حساب نمی آید،ولی متضمن مفسده اجتماعی یا فردی و در نهایت مخل نظم عمومی و انتظام اجتماعی است و حکومت اسلامی به منظور حفظ نظام وجلوگیری از مفاسد اجتماعی و اصلاح فرد و جامعه آنها را جرم می شناسد و مرتکبین آن را تعزیر می کند که در ماده ۱۷قانون مجازات اسلامی به عنوان جرایم مستلزم مجازات بازدارنده معرفی شده است.
از سوی دیگر،از نظر حقوق کیفری ،ملاک اعمال تعزیر ارتکاب رفتاری است که قانون آن را مجرمانه بداند و برای آن تعزیر معین کند.پس نمی توان به استناد موجبات فقهی تعزیر،رفتاری را که از نظر قانونی جرم نیست هر چند ناپسند و خطرناک باشد مورد تعزیر قرار دارد.
منطوق اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز مجوز جعل مجرمانه و اعمال مجازات تعزیری بر اساس منابع معتبر اسلامی و فتاوی فقها نیست ،زیرا در قلمرو تعیین جرایم و مجازاتهای اصل ۳۶ قانون اساسی مخصص و حاکم بر اصل ۱۶۷است به گونه ای که قاضی را موظف میکند حکم به مجازات تعزیزی را- منحصرا”- مستند به قانون کند ۰
مقدمه
تعزیر شرعی ،مجازات وعقوبتی است که غالبا”نوع و میزان آن از جانب شارع معین نشده و تعیین آن با توجه به مقتضیات زمان ،نوع جرم و شخصیت مجرمان از اختیارت حاکم است.
نظر به اینکه فقهای متقدم امامیه ،با مسائل حکومتی برخورد ملموس ومستقیم نداشتند،در کتابهای خود راجع به تعزیر بحث فصل ، استدلالی و مستقلی نداشته اند و مباحث مربوط به تعزیر غالبا” به طور اختصار در پایان کتاب الحدود آمده است که منحصر به تشریح قضایا و حکم به تعزیر به استناد سنت معصومین (ع ) است (۱) ۰ اما بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ،مباحث مربوط به قضای اسلامی واز جمله تعزیر از جانب صاحبنظران و فقها به طور تفصیلی و در قالب دروس خارج فقه مطرح و تعزیرات از وظایف ولی فقیه معرفی شده است (۲) ۰فقهای عامه که در ادوار مختلف تاریخ در شئون مربوط به حکومت دخالت داشته اند،از سالیان قبل مباحث مشروحی را به این امر اختصاص داده اند،چنان که بحث تعزیر مالی از جمله موضوعاتی است که در بعضی کتابهای فقهی آنها مطرح شده است (۲) ۰
پس از استقرار جمهوری اسلامی در برخی آرای دادگاههای کیفری به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۸۹ قانون اصلاح قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۶۱و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و شعب دیوان عالی کشور مصوب سال ۱۳۶۸،رفتاری که در قانون جرم و مستلزم مجازات معرفی نشده است از آن رو که مصداق فعل حرام (معصیت ) تلقی شده ، جرم و مشمول تعزیز قرار گرفته است.
رویه مزبور باعث طرح این سوال شد که موجبات و ملاکهای اعمال تعزیز از نظر فقهی چیست و مهمتر آنکه ،اجرای تعزیر از نظر حقوق جزای ایران ،مبتنی بر چه ملاکی است و آیا رویه قضایی مزبور از نظر حقوقی مخدوش است یا خیر؟
این مقاله حاوی تلاشی است برای پاسخگویی به سوالات مذکور که به اختصار به بررسی موضوعات مربوط به بحث پرداخته است. ۰۱موجبات فقهی اعمال تعزیر
در نظام حقوقی اسلام ،اعمال هر یک از عقوبتهای شرعی موجب و ملاک خاصی دارد که با حدوث آن ملاک ،اعمال مجازات در مورد مرتکب ، قابل بررسی است.برای مثال ملاک اجرای حد مسکر ،نوشیدن ماده سکرآور است که با تحقق شرایط آن ،حد شرعی در مورد شارب مسکر اعمال می شود.مقنن جمهوری اسلامی نیز بر اساس نگرش فقهی طی موارد ۶۳الی ۲۰۳قانون مجازات اسلامی موجبات اجرای هر یک از حدود شرعی را بیان کرده که از بحث ما خارج است.
ویژگیهای مجازات تعزیری وگستره آن ،این سوال را مطرح می سازد که ملاک اعمال مجازات تعزیری چیست ؟آیا تعزیر در مورد همه گناهان شرعی که برای آنها حدی معین نشده ،ثابت است یا فقط اختصاص به گناهانی دارد که شارع به اجرای تعزیر در مورد آنها تصریح کرده است ؟
در سوال اول آیا تعزیر مختص گناهان کبیره است یا اعم از آن بوده ،شامل گناهان صغیره نیز می شود؟و بالاخره آیا تعزیر فقط در مورد معصیت شرعی قابل اجرا است و یا شامل رفتاری که موجب مفسده فردی و اجتماعی شده یا موجب مخالفت با دستورات و فرامین حاکم اسلامی نیز می شود؟
با بررسی نظریات فقهای اسلام ،چنین نتیجه گرفته می شود که اجرای عقوبت تعزیری مانند سایر عقوبتها بر ملاک و موجبات معینی استوار است که عبارت است از:۱) ارتکاب معصیت ، ۲) ارتکاب رفتار مفسده انگیز۰
۱.ارتکاب معصیت
از نظر فقهای اسلام ،ارتکاب هر معصیتی مستلزم عقوبت است.در کتابهای فقهی ،معصیت به رفتاری که شارع مقدس ادای آن را حرام یا ترک آن را واجب کرده است (۲و۳) ۰
به طور کلی غیر از جنایات مشمول عقوبتهای قصاص و دیه ،قول مشهور فقهای امامیه آن است که هر معصیتی مشمول عقوبت حد نباشد قابل تعزیر است.شیخ طوسی می گوید:
(هر کس مرتکب معصیتی شود که حدی برای آن تعیین نشده است ، تعزیر می شود ….
مانند اینکه به کسی دشنام دهد یا کسی را مورد ضرب قرار دهد) (۴ محقق حلی در باب حدود از کتاب شرایع می فرماید:
(هر کس فعل حرامی را مرتکب شود یا فعل واجبی را ترک کند،بر امام ،تعزیر او تا اندازه ای که به حد نرسد جایز است و تعیین میزان تعزیر با امام است ) (۵) ۰
صاحب کتاب تکمله المنهاج می گوید:
(من فعل محرما او ترک واجب الیها عالما عامدا عزره الحاکم حسب مایراه من المصلحه (۶) یعنی :
کسی که از روی علم و عمد حرامی را انجام دهد و یا واجب الهی را ترک کند ،حاکم او را به اندازه ای که مصلحت می بیند ،تعزیر می کند.
از نظر فقهای عامه نیز تعزیر در مواردی قابل اجرا است که برای معصیت حد شرعی یا کفاره تعیین نشده باشد. (۷و۸)
عبدالرحمن جزیری از فقهای عامه می گوید:
(تعزیر،باب وسیعی است که به حاکم اجازه می دهد از آن در مورد هر جرمی که شارع برای آن حد یا کفاره تعیین نکرده ، استفاده کند و برای هر طبقه و دسته ای از مجرمان مجازات مناسبی همچون زندان ،ضرب تازیانه ،تبعید و توبیخ و امثال آن را تعیین کند.) (۹)
به طور کلی میتوان معاصی را از حیث عقوبت آنها به چهار دسته تقسیم کرد:
۱- جنایتی که نسبت به نفس یا عضوی از بدن (طرف ) واقع میشودکه مستلزم قصاص نفس ،قصاص عضو یا دیه است.در این مورد با صلاحدید قاضی جمع عقوبت تعزیر با قصاص و دیه امکانپذیر است ولی از نظر برخی فقهای عامه ،چون تعزیر به منظور اصلاح مجرم است و با قصاص نفس این موضوع منتفی است جمع قصاص نفس و تعزیر ممکن نیست. (۸)
این استدلال ضعیف به نظر می رسد،زیرا هدف از اجرای تعزیر فقط اصلاح مجرم نیست و اهداف دیگری مثل تحذیر دیگران از ارتکاب جرم مشابه نیز،مورد توجه است ،افزوده بر آن قصاص نفس از حقوق اولیای دم ،ولی اجرای تعزیر غالبا”با حقوق جامعه در ارتباط است و نباید منعی در جمع این دو مجازات باشد.
۲- معصیتی که مجازات آن از طرف شارع تعیین شده باشد (حد) ،در این نوع از معاصی ،اجرای حد شرعی کافی است ،ولی فقهای عامه امامیه مواردی را ذکر کرده اند که عقوبت تعزیر و حد جمع می شود. مثلا”از نظر فقهای شافعی حد شرابخوری ،چهل تازیانه است و اگر زاید بر آن مورد حکم قرار گیرد،تعزیر محسوب می شود. (۳) فقهای امامیه نیز زنا را در زمان با مکانهای شریف ،علاوه بر حد مستوجب تعزیر می دانند (۱۰) ۰ماده ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی نیز مقرر می دارد: (زنا در زمانهای متبرکه ،چون اعیاد مذهبی و رمضان و جمعه و مکانهای شریف چون مساجد علاوه بر حد،موجب تعزیر است.)
گاهی رفتاری که مشمول حد شرعی است به علت فقدان یکی از شرایط لازم برای اجرای حد،از آن نظر که مصداقی از معصیت است ، مستوجب عقوبت تعزیری است.مثلا”چهار مرتبه اقرار به زنا ،موج به حد زنا و کمتر از آن قابل تعزیر است. (۶)
ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی نیز مقرر می دارد: (هرگاه مرد یا زنی ،چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند،محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار کند تعزیر می شود.)
۳- دسته ای از معاصی مانند ابطال روزه ماه رمضان دارای کفاره اند و مجازات حد برای آنها تعیین نشده است ،فقهای عامه در جواز تعزیر برای این معاصی اختلاف دارند ،بعضی تنها قائل به تعیین کفاره اند و جمع بین کفاره و تعزیر را جایز نمی دانند و برخی دیگر جمع آن دو را جایز می دانند. (۳)
عبارات فقهای امامیه در این خصوص مختلف است چنان که برخی عقیده برتر از عدم جواز و انحصار مجازات به کفاره می دانند (۳) و به نظر بعضی دیگر ،کفاره عموما” مشمول تعزیر است ، (۲) با وجود این جمعی دیگر به جمع تعزیر و کفاره حکم کرده اند چنان که جماع مرد با همسر روزه دار خود،را موجب کفاره و بیست و پنج تازیانه تعزیر می دانند. (۱۱)
۴- از نظر فقهای عامه ،ارتکاب معصیتی که برای آن حد یا کفاره تعیین نشده ،مشمول تعزیر است مانند سرقتی که در آن مال مسروق از نصاب شرعی کمتر باشد (۸) ،ولی فقهای امامیه به موضوع کفاره اشاره ای نکرده اند و به طور کلی ارتکاب معصیتی را که مشمول حد شرعی نباشد قابل تعزیر می دانند (۲ و۱۲) و معتقدند در این حکم از نظر نص و فتوی ،اخلاقی میان فقها نیست. (۱۳) معصیت از نظر آنها اعم از ترک واجبات و انجام محرمات است و ترک واجب از نظر برخی اعم از واجب عقلی مثل رد امانت و قضای دین و واجب شرعی مثل اقامه نماز و پرداخت زکات است. (۱۳و۱۴) ، چنانچه فرقی نیست که معصیت نسبت به خداوند یا نسبت به حقوق مردم یا هر دو باشد.
بسیاری از فقهای متقدم و متاخر،اعمال تعزیر را در مطلق آن دسته از معاصی که مشمول حد (یا کفاره ) نیست ثابت می دانند و از ظاهرعبارات آنها استفاده می شود که تعزیر اختصاص به موارد منصوص ندارد، (۶) چنان که معصوم (ع ) در مورد هجو وتمسخر دیگری معین کرده است ،با الغاء خصوصیت استفاده کرده اند که هر رفتاری موجب آزار و اذیت مسلمانی شود و مشمول حد شرعی نباشد قابل تعزیر است (۱۵) و یا با استناد به روایات مستفیض وارده دال بر اینکه (خداوند عزوجل برای هر چیزی حدی مقرر کرده است و برای هر کسی که از حدی از حدود خداوند عزوجل تجاوز کند نیز حدی قرار داده است ) (۱۶) ،معتقدند چون مجازات تجاوز از حدود الهی منحصر به حد شرعی نیست ،پس شامل تعزیر نیز خواهد شد و با استفاده از عموم اینگونه روایات به ثبوت تعزیر در مورد همه معاصی حکم کرده اند. (۲)
اجرای تعزیر در گناهان کبیره و صغیره
آیا ارتکاب هر معصیتی اعم از صغیره و کبیره در صورتی که مشمول حد شرعی نباشد آیا تعزیر است ؟به عبارت دیگر آیا تعزیر فقط شامل معاصی کبیره است یا گناهان صغیره را نیز شامل میشود؟
از خلاصه عبارات برخی از فقها استفاده می شود که تعزیر شامل آن دسته از گناهان کبیره و صغیره ای می شود که برای آن حد و کفاره ای تعیین نشده است. (۴و۵) و بعضی از فقها نظیر امام خمینی شمول تعزیر بر معاصی صغیره و کبیره را منوط به تحقق اجماع بر تحریم آن می داند (۱۷) ،اما بعضی دیگر اختصاص تعزیر به گناهان کبیره را مبنی بر اجماع علما و صراحت نصوص وارده می کنند و معتقدند که آن در مورد تمام تخلفات و گناهان کبیره اعم از انجام گناه یا ترک واجب که از کسی عالما”و عامدا” سر می زند،قابل اجراست. (۱۸)
برخی از فقها مانند صاحب جواهر ،به استناد آیه ۳۱ سوره نساء (ان تجتنبوا کبائرما تنهون عنه نکفر عنکم سیئاتکم ) معتقدند چون خداوند وعده چشمپوشی از گناهان صغیره را به اجتناب کننده از گناهان کبیره داده است ،نمی توان قائل به تعزیر معاصی صغیره شد خصوصا”که مرتکب گناهان صغیره ،عدالت خود را از دست نداده و محکوم به فسق نمی شود (۱۳) ،و بر همین مبنا به نظر برخی ارتکاب صغیره در صورتی موجب تعزیر است که از گناهان کبیره اجتناب نکند و در صورت اجتناب از آن موجب تعزیر نیست. (۱۹) و به نظر برخی صاحبنظران ثبوت تعزیر در مورد تمامی معاصی صغیره و کبیره ای که مشمول حد نباشد فاقد نص و دلیل روشن است و از کتاب و سنت نمی توان دلیلی بر آن اقامه کرد. (۱۵)
در مقابل نظریات مذکور ،برخی از فقها معتقدند که تعزیر در مورد ارتکاب تمامی معاصی ،اعم از صغیره و کبیره ،قابل اعمال است و استناد به آیه ۳۱سوره نساء مانع از قبول این نظر و تعزیر گناهان صغیره نمی شود،زیرا فرض آن است که گناه صغیره نیز حرام و مبغوض شارع است و آیه مورد استناد هم بر چشمپوشی و عفو گناه صغیره در آخرت دلالت می کند ،بنابراین با جواز تعزیر در مورد ارتکاب گناهان صغیره منافاتی ندارد زیرا تعزیر خود،وسیله ای برای جلوگیری مجرم از تکرار گناه و هشداری است به دیگران که مرتکب گناه نشوند و شمول وقول پیامبر (ص ) که فرمود: (خدا برای هر چیزی حدی قرار داده است و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی معین کرده است ) ،نیز دلالت بر عدم اختصاص تعزیر به گناهان کبیره می کند. (۲)
با عنایت به آنچه گفته شد و اینکه در اسلام امر به معروف و نهی از منکر از مهمترین فرائضی است که موجب صیانت افراد و جامعه از آلودگیها و رذائل و سقوط در پرتگاههای اخلاقی می گردد سیره بنی اکرم (ص ) و حضرت علی (ع ) ،بعنوان راهبرانی که علاوه بر هدایت معنوی جامعه و ارشاد اخلاقی امت ،زمامدار و خلیفه مسلمین نیز بودند،حاکی از آن است که ایشان به این دو نهاد و فریضه شرعی اهتمام تام داشتند و برای حفظ جامعه اسلامی از کژیها ، شخصا”بعنوان یک محتسب به ارشاد و تنبیه متخلفین می پرداختند یا برای این امر مهم نائب می گرفتند، (۲) اجرای این امر اختصاص به گناهان خاصی نداشت و حتی شامل مسائلی چون اختلال امر بازار می شده است. (۱۶و۲۰) از طرف دیگر تعزیر ،حسب نظر بسیاری از فقها خصوصا”فقهای عامه ،دارای مفهوم مطلق و وسیعی است که هدف از اجرای آن منع و تادیب افراد بشر است و مراتبی دارد ،از این رو منحصر در مصداق خاصی نیست بلکه توبیخ ،تعنیف ،اعراض از متخلف و … نیز نوعی تعریز تلقی می شود و میتوان از این مراتب با توجه به نوع معصیت و شخصیت مجرمان استفاده کرد، (۲۱و۲۲) چنان که برخی استفاده از مصادیق شدید تعزیر را منوط به نهی و توبیخ مجرم دانسته اند (۲۳) و ظاهر عبارات فقها نیز دلالت بر رعایت مراتب تعزیر خصوصا”با توجه به معصیت ارتکابی و شخصیت مجرمان دارد، (۴ و۲۳ و۲۴ ) قانون مصرح مجازات اسلامی که در مواد۴۳ و۵۴ به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر مبتنی بر همین نظر است.
با توجه به سیره رسول اکرم (ص ) و حضرت علی (ع ) اجرای تعزیر، ارتباط تنگاتنگ با تشکیل حکومت اسلامی دارد،و حکومت ،از آن در ممانعت از هر آنچه که فرد و جامعه را از اعتدال خارج می سازد و عصیانی علیه حقوق خداوند و مردم به شمار می رود ،استفاده میکند ،و از این نظر نمی توان آن را محصور در معاصی خاصی دانست ،بلکه چه بسا بیان خوابی که حیثیت و عواطف یک شخص را مورد تعرض قرار می دهد و باعث اذیت انسانی می شود،به وسیله والی اسلامی مستحق تعزیر میشود ،چنان که در حدیث است که شخصی به محضر حضرت علی (ع ) آمد و عرض کرد این مرد نسبت بدی به من می دهد و می گوید در خواب دیده با مادر من عمل منافی عفت به جا آورده است ،امام (ع ) فرمودند:خواب همچون سایه است ،هر گاه بخواهی ،سایه او را بخاطر تو تازیانه می زنم ،سپس فرمودند، ولی من او را تادیب می کنم تا این سخنان را تکرار نکند و مایه آزار مسلمانان را فراهم نسازد. (۱۶)
بنابراین تعزیر به عنوان یک عقوبت شرعی ،وسیله ای برای منع و زجر مجرم از تکرار معصیت و اصلاح اوست ،و مواجب جلوگیری سایرین ،ار ارتکاب هر آنچه مبغوض شارع است می شود،و در نهایت ضامن اصلاح جامعه است.توانایی حکومت اسلامی در اداره جامعه بر اساس ضوابط و احکام اسلامی ایجاب می کند که اجرای تعزیر ،منحصر به معاصی کبیره نباشد و هر معصیتی که موجب تجاوز به حقوق افراد و جامعه می شود ،صرف نظر از آنکه گناه صغیره یا کبیره ، با واکنش و عقوبت تعزیری مناسب روبرو شود.
۰۲ارتکاب رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی
گفتیم آنچه در کلاه فقها به عنوان اولین موجب و ملاک تعزیر آمده است ، ارتکاب معصیتی است که برای آن حد (وکفاره ) تعیین نشده است ، اما در قلمرو زندگی مسلمانان غیر از آنچه که حدودالهی نام دارند حفظ نظم اجتماعی ، رعایت مصلحت عامه و جلوگیری از رفتار مفسده انگیزه مخل انتظام امور و تنبیه معترضان به حقوق جامعه نیز، از وظایف حاکم اسلامی است و جای شک نیست که رسیدن به اهداف مذکور تنها با مجازات گنهکاران ممکن نیست و بر عهده حاکم اسلامی است که هر آنچه موجب اختلال در نظم جامعه و تجاوز به حقوق عمومی می شود را منع ومرتکبان آن را مجازات کند.
به غیر از رفتارهایی که حسب موازین شرعی ، مشمول عقوبتهای قصاص ، دیه و حد تعزیر هستند، مقتضیات زمانی ومکانی ، لزوم حسن اداره جامعه و برقراری نظم وامنیت اجتماعی ایجاب می کند رفتارهایی که منجر به مفسده اجتماعی می شود، اگرچه از نظراحکام اولین معصیت نباشند، جرم تلقی ومستلزم مجازات شناخته شوند. در این گونه موارد هرچند امر یا نهی ای از جانب شارع وارد نشده است و عصانی علیه الزامات و نواهی شرعی وجود ندارد، ولی ارتکاب این گونه رفتارها، مفاسد و نتایج نامطلوبی را به دنبال دارد که حکمت اسلامی به منظور صیانت اجتماع و پاسداری از حقوق عامه ، ناچار است آنها را جرم بداند و برای مرتکبان آن مجازات تعیین می کند، زرا دف از تاسیس حکومت ، تنظیم روابط اجتماعی و اصلاح جامعه ، جبران انحرافات ، گسترش معروف وریشه کن کردن فساد ومنکر است و حاکم مشرف بر جامعه می تواند، و بلکه بر وی واجب است ، که هرچه را به صلاح جامع و نظام می داند درچهارچوب قوانین کلی اسلام ، به مورد اجرا گذارد و برای جلوگیری از فساد و انحراف در جامعه مقررات لازم را وضع کند. (۲) اگر حاکم اسلامی از چنین حقی محروم باشد، مردم بر ارتکاب معاصی و هتک حرمتها جرات پیدا می کنند و امنیت اجتماعی و مصالح عامه به خطر می افتد و در نتیجه مبانی حکوم متزلزل شده ، مشروعیت آن مخدوش می شود.
بداهت این امر تا حدی است که پاره ای از فقها و صاحبنظران که تعزیر را به مقتضای اصل اولی و عدم اطلاق و عموم ادله نقلی مربوط به تعزیر، منحصر به موارد منصوص در شرح می دانند یا ادله نقلی را منحصر به ارتکابمعاصی می کنند، معتقدند که اعمال تعزیر در آنچه که موجب اذیب مردم ، اخلال در نظام ، هتک حرمتها، فساددر امور جامعه ، ضعف امنیت و اعتماد مردم یه یکدیگر می شود، جایز است (۲۵) و یا حسب اعتبارات عقلی ، اعمل تعزیر برای انجام خلافهایی که علیه فرامین و دستورات حکومتی صورت می گیرد راتجویز کرده و معتقدند چون اسلام اهتمام تام ، به حفظ انتظام امور دارد، طبیعی است که حکومت می تواند از هر رفتار خلاف شرع و یا موازین تعیین شده به وسیله آن که موجب فساد وهرج ومرج می شود واسباب اختلال در اموراقتصادی ، سیاسی واجتماعی را فراهم می آورد.جلوگیری کند تا اجتماع سالم بماند. (۲۶)
علی هذا حسب بررسیهای به عمل آمده ،بر خلاف فقهای عامه ،از فقهای امامیه ،بحث استدلالی و مستقلی در خصوص موجب و ملاک و ارائه نشده است و تنها می توان از بعضی اقوال فقهای امامیه آن را استنباط کرد چنان که برخی از فقها همانند شهید اول و شیخ بهایی در مقام بررسی تفاوت حد و تعزیر می گویند که :تعزیر تابع عمل مفسده انگیزه است ،بر خلاف حد که تابع معصیت است.) (۱۱و۲۷)
از برخی عبارات فقها استفاده می شود که می توان از عقوبت تعزیری برای قطع ریشه فساد بهره برد،به عنوان مثال قبلی انسانی به وسیله صغیر و مجنون را به دلیل عدم تکلیف آن دو مستوجب قصاص ندانسته و تنها برای از بین بردن تجری آن دو ( حسما”للجراته ) مستحق تادیب می دانند (۱) ،همچنان که از نظر فقها اعمال مجازات تعزیری برای استعمال آنچه که موجب تغیر عقل می شود (مانند بنگ و شوکران ) به خاطر فساد آنهاست. (۲۸)
از نظر فقهای متاخر امامیه ،حکومت اسلامی می تواند هر قانونی که مطابق با مصلحت نظام است وضع و ناقضان آن را تعزیر کند، (۱۹) همچنان که قاعده فقهی حفظ نظام عباد ،تاسیس مهمی است که حاکم اسلامی می تواند از آن برای تعزیر متخلفان و متجاوزان به نظام بهره گیرد. (۶)
به موجب نظر فقهای عامه (التعزیر للمصلحه العالمه ) ،یک تاسیس فقهی است.بر این اساس ،در شریعت اسلام ،در ارتکاب معاصی اصل بر اجرای تعزیر است ،لکن شریعت به طور استثنایی اعمال تعزیر در غیر معصیت ،یعنی مواردی که به تحریم آن تصریح نشده است ،را جایز می داند به شرط آنکه مصلحت عامه ،اقتضای تعزیر را داشته باشد.در این مورد رفتار ارتکابی به خودی خود حرام نیست ،بلکه به خاطر وصف خاص ،حرام می شود.پس اگر رفتار مرتکب متصف به وصف مورد نظر شد،حرام خواهد بود الا مباح است ، وصفی که علت مجازات است عبارت از اضرار به مصلحت و نظم عمومی است ،هرگاه این وصف در رفتار مرتکب وجود داشت ،مستحق مجازات خواهد بود و حاکم باید او را به یکی از مجازاتهای تعزیری که آنرا مناسب تشخیص می دهد،محکوم کند.تاسیس مزبور در فقه عامه مبتنی بر یان قاعده است که :ضرر خاص برای دفع ضرر شدید عام تحمل می شود و برای دفع ضرر خفیف باید آن را تحمل کرد. (۳) و (۸)
بنابراین موجب و ملاک دوم عقوبت تعزیری ،ارتکاب رفتاری است که علیرغم آنکه شرعا”معصیت نیست ولی متضمن مفسده عمومی و مخل انتظام امور جامعه است و حکومت اسلامی به منظور حفظ نظام و جلوگیری از مفاسد اجتماعی و اصلاح جامعه ،آن را جرم می شناسد و برای مرتکبین آن مجازات تعیین می کند ۰قبول این ملاک وابسته به مشروعیت حکومت اسلامی ناشی از ولایت امر است و الامجالی برای بحث نمی یابد.
تعزیر و مجازاتهای بازدارنده
گفتیم که یکی از موجبات اعمال تعزیر،ارتکاب رفتاری است که از جانب حکومت اسلامی به خاطر مفسده مترتب بر آن به منظور مراعات مصالح عمومی ،ممنوع شده است و مرتکب آن مشمول مجازات قرار می گیرد.
سوالی که مطرح می شود این است که آیا چنین مجازاتهایی مشمول عنوان تعزیر است و یا عقوبتی خاص است که هیچ یک از احکام حدود و تعزیرات شامل آن نیست.
به نظر عده ای از فقها،عقوبتهایی که حاکم اسلامی به منظور حفظ مصلحت عمومی و جلوگیری از فساد در جامعه تعیین می کند،از نوع عقوبت تعزیری نیست ،زیرا تعزیر،عقوبتی است که در مورد عاصی ،یعنی کسی که نسبت به احکام شرع عصیان و تمرد کرده است ، جاری می شود،به عبارت دیگر مجرای تعزیر منحصرا”تخلف از احکام شرعی است ،اما در عقوبتی که به خاطر حفظ مصلحت جامعه و جلوگیری از مفاسد فردی و اجتماعی اعمال می شود لازم نیست عصیانی نسبت به احکام شرع صورت گیرد و از این رو بعضا”چنین عقوبتی را مجازات بازدارنده یا تعزیر حکومتی نامیده اند.برخی دیگر از فقها این عقوبت را تعزیر میدانند،زیرا به اعتقاد آنها تعزیر به معنای تادیب و تنبیه است و آن در مورد کسی اجرا می شود که مرتکب رفتار ناشایستی شود،خواه نسبت به امر شارع و یا حاکم عصیان کرده باشد،ضمن اینکه از جمله وظایف حکومت مشروعی که دارای ولایت شرعی است حفظ نظام و مصالح عامه است و این مهم جزبا استقرار نظم و قانون و رسیدگی به تخلف متخلفان و تنبیه آنها امکانپذیر نیست. (۲۶)
ممکن است گفته شود موجبات اجرای تعزیر،ارتکاب معصیت و یا رفتار مفسده انگیز است و تعزیر حکومتی و یا مجازاتهای بازدارنده ،صرفا”در قبال ارتکاب خلاف مقررات و نظامات دولتی اجرا می شود،اگر مفسده ای بروز نکند.بعنوان مثال عمل کسی که بدون گواهینامه ،رانندگی می کند یا کسی که واقعه ازدواج را به ثبت نمی رساند،موجب ایجاد مفسده ای نمی شود،بلکه از آن نظر که این رفتارمخالف با نظامات دولتی است ،جرم و مستلزم مجازات است
تفکیک اخیر بیشتر ذهنی به نظر می رسد،از این رو نمی توان معیار دقیقی را در این خصوص ارائه داد.اینکه رفتاری که متضمن مفسده است ،مشمول مجازات بازدارنده ویا تعزیر حکومتی است ، ملاک دقیقی نیست ،زیرا بایدمعیاری نیز برای مفسده وضع کرد که با توجه به مکاتب فکری و همچنین اقتضای مکان و زمانی که رفتار مفسده انگیز در آن انجام می گیرد،مشکل است.ضمن اینکه گاهی در نظامات دولتی نیز مصالحی نهفته است که صرف نقض آنها نتایج نامطلوبی را برای افراد و جامعه ،اگرچه در زمانی دورتر ،در بردارد،از این رو رفتار مزبور،مفسده انگیز است هر چند مشمول مجازات بازدارنده معرفی شود،به همین دلیل معیار مذکور توجیه پذیر به نظر می رسد.
با استفاده از نظریات برخی از فقها،عقوبتی که به وسیله حکومت اسلامی برای مرتکبان رفتارهای خلاف مصالح و نظم عمومی وضع می شود،تعزیر است ، (۱۹) در مقابل این نظر ،امام خمینی (ره ) فرامین و دستورات حکومتی و یا به عبارتی احکام سلطانیه را در احکام اولیه می دانست و عقوبتی را که نقض این فرامین تعیین می شد،مجازاتهای بازدارنده می نامید.این نظر از پاسخ ایشان به استفتای مطروحه به دست می آید:
– سوال :برای اداره امور کشور قوانینی در مجلس تصویب می شود، مانند قانون قاچاق گمرکات و تخلفات رانندگی ،شهرداری و به طور کلی احکام سلطانیه و برای عمل مردم به این قوانین مجازاتهایی برای متخلفان در قانون تعریف می کنند،آیا این مجازاتها ازباب تعزیر شرعی است و احکام شرعی تعزیرات از نظر کم و کیف بر آنها بار است یا قسم دیگر است و از تعزیرات جدا هستند و اگر موجب خلاف شرع نباشد باید به آنها عمل کرد؟- پاسخ :احکام سلطانیه که خارج است از تعزیرات شرعیه ،در حکم اولی است ،متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده به امر حاکم یا وکیل او می توانند مجازات کنند (۱۷) ۰
مبنای هر یک از عقوبتهای مذکور ،همانا جعل حکومت اسلامی به نظر می رسد ،که به خاطر مصلحت عموم و دفع فساد،رفتاری را جرم شناخته ،برای آن مجازات تعیین می کند و حسب اعتبار،به آن تعزیر حکومتی و مجازات بازدارنده یا مطلق تعزیر می گویند،ولی با توجه به اینکه گفتیم موجبات تعزیر در کلام فقها شامل ارتکاب معصیت و رفتار مفسده انگیز و ممنوع از جانب حکومت اسلامی است. بنابراین باید این نوع از عقوبتها را تعزیر تلقی کنیم هر چند که در زبان قانون مجازات اسلامی به عنوان مجازاتهای بازدارنده معرفی شده است.
۰۲ملاک اجرای تعزیر در حقوق ایران
در مباحث قبلی گفتیم ملاک اعمال تعزیر اعم از ارتکاب معصیت شرعی و رفتار مفسده انگیز است.اکنون این سوال مطرح می شود که شرایط اجرای تعزیر در مقررات موضوعه جمهوری اسلامی ایران چیست ؟ آیا اعمال تعزیر منوط به پیش بینی قانون ،در مورد جرایم مخصوص است یا می توان با استناد به ملاکهای فقهی تعریز،ارتکاب هر معصیتی را مشمول تعزیر دانست و قائل به تعزیر هر عمل محرم شرعی شد.
مقبولیت هر یک از دیدگاهها ،منوط به پذیرش اصولی ،مانند اصل قانونی بودن جرم و مجازات است که حقوق جز اعتبار خود مدیون آنهاست و رد تعصیف این اصول ،بر اعتبار نظام قضایی لطمه جبران ناپذیری را وارد می کند که بی ثباتی ،و تجاوز به محدوده آزادیهای فردی نتیجه بی اعتبار اصول مورد اشاره است.
به موجب اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،رفتار انسان هر چند که زشت و غیر اخلاقی یا زیانبخش و خطرناک باشد،تا وقتی که از جانب قانونگذار به عنوان جرم معرفی نشده و کیفر قانونی برای آن تعیین نشده باشد،جرم و قابل مجازات نیست و افراد در ادا یا خودداری از ادای آنها آزادند،چون اصل بر اباحه اعمال است مگر آنکه حکمی صادر شود و رفتاری را جرم بداند.
اصل قانونی بودن جرم و مجازات که خواست طبیعی بشر است ،در حقوق بسیاری از کشورها از جمله ایران پذیرفته شده و اجمالا”در اصول مختلف قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مورد قبول قرار گرفته است.اصل ۳۶ قانون اساسی مقرر می دارد: (حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد) همچنین اصل ۱۶۹مقرر می دارد: (هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است ،جرم محسوب نمی شود)
در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۶۱،اصل قانونی بودن جرم و مجازات پیش بینی شده بود و به دنبال آن قانونگذار در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ مقرر کرده است : (هرفعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد،جرم محسوب می شود.) بنابراین مقررات جمهوری اسلامی ایران اصل قانونی بودن جرم و مجازات پذیرفته شده است و روح قانون اساسی و دلالت ضمنی برخی از اصول آن ،همچنین صراحت قانون مجازات اسلامی ،مجال هر گونه شک و شبهه ای را از میان می برد. (۲۹)
با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات ،از نظر حقوقی مسئوولیت کیفری مبتنی بر انجام رفتار مجرمانه ای است که قانون برای آن مجازات تعیین کرده است.بنابراین اگر شخصی مرتکب گناه کبیره ای مثل دروغ شود هر چند که از نظر شرعی مستحق عقوبت اخروی است ،ولی از آن رو که مرتکب رفتار مجرمانه پیش بینی شده در قانون نشده است ،مجازات نخواهد شد.
منظوراز رفتار مجرمانه ،اعم از انجام فعلی است که مورد نهی قانونگذار قرار گرفته باشد مثل سرقت و قتل یا ترک فعلی که مورد امر قانونگذار قرار گرفته است ،مانند استنکاف از احقاق حق به وسیله قاضی دادگاه ،همچنین منظور از مجازات اعم از حد، قصاص ،دیه و تعزیر و مجازات بازدارنده است.اگر ارتکاب سرقت با اجتماع شرایط آن مشمول اجرای حد قرار می گیرد،از آن روست که از نظر قانون جرم بوده و مستلزم مجازات معرفی شده است و اگر جرایم جعل یا خیانت در امانت مشمول مجازات هستند از آن روست که قانون آنها را جرم دانسته و مشمول مجازات قرار داده است ،در غیر این صورت از نظر قانونی جرم و مجازاتی متصور نیست
با عنایت به اینکه قانون مجازات اسلامی بر اساس موازین فقه اسلامی تصویب شده است ،این موضوع قابل طرح است که آیا بجز جرایمی که از نظر قانون ،مشمول مجازات قرار می گیرند،چنانچه رفتاری از نظر قانونی جرم و مستلزم مجازات نباشد ،ولی داخل در عنوان کلی محرمات شرعی باشد،از نظر قانونی قابل تعزیر است یا خیر؟به عبارت دیگر آیا در این گونه موارد می توانیم از اصل قانونی بودن جرم و مجازات عدول کنیم و یا عنایت به موازین شرعی آنها را جرم و قابل تعزیر تلقی کنیم ؟مثلا”در قانون مجازات اسلامی برای خرید و فروش خوک از جانب مسلمانها عنوان مجرمانه ای پیش بینی نشده است ،اما از آن نظر که رفتار مزبور داخل به عنوان معصیت است ،از نظر شرعی قابل تعزیر است. آیا از نظر قانونی ،قاضی می تواند رفتار مزبور را جرم بداند و برای آن تعزیر تعیین کند؟به طور کلی در این خصوص دو نظر وجود دارد که به توضیح آن می پردازیم :
جمعی از صاحبنظران معتقدند،مواردی که رفتاری شرعا”معصیت است هر چند در قانون برای آن مجازات پیش بینی نشده باشد، قاضی می تواند مرتکب را به مقداری که مصلحت می بیند تعزیر کند و برای این اعتقاد خود به دلایل ذیل استناد می کنند: (۳۰)
۱- بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی ،قاضی باید حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر نیافت با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر،حکم قضیه را صادر کند و نمی تواند به بهانه سکوت یا اجمال یا تعارض قوانین از صدور حکم استنکاف کند، بنابراین اگر رفتاری در قانون عنوان مجرمانه قابل مجازات نداشته و در آن مورد ساکت باشد،قاضی می تواند با استناد به اصل فوق و با توجه به فتاوی معتبر فقهی و از آن نظر که این گونه اعمال ،شرعا”علمی حرام است ،مرتکب را تعزیر کند،همچنان که برخی از قضات دادگاه ،در چنین مواردی با استناد به ذیل مساله چهار لواحق حد مسکر از جلد دوم تحریر الوسیله امام خمینی ،این گونه رفتارها را قابل تعزیر می دانند.
۲- ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و شعب دیوان عالی کشور مصوب ۱۳۶۸بر اصل فوق تاکید دارد و قاضی در موارد مرقوم با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر،حکم قضیه را صادر کند ،
۳- ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف مجازات تعزیری است ،و حکم خاصی برای مجازات جرم معین ندارد،بنابراین در موتردی که به موجب قانون خاص ،برای جرمی مجازات تعیین شده است الزاما”باید به همان قانون استناد کرد،در غیر این صورت چنانچه قانونی در این زمینه نباشد و موردی پیش آید که به نظر قاضی تعزیر مرتکب ،لازم آید،می تواند به استناد ماده مزبور،حکم به تعزیر دهد.
۴- قاعده کلی (التعزیر بمایراه الحاکم ) نیز موید دلایل فوق است.
به نظر این گروه استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر فقهی ،به منزله استناد به قانون تلقی می شود و نویسندگان قانون اساسی و قوانین عادی ،منابع مزبور را در طول قوانین مدون جزایی ،از منابع حقوقی به حساب آورده اند و بدین لحاظ استناد قاضی به این گونه منابع مغایر با اصل قانونی بودن جرم و مجازات نیست.
ممکن است قائلان این نظر برای تایید ضمنی نظر خود به رای وحدت رویه شماره ۴۵مورخ ۲۵/۱۰ /۶۶ استظهار کنند،مطابق مفاد رای مزبور ،هر چند قانون حدود و قصاص قبل از وقوع قتلهای عمدی در سال ۱۳۶۰قانون لازم الاجرا نبوده است ،ولی از آن نظر که حکم قصاص از احکام اولیه اسلامی است ،هیات عمومی دیوان عالی کشور ماده ۶قانون راجع به مجازات اسلامی را (ماده ۱۱قانون مجازات اسلامی با مسامحه ) منصرف از آن می داند و بدین ترتیب دامنه اصلی قانون بودن جرم و مجازات در برابر احکام وموازین اولیه شرعی محدود می شود. (۳۱) استدلالهای مذکور قابل ایراد به نظر می رسد.در مواردی که رفتاری در قانون عنوان مجرمانه ندارد،جرم نبوده ، قابل مجازات نیست ،هر چند که برای اجتماع مضر و خطرناک یا خلاف اخلاق باشد،و از نظر شرعی معیت تلقی شود،قاضی نمی تواند به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی فقهی معتبر،عنوان مجرمانه قابل تعزیر ایجاد کند زیرا:
۱- اصل قانونی بودن جرم و مجازات که مورد قبول بیشتر ملل متمدن است ،ایجاب می کند تنها رفتاری جرم باشد که قانون بدان تصریح و برای آن مجازات تعیین کرده باشد،زیرا منافع افرادو اجتماع در پذیرش این اصل است و موجب ثبات وامنیت در جامعه می شود.این اصل سابقه فقهی نیز دارد،قاعده قبح عقاب بلا بیان از قواعد مسلم و مشهور فقهی است ،بر اساس قاعده مذکور مجازات افراد قبل از بیان و ابلاغ حکم و موضوع قبیح است و شارع به تبع آن حاکم موظف است قبل از مجازات افراد،عناوین مجرمانه و مجازات آنها را به افراد ابلاغ کند.
۲- قانون اساسی به عنوان قانون مادر که مبین ساختار حکومت صلاحیت قوای حاکم و حقوق و آزادیهای اساسی افراد ملت است ، اصل قانونی بودن جرم و مجازات را در اصول متعدد خود پذیرفته است.
اصل ۳۶ مقرر میدارد: (حکم به مجازات و اجرای آن ،باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد) ۰از اصل دیگر از جمله ۲۲ و۳۲ و۱۶۹نیز پذیزش این اصل استنباط می شود.
۳- قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰نیز اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پذیرفته است ،ماده ۲قانون مزبور مقرر می دارد: ( هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود) ،همچنین صدر ماده ۱۱قانون مذکور می گوید: ( در مقررات و نظامات دولتی مجازات واقدامات تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است ) ، بنابراین به استناد مواد مزبور حرمت شرعی رفتار،کافی از برای جرم دانستن و مجازات کردن آن نیست ،مگر آنکه قانون آن را پیش بینی کند.
۴- حاکم در قاعده فقهی ، (التعزیر بمایراه الحاکم ) باید واجد شرایط و صلاحیتهای شرعی از جمله اجتهاد و افتا باشد و شامل هر فردی که امر قضاوت را با اذن فقیه جامع الشرایط به عهده گرفته است ،نمی شود.امام خمینی در تحریرالوسیله می گوید:
(کل من ترک واجبا او ارتکب حراما”فللامام (علیه السلام ) و نائبه تعزیر (۱۰) و بدین ترتیب تعزیر را حق امام (ع ) و یا نایب ایشان می داند و نه هر فردی عادی ،همچنین در پاسخ نامه رییس کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی می گویند:
(در این موارد که اکثریت قاطع متصدیان امر قضا،واجد شرایط شرعیه قضاوت نیستند و از باب ضرورت اجازه به آنان داده شده است ،حق تعیین حدود تعزیر را بدون اجازه فقیه جامع الشرایط ندارندو لازم است … حدود تعزیرات را تعیین کنند که در آن چارچوب اجازه داده شود و حق تخطی در آن نداشته باشند.) (۳۲)
همچنین آیت الله منتظری در پاسخ استفتایی که در این خصوص به عمل آمده است مرقوم داشته اند: (منظور از حاکم شرع ،مجتهد جامع شرایط فتوی است و اگر مجتهد جامع شرایط در موارد ضرورت ، نصب غیر مجتهد را جایز بداند و او را نصب کند،قاضی منصوب از قبل اوکما وکیفا”تابع نصب می باشد.) (۱۹)
بنابراین حاکم در قاعده (التعزیر بمایراه الحاکم ) منصرف از قضات فعلی که فاقد شرایط مذکورند و صرفا”با اذن ولی فقیه امر قضا را به عهده گرفته اند،می باشد و قضات مذکور نمی توانند با استناد به قاعده فقهی مزبور با مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی فقها به وضع جرم و صدور حکم مجازات اقدام کنند.
۵- ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی ،چیزی بیش از یک تعریف ناقص از مجازات تعزیر نیست ،از منطوق و مفهوم آن نیز استفاده نمی شود که قاضی حق جعل عنوان مجرمانه دارد،خصوصا”که مواد ۲ و۱۱ آن بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات تصریح دارند.پس قاضی نمی تواند برای رفتار حرامی که عنوان مجرمانه در قانون ندارد، به استناد تعریف ناقص و کلی تعزیر،تعیین مجازات کند.
۶- هر چند که اصل ۱۶۷ قانون اساسی به قاضی اجازه داده است در مواردی حکم دعوی در قوانین مدون نباشد به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر ،حکم قضیه را صادر کند،اما صرفنظر از آنکه به نظر می رسد این اصل منصرف به امور حقوقی است ،عموم آن به وسیله اصول ۳۶و۱۶۹ قانون اساسی از حیث وضع جرم و مجازات ، تخصیص یافته است.زیرا اصل ۳۶ مقرر می دارد: (حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد. ) وفق این اصل که ناظر بر امور کیفری است و در آن از کلمه حصر (تنها) استفاده شده است ،تنها منبع صالح برای تعیین مجازات قانون است. بنابراین با عنایت به اصل مزبور مشروعیت استناد به اصل ۱۶۷در امور کیفری تا حدی است که منجر به وضع جرم و مجازات نشود.
همچنین اصل ۱۶۹ قانون اساسی مقرر می دارد: (هیچ فعل یا ترک فعلی به استفاده قانونی که بعداز آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود) ، به دلالت صریح این اصل ، ملاکتعیین جرایم قانون است به گونه ای که هیچ رفتاری مسبوق بر وضع قانون مجرمانه نخواهد بود واهمیت این اصل تابدان درجه است که صرفنظر از صلاحیت انحصاری قانون دروضع جرایم ، نص و منطوق اصل ۱۶۹ قانون اساسی مانع از آن است که حتی قانونگذار عادی نیز بتواند رفتاری را قبل از وضع و ابلاغ قانون جرم و مشمول مجازات قرار دهد.
افزوده بر آن ، استنباط از اصل ۱۶۷ قانون اساسی آن است که قاضی موظ فاست در هر صورت در مورد قضیه ، حکم لازم را صادر کند و اگر رفتاری در قانون واجد عنوان مجرمانه نیست ، نباید به استناد منابع معتبر اسلامی وفتاوی معتبر فقهی ، آن را مجرمانه قلمدادکند و به مجازات حکم دهد، بلکه وظیفه او در این هنگام صدور حکم برائت است اگرچه رفتار از حرمت شرعی نیز برخوردار باشد.
سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که قوانین عادی که به قضات اجازه می دهد در موارد سکوت قانون به منابع اسلامی یا فتاوی معتبر فقها مراجعه کنند چگونه قابل تحلیل هستند و آیا اینگونه قوانین با قانون اسلامی تعارض دارند یا خیر؟ از جمله ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ و شعب دیوان عالی کشور مقرر می دارد: (احکام دادگاههای کیفری باید مستدل وموجه بوده ، مستند به مواد قانون واصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است. دادگاهها مکلفند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابند واگر قانونی نباشد به استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی مشهور ومعتبر، حکم قضیه را صادر کنند، دادگاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یاتعارض قوانین مدونه از رسیدگی به شکایات و دعاوی و دصور حکم امتناع ورزند.)
همچنین ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مقرر می دارد: (قضات دادگاههای عمومی وانقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات و ا علانات موافق قوانین موضوعه واصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند و حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند.) وفق ماده ۹ قانون مزبور (قرارها و احکام دادگاهها باید مستدل بوده ومستند به قانون یا شرع واصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. تخلف از این امر وانشای رای بدان استناد، موجب محکومیت انتظامی خواهد بود.)
در پاسخ به سئوال بالا، نظریات وتحلیهای متفاوتی ارائه شده است. پاره ای معتقدند که اصلاح کنندگان قانون آئین دادرسی کیفری به تفاوت اساسی اصول دادرسی کیفری ومدنی توجه نداشته اند و بی دلیل یکی از اصول مختص دادرسیهای مدنی را در قلمرو دادرسی کیفری آورده اند. بههر حال باید این موضوع به نفع متهم تفسیر و گفته شود. منظور مقنن تنها قوانین کیفری شکلی است ، نه قوانین کیفری ماهوی (۳۳) ۰
هر چند قسمت اول این استدلال صحیح به نظر می رسد، اما نمی توان نفع متهم را در اختصاص ماده مزبور به قوانین شکلی دانست و چه بسا استناد قاضی به منابع معتبر اسلامی و یا فتاوی مشهور فقهی درمورد قوانین ماهوی نیز متضمن نفع متهم باشد، مضافا” بر آنکه به نظر نمی رسد مقنن چنین منظور داشته باشد.
ممکناست گفته شود که منظور، موادی از قانون که به منابع اسلامی یا فتاوی مشهور فقها ارجاع داده است ، رسیدگیهای حقوقی است و قضات فقط در چنین مواردی حق مراجعه به منابع اسلامی را دانرد. در قوانین قبل از انقلاب نیز در صورت عدم وجود قانون ، قاضی اجازه داشت به روح قانون و عرف وعادت مسلم مردم محل مراجعه کند، زیرا دلایل در مسائل حقوقی منحصر به ادله قانونی نبوده و قاضی حقوقی ، از هر روشی که او را به حقیقت نزدیکتر سازد استفاده می کند، بنابراین به نظر این دسته ،تعارضی بین قوانین عادی با قانون اساسی وجود ندارد.
مراد تدوین کنندگان قانون چنین تفکیکی به نظر نمی رسد،مضافا” به آنکه رویه قاضیی نیز این نظریه را تایید نمی کند و درمواردی ملاحظه شده است که قضات کیفری ، برخی از رفتارهای حرام شرعی را که عنوان مجرمانه ای در قوانین موضوع ندارند به استناد فتوای امام خمینی در ذیل مساله ۴ لواحق حد مسکر، جرم دانسته و به تعزیر آن حکم داده اند.
ممکن است گفته شود، مواد مربوط به اصل قانونی بودن جرم و مجازات مربوط به عمل قضات ماذون است و موادی از قوانین که به قاضی اجازه مراجعه به منابع اسلامی را داده است ، مربوط به قضات مجتهد جامع شرایط است و قانونگذار خواسته است قانون از این حیث ناقص نباشد و در وضع حاضر که به علت فقدان قاضی مجتهد جامع الشرایط و یا عدم قیام آنها به قضاوت از قضات ماذون استفاده می شود، استناد به منابع معتبر اسلامی ممکن نیست و اگر در آینده مجتهدین جامع شرایط به امر قضا قیام کنند، به استناد مواد مذکور، می تواننداز روی ادله فقهی اجتهاد و قضاوت کنند.
ضعف این نظر نیز پیداست. چرا که اگر مواد مزبور برای قضات مجتهد جامع شرایط باشد، ارجاع آنها به منابع اسلامی معتبر، بی معناست ، ضمن آنکه رویه عملی خلاف این نظر را تایید می کند.
همچنین گفته می شود که اصل ، رسیدگی به قضایای کیفری به استناد قانون است ودر مواردی که قانونی درمورد قضیه نباشد، برای جلوگیری از هرج و مرج واختلال نظام ، از روی اضطرار وناچاری قاضی به منابع معتبر اسلامی مراجعه می کند و حکم می دهد.
در نهایت به نظر می رسد آنچه در قوانین عادی که توسل قضات را به منابع اسلامی وفتاوی مشهور فقهی در جعل عنوان مجرمانه و تعزیر مرتکبان جایز می داند، مخالف اصل ۱۶۹۳۶ قانون اساسی وروح آن می باشد و محکوم به بطلان است.
منطوق ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب و تصریح قانونگذار بر رسیدگی به شکایات وفق قوانین موضوعه ، نیز دلالت بر لزم مراعات اصل قانونی بودن جرم ومجازات از سوی قضات کیفری دارد، همچنان که ذکر اجمالی اصل ۱۶۷ قانون اساسی در این ماده بدون تصریح بر اختصاص آن به موضوعات خاصی از حقوق این نظر را تقویت می کندکه در موضوعات کیفری حکم قضیه باید تنها بر اساس قانون باشد وآنچنانکه ماده ۹ قانون مزبور مقرر می دارد استناد دادگاه به شرع مجوز جعل عنوان مجرمانه از سوی قاضی کیفری نیست و ناچار باید آن را حمل بر دعاوی حقوقی و یامواردی از موضوعات جزایی کرد که منافاتی با اصل قانونی بودن جرم ومجازات نداشته باش۰ به عبارت دیگر در موضوعات جزایی استناد قضات یکفری به شرع تا حدی مقبول است که اصل قانونی بودن جرم ومجازات را مخدوش نسازد والا وضع جرم و مجازات به استناد شرع با اصل بنیادی قانونی بودن جرم ومجازات معارض بوده و دفع می شود و قاضی کیفری را چاره ای نیست که با فقد عنوان مجرمانه ، حکم به برائت دهد.
۷- با عنایت به پذیرش اصل تفکیک قوا در قانون اساسی جمهوری اسلامی ،جعل عنوان مجرمانه به وسیله قضات به استناد منابع اسلامی یا فتاوی فقهی ، دخالت در وظایف قوه مقننه ومخالف روح قانون اساسی است.
۸- در قانون مجازات اسلامی ، عنوان مجرمانه ای با عنوان ارتکاب رفتار حرام نداریم و با فقد عنوان مجرمانه بدیهی است که موضوع مجازات نیز منتفی است. منطوق ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز این نظر را تقویت م کند. ماده مزبور مقرر می دارد هر کس علنا” در انظار واماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل ، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا۷۴ ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتیکه مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد) ۰
آنچه در این ماده آمده مربوط به فعل حرامی است که یاارتکاب آن در انظار واماکن عمومی و به نحو علنی باشد و یا آنکه به آن عمل حرام تاظهر شود به گونه ای که عفت عممی را جریحه دار سازد، تنها با تحقق اوصاف مزبور، فعل حرام قابل تعزیر معرفی شده است و با فقدان شرایط مذکور حتی اگر قانون به حرمت رفتار تصریح کرده باشد، موضوع مجازات تعزیری منتفی است ، مثلا” تبصره ۲ ماده ۱۶۵ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: (خوردن آب انگوری که خود به جوش آمده یا به ویله آتش یا آفتاب و مانند آن جوشانیده شده است حرام است. اما موجب حد نمیباشد) ۰ در این تبصره هر چند به حرمت نوشیدن آب آنگوری که خود به آمده یا بوسیله آتش و آفتاب مانند آن جوشانیده شود اشاره گردیده است ، اما از این تبصره ، مجرمانه بودن این عمل استنباط نمی شود و قانونگذار این عمل را جرم نمی داند، بلکه قصد داشته است قضات را به جلوگیری ازالحاق آن به مسکرات ، دلالت کند و اگر قصد جرم دانستن این عمل را داشته است ، عبارت وی نارساست ، موید این نظر تصریح قانونگذار به حرمت عمل وعدم ذکر مجازات تعزیری است که در شرع برای اعمال مزبور ثابت است. بنابراین اگر فردی متهم به نوشیدن آب انگوری شود که جوشانیده شده است ، وظیفه قاضی صدور حکم برائت است زیرا هر چند عمل مزبور از حرمت شرعی برخوردار ومشمول عقوب اخروی است امابه موجب قانون عنوان مجرمانه ای ندارد و قانونگذار نیز مطلق ارتکاب فعل حرام را مجرمانه ندانسته است ، در نتیجه با فقد عنصر قانونی بزه ، جرمی متصور نیست تا موضوع مجازات تعزیری مطرح شودو صدور حکم مجازات تعزیری در این مورد بر خلاف قانون و محکوم به بطلان است و موارد دیگری که در قانون برای آنها عناوین مجرمانه پیش بینی نشده است همینطور است هر چند این موضوع حاکی از نقص قانون است و بر مقنن فرض است موارد مذکور را به صراحت در قوانین کیفری بیاورد.
بنابراین با توجه به آ;چه گفتیم ، به نظر می رسد از دید قانون ، ارتکاب هر رفتاری هر چند مضر خطرناک و غیر اخلاقی باشدیا از نظر شرعی گناه تلقی شود قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلا” از طرف قانون به عنوان جرم معرفی ومجازاتی برای آن تعیین شده باشد. اعمال مجازات تعزیری منوط به پیش بینی قانون در موردرفتارهای است که از نظر قانون جرم است پس قاضی کیفری نمی تواندبه استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی مشهور فقهی ، عنوان مجرمانه جعل کند و یا مجازات تعزیری حکم دهد، چنین اقدامی نه تنها مخالف اصل قانونی بودن جرم ومجازات مورد قبول قانون اساسی قوانین عادی قرار گرفته است می باشد، بلکه دخالت در وظایف قوه قانونگذاری است و حکمی نیز که بر این اساس صادر شود، محکوم به بطلان است. نتیجه
استقبال وجدانهای عدالتخواه از محدود کردن اختیارات وسیع و ب حد و حصر قضات ، تدوین قانونی که دستگاه عدلیه ودادگستری از آن پیروی کند و پذیرش اصل قانونی بودن جرم ومجازات از سوی قانونگدار ایران ، ایجاب می کند تا زمانی که رفتاری از نظر قانونی ، جرم معرفی نشده است اگرچه خلاف اخلاق و نظم عمومی یا حاکی از داشتن حالت خطرناک مرتکب باشد واز نظر شرعی هم گناه تلقی شود، جرم نباشد و قاضی کیفری در هیچ صورتی حق جعل عنوان مجرمانه نداشته باشد بنابراین قاضی نباید حتی به استناد فتاوی معتبر فقها عنوان مجرمانه ایجاد کند و به مجازات عملی که در قانون جرم تلقی ندشه است حکم دهد، رجوع به دورانی که قاضی بدون وجود قانون به جعل جرم و تعیین مجازات بپردازد، گذشته از آنکه دخالت دروظایف قوه مقننه است ، مطرود حقوقدانان طالب نظم و امنیت قضایی است ، و حکمی نیز که بر این اساس صادر شود. باطل است.
منبع:
01شهید ثانی (زین الدین علی الجبعی العاملی ) ،الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ،انتشارات داوری ،قم ،1410 ه0ق ،ج 9،
صص 354- 306- ج 10 ،ص 014
2.منتظری ،حسینعلی ،مبانی فقهی حکومت اسلامی ،ترجمه محمود صلواتی ،نشر تفکر،ج 3،صص 471 به بعد- 523و524- 472- 474و500- 485- 408تا419- 503- 527.
3.عوده ،عبدالقادر،حقوق جنایی اسلام ،ترجمه اکبر غفوری انتشارات آستان قدس رضوی ،1373،ج 1،صص 172- 175- 176- 177- 197 تا 202.
4.شیخ طوسی ،ابا جعفر،المبسوط فی فقه الامیه ،مکتبه المرتضویه لا حیاء الاثار الجعفریه ،1351،ج 8 ،صص 69- 66.
5.محقق حلی ،شرایع الاسلام ،ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی ، دانشگاه تهران ،تهران ،1368،ج 4،ص 1873.
6.موسوی خوئی ،ابوالقاسم ،مبانی تکمله المنهاج ،مطبعه الاداب ، نجف اشرف ،ج 1،صص 337- 347.
7.ابن قدامه ،موفق الدین ،مغنی ،دارالکتب العلمیه ،بیروت (لبنان ) ،ج 10،ص 347.
8.عامر،عبدالعزیز،التعزیر فی الشریعه الاسلامیه ،مکتبه مصطفی البابی الحیلی و اولاده ،مصر،صص 63- 36- 67و68.
9.جزیری ،عبدالرحمن ،الفقه علی المذاهب الاربعه ،داراحیاء التراث العربی ،بیروت (لبنان ) ،ج 5،ص 351.
10.موسوی خمینی ،روح الله ،تحریرالوسیله ،موسسات مطبوعات دارالعلم ،قم ،ج 2،صص 468- 477.
11.عاملی ،بهاءالدین محمد،جامع عباسی ،دارالطباعه ،اصفهان ،صص 285- 286.
12.حلبی ،ابوالصلاح ،الکافی فی الفقه ،تحقیق از رضا استادی ، مکتبه الامام امیر المومنین ،اصفهان ،1362،ص 416.
13.نجفی ،محمد حسن ،جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ،تحقیق و تعلیق از محمود القوحانی ،دارالحیاءالتراث العربی ،بیروت (لبنان ) ،1981م ،ج 41،ص 448.
14.ابن ادریس ،محمد،سرائر،موسسه نشر اسلامی ،قم ،1411،ه0ق ، ص 535.
15.محقق داماد،مصطفی ،قواعد فقه (جزوه درسی ) ،دانشگاه شهید بهشتی ،دانشکده حقوق ،ص 125- 127- 130.
16.حرعاملی ،محمد ابن حسن ،وسایل الشیعه الی تحصیل مسایل الشریعه ،تحقیق از محمد الرازی ،داراحیاءالتراث العربی ،بیروت (لبنان ) ،ج 18،ص 310،ج 12،صص 9،2و211،حدیث 8و283و284،حدیث 82- ج18،باب 24حدیث 2.
17.موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ،ترجمه و تدوین از:حسین کریمی ،انتشارات شکوری ،1365،ج 1،صص 168و167- 172. 18.مکارم شیرازی ،ناصر،مساله تعزیرات در اسلام ،مجله نور علم ، شهریور1363،ص 64.
19.ر.ک .به :عینی نجف آبادی ،محسن ،مبناء و ماهیت تعزیر (پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی ) به راهنمایی دکتر محمد جعفر حبیب زاده ،دانشگاه تربیت مدرس ،1372،صص 107- 106. 20.نهج البلاغه فیض الاسلام ،شش جلد در یک جلد،نامه 53،صفحه 1018. 21.نووی ،شرف الدین ،المنهاج ،انتشارات غزالی ،سنندج ،1368،صص 535و536.
22.ماوردی ،اباالحسن ،احکام السلطانیه ،مکتبه الاعلام الاسلامی ، 1406ه0ق ،صص 236تا238.
23.الاصفهانی ،بهاءالدین محمد (معروف به فاضل هندی ) ،کشف اللثام ، مکتبه آیت الله العظمی المرعشی ،النجفی ،قم ،1045ه0ق ،ج 2،صص 415.
24.القرشی ،محمدابن احمد (معروف به ابن اخوه ) ،معالم القربه فی احکام الحسبه ،تحقیق از محمد محمود شعبان و صدیق احمد عیسی المطیعی ،مکتبه الاعلام الاسلامی ،1408ه0ق ،ص 191.
25.صافی ،لطف الله ،التعزیر انواعه و ملحقاته ،موسسه النشر الاسلامی ،قم ،1404،ه0ق ،صص 139.
26.موسوی اردبیلی ،عبدالکریم ،فقه الحدود و التعزیرات ،مکتبه الاعلام الاسلامی ،قم ،1413،ه0ق ،ص 59- 82- 75و76- 77.
27.مکی العاملی ،اباعبدالله محمد،القواعد و الفوائد فی الفقه و الاصول و العربیه ،تحقیق از عبدالهادی حکیم ،مکتبه المفید،قم ، ج 2،ص 142.
28.حبیب زاده ،محمدجعفر،بررسی جرم محاربه و افساد فی الارض ، انتشارات کیهان ،تهران ،1370،ص 53.
29.محمد جعفر حبیب زاده ،مصطفی محقق داماد،اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق ایران ،نشریه ،دانشگاه شاهد،ش 9و10وصص 40- 20.
30.محمد پور،اسکندر،تحلیل قضایی از قوانین جزایی (سلسله مباحث مشورتی قضات دادگاههای کیفری تهران ) ،ج 1،ص 26و27.
31.قربانی ،فرج الله ،مجموعه آرای وحدت و به دیوان عالی کشور، قسمت جزایی از سال 1328تا1372،انتشارات فردوسی ،1372،ص 316. 32.مهر پور،حسین ،سرگذشت تعزیرات ،مجله کانون وکلا ،شماره 148و 149،دوره جدید،1368،ص 41.
33.آخوندی ،محمود،آئین دادرسی کیفری ،سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ،1368،ج 1،ص 28.نظر نامبرده در مورد ماده 289قانون آئین دادرسی کیفری است که از نظر مفاد و ملاک ،همانند ماده 29قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو می باشد.
محسن عینی نجف آبادی
دانشجوی کارشناس ارشد حقوق دانشگاه تربیت مدرس
دکتر محمدجعفر حبیب زاده
استادیار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس