روش شناسى حقوق بینالملل
روش شناسى حقوق بینالملل
روش شناسى حقوق بینالملل
۱.
مقدمه: تعریف
روششناسى «متدلوژى» درپى آن است که شیوههاى کسب شناخت علمى را معرفى کند.
هیچ تعریفى از روششناسى حقوق بینالملل وجود ندارد که از پذیرش عمومى برخوردار باشد.
در این مقاله، مفهومى از متدلوژى در نظر گرفته مىشود که شامل هر دو معناى موسع یا عام، و مضیق یا خاص آن بشود.
در معناى عام شناخت، روشهایى مورد نظر است که در تحصیل شناختى – علمى از نظام حقوقى بینالمللى مورد استفاده قرار مىگیرد و در معناى مضیق یا خاص، مقصود شناخت روشهایى است که براى تعیین وجود هنجارها یا قواعد حقوق بینالملل به کار مىآیند.
ارتباط این دو مفهوم بدیهى است، چون نظام حقوقى به مجموعهاى از قواعد حقوقى به همپیوستهاى تعریف مىشود که کل آن نظام را تشکیل مىدهد، حال آنکه یک هنجار حقوقى با رجوع به نظام حقوقىاى که به آن تعلق دارد و از آن نشات مىگیرد، به این وصف شناخته مىشود.
این روشها به حوزه دانش حقوقى تعلق دارند، نوع اخیر اغلب به عنوان یک دانش هنجارآفرین وصف مىشود، اما در واقع چنین نیست.
حقوق خود هنجارآفرین است; زیرا آنچه را باید باشد مقرر مىکند، اما دانش حقوقى، همانند هر دانش دیگر، هدفش تحصیل شناخت است، موضوعش مطالعه قواعد و بهطور عام پدیده حقوقى است، لیکن یک دانش هنجارساز نیست.
۲ .
روش علمى کار
الف) آموزههاى مختلف حقوق بینالملل حاوى مفاهیمى کلى است که بهطور عموم اصولى از آنها ناشى مىشود که مبناى تعیین هنجارهاى حقوقى است.
در این متن، ما تنها به روشهاى تحلیل نظام حقوقى بینالمللى مىپردازیم.
ب) نخستین روش عبارت از «مشاهده» – فارغ از هر پیشپندارى – است.
این مربوط به روش جامعهشناختى است که حقوق را پدیدهاى اجتماعى تلقى مىکند.
ما مىتوانیم درون چارچوب جامعه بینالمللى، که ساختار اساسىاش بر تکثر دولتهاى برخوردار از حاکمیت است، نظامى از قواعد حقوقى را مشاهده کنیم که با این وصف تعبیر و شناخته شدهاند.
این حکم با درک این مطلب تقویت مىشود که نوعى اعتقاد حقوقى (opinio juris) جمعى وجود دارد، باورى که مىگوید، حقوق بینالملل موجود است و دولتها نمىتوانند بدون آن عمل کنند.
نیازى نیست در پى یک مبناى نظرى براى توجیه این ادعا باشیم که از صرف مشاهده واقعیت نتیجه مىشود و با این قاعده بیان مىگردد که «هر جا جامعهاى هستحقوق نیز هست» [ubi societas ibi jus] .
روش تجربى، همچنین، به ما اجازه مىدهد تا نتیجه بگیریم که حقوق – یا بهطور دقیقتر، ایده حقوق – مخلوق ذهن آدمى و توجیه عقلانى مبتنى بر درک نیازهاى اجتماعى است.
در این مرحله است که ما به محدودیتهاى روش تجربى مىرسیم.
ج) حقوق، نیاز جامعه را به سازماندهى و تنظیم برآورده مىکند.
بنابراین، استدلال منطقى نیز – که در سطحى بالاتر از سطح فنون شکلى حقوقى قرار دارد – به عنوان یک روش تحلیلى به کار گرفته مىشود و نتایج آن به وسیله روش تجربى به اثبات مىرسد، اما این استدلال منطقى است که آن ایدهها راتایید مىکند و ترکیبهایى را فراهم مىکند که دستیابى به نظریهاى کلى را درباره یک نظام حقوقى ممکن مىسازد.
این استدلال، شخص را به جستجوى روشهاى شکلگیرى هنجارهاى حقوقى و عقلانىکردن این روشها رهنمون مىسازد.
همچنین استحاله منطقى قاعده حقوقى فاقد موضوع را روشن مىکند و از این رو مفهوم موضوعات قواعد حقوقى را توسعه مىدهد.
مصادیق دیگرى از این دست مىتوان ارایه کرد، اما موارد یادشده براى بیان شیوه استدلال منطقى معمول در ایده حقوق کافى است.
د) بنابراین مشاهده تجربى و استدلال منطقى دو روشى است که هرگاه هماهنگ گردند، امکان تحلیل نظم حقوقى بینالمللى و تشریح ویژگیهاى آن را فراهم مىسازد.
در اینجا نتایج این تحلیل مورد ملاحظه و بررسى قرار نمىگیرد زیرا ما تنها به روششناسى مىپردازیم و براى آنکه روششناسى علمى باقى بماند، باید مفاهیم جزمى پیشپنداشته و قضایاى ثابتنشده را کنار بگذاریم.
۳ .
روش شناسى در معناى محدود
الف) روشهایى که قرار است معرفى شود، از روشهاى درونحقوقى – که براى تعیین قواعد مختلف حقوق مورد نظر است – متمایز است.
براى مثال، یک قاضى باید این روشها را – براى تعیین قواعدى که مىخواهد در یک پرونده خاص اعمال کند – به کار گیرد.
او باید نخست وجود این قواعد و سپس محتواى آنها رامشخص کند.
این روششناسى متمایز است از نظریه حقوق بینالملل، که موضوعش نظام حقوقى بینالمللى همراه با مبانى و ساختار آن است، لیکن این تمایز و جدایى مطلق نیست.
ب) روشهاى مورد استفاده براى تشخیص وجود قواعد، در واقع، گاهى با مفهوم کلى جنبههاى بنیادین نظام حقوقى بینالمللى رابطه تنگاتنگ دارد.
بنابراین، براى مثال، مکتب هنجارگرا (نرماتیو) چنین تلقى مىکند که هر هنجار حقوق بینالمللى، به واسطه استنتاج منطقى از هنجار پیشین ناشى مىشود.
ج) روشهاى تعیین قواعد حقوق بینالملل باید همچنین از روشها و فنون اعمال هر قاعده در یک قضیه مشخص، متمایز گردد.
هر قاعده حقوق بینالملل هنگامى اعمال مىگردد که از پیش شناخته شده باشد و وجودش به اثبات رسیده باشد.
با وجود این در اینجا نیز تمایز بى چون و چرا نیست و برخى نقاط تلاقى وجود دارد.
براى مثال، در یک مورد خاص ممکن است جستجوى یک قاعده قابل اجرا به مساله تمثیل یا مساله فقدان قواعد حقوقى مناسب منجر شود، این مسائل در مرز میان تشخیص قواعد حقوقى و اعمال آنها قرار دارد.
د) روششناسى حقوق بینالملل به معنایى که اینجا بیان مىشود، به شیوههاى تحلیل مورد استفاده در بیان عوامل یا محرکهایى نمىپردازد که به ریشه قواعد حقوقى مربوط مىشود و محتواى آنها را تعیین مىکند.
ظهور یک قاعده و رهنمودهایى که آن قاعده مىدهد، نتیجه بازى نیروها و تعارض منافع در جامعه بینالمللى و تاثیر ایدئولوژىها و فلسفهها و همچنین نیازهاى جامعه است.
تحلیل این پدیده به حوزه جامعهشناسى حقوق بینالملل متعلق است که شیوههاى خاص خود را دارد.
اما گفتنى است که وقتى مىخواهیم وجود یک قاعده خاص حقوق بینالملل را اثبات کنیم، عوامل مختلفى باید به این منظور مورد ملاحظه قرار گیرد که گاهى شامل دلایل منطقى وجود آن یا به عبارت دیگر عوامل و محرکهایى مىگردد که محتواى آن را بیان و توجیه مىکند.
۴ .
طرح کلى روشهاى ارایه شده توسط نویسندگان
الف) هنگام تحلیل روشهاى نظرى مختلف، تمایز عناصر متعلق به روششناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهیم کلى حقوق بینالملل حائز اهمیت است.
ترسیم چنین تمایزى همواره آسان نیست.
براى مثال، مکاتب مختلف پوزیتیویستى بر این ایده تاسیس شدهاند که قواعد حقوقى فرآورده یک روند شکلگیرى است که خود به موجب حقوق تنظیمشده و بر اصلى واحد استوار است که این اصل بر حسب مکاتب مختلف، متفاوت است.
طبق این مفاهیم کلى، تعیین قواعد حقوق بینالملل عمدتا بر استنتاج تکیه دارد.
«شوارزمبرگر» یکى از نظریهپردازان اصلى روش ترکیبى ,(inductive method) این روش را به عنوان یک روش پوزیتیویستبیان مىکند.
بنابراین، آن ترمینولوژى بهکاررفته براى تعیین مکاتب نظرى مختلف حقوق بینالملل باید الغا شود.
بهتر استشخص خود را محدود کند به واژههایى که بهطور مشخص به روشها اطلاق مىشود.
ب) روش ترکیبى یا استقرایى (inductive) شناسایى قواعد حقوق را از طریق مشاهده تاثیر آنها در جامعه بینالمللى ممکن مىسازد.
این روش در صورتى یک قاعده را قاعده حقوق مىداند که توسط تابعان حقوق بینالملل اینگونه شناخته شده باشد.
اینکه آیا واقعیت چنین است، به وسیله رویه، در وسیعترین معنایش، روشن مىگردد.
بنابراین، این یک روش تجربى است.
این روش، ارزش سایر روشها – مانند استنتاجى یا استدلالى – را نفى نمىکند، اما نتایج اعمال روشهاى اخیر فرضیههایى تلقى مىشود که باید به وسیله مشاهده تجربى به اثبات برسد.
ج) از طرف دیگر روش استنتاجى، وجود قواعد حقوق بینالملل را از طریق یک فراگرد استدلال مبتنى بر اصول، وقایع حقوقى یا شیوههاى شکلى قاعدهسازى که مبانى اعتبار آن قواعد است، تعیین مىکند.
با توجه به تنوع زیاد مکاتب فکرى که روش استنتاجى را بهکار مىگیرند، ارایه یک توضیح کامل در اینجا ممکن نیست، بلکه باید به چند نمونه محدود بسنده کنیم.
مکتب حقوق طبیعى بر این باور است که هنجارهاى حقوقى اعتبار خود را مرهون آن قواعد حقوق ذاتى است که بیانگر آن است.
گرایشهاى مختلف در مکتب پوزیتیویسم برآنند که قواعد وجود خود را مدیون این واقعیت است که به موجب برخى وقایع خاص، براى مثال از طریق رضایتیا نوعى اراده جمعى، «وضع شده» یا آفریده شده است.
این روش، عالیترین نمود خود را درمکتب هنجارگرا مىیابد که وجود و استقرار هر هنجار حقوقى را به واسطه استنتاج منطقى، مرهون هنجار پیشین و به لحاظ سلسلهمراتب برتر مىداند.
این روند سلسلهمراتبى ادامه مىیابد تا به «هنجار فرضى بنیادین» ( Grundnorm) مىرسد، روش استنتاجى، همچنین، متشکل از استدلال مبتنى بر تحلیل پدیده حقوقى است که به تعیین اصولى خاص مىانجامد.
د) روشهاى استقرایى و استنتاجى لزوما مانعهالجمع (mutually exclusive) نیست; بلکه کاربرد ترکیبى آنها در قالب نظم حقوقى بینالمللى قابل تصور است و نویسندگانى چند آن را عرضه کردهاند.
۵ .
رابطه میان روش شناسى و منابع
الف) روش شناخت هنجارها را نمىتوان از منابع حقوق بینالملل جدا کرد.
در واقع، محال استبه جستجوى قواعدى پرداخت که در عمل مؤثر استبى آنکه رهنمودى براى این جستجو در اختیار داشت.
و این تنها شناختشکل و سبک ممکن براى وجود یا پیدایش این هنجارهاست که مىتواند نقش چنان رهنمودى را ایفا کند.
ب) منابع حقوق بینالملل شناخته شده است; تعریف آنها مطابق استبا نتایج استدلال منطقى و مشاهداتى که مىتوان انجام داد.
با این وجود، تعیین منابع حقوق بینالملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بینالملل به عنوان یک نظام حقوقى تعلق دارد.
(یعنى روششناسى در معناى وسیعش).
وجود قواعد «وضع شده» به موجب یک هنجار پیشین و وجود قواعدى که «خود به خود» پدید آمدهاند، پذیرفتنى است; همچنین است مقوله منابع و «اصول» که مورد اختلافنظرهاى قابل ملاحظهاى است.
۶ .
قواعد «وضع شده»
الف) نظام حقوقى بینالمللى از هنجارهاى بسیارى تشکیل مىشود که ناشى از اقدامات ارادى است.
اراده به خودى خود نمىتواند هیچگونه آثار حقوقى پدید آورد; بلکه یک هنجار موجود باید به آن اثر حقوقى ببخشد.
یک معاهده بینالمللى، مصوبه یکجانبهاى که توسط یکى از ارگانهاى یک سازمان بینالمللى – در حوزه صلاحیتش – ایجاد مىشود، تصمیم یک دیوان که موجد قواعد حقوقى معتبر میان طرفین است، اینها همه اعتبار خود را مدیون یک قاعده حقوقى پیشین و به لحاظ سلسلهمراتبى برتر هستند.
مىتوان ادعا کرد که قواعد پدیدآمده به موجب اعمال حقوقى، به کمک روش استقرایى و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخیص است.
اما، محدودیتهاى دستاورد این روش، بروشنى نمایانده مىشود.
براى مثال، راه معمولى براى یک قاضى در رسیدگى این است که پیش از اعمال یک قاعده تعیین کند که آن قاعده وجود دارد (چون معتبر است).
مساله اعتبار قواعد موضوعه هنگام ملاحظه قواعد حاکم بر صلاحیت، آیین دادرسى مورد عمل و…
بررسى مىشود.
این روش استنتاجى است که باید مورد استفاده قرار گیرد، همانگونه که به موجب احکام ناشى از اعمال قضایى یک قاعده معاهداتى یا مقررهاى از قطعنامه یک سازمان بینالمللى نشان داده مىشود.
اگر موضوع مورد بحث، مورد چالش باشد، قاضى اطمینان مىدهد که قاعده یا در معاهدهاى مندرج است که بهطور معتبر منعقد شده و در زمان موردنظر قدرت اجرایى داشته است و یا ناشى از اقدام یکجانبهاى است که بهطور معتبر اتخاذ شده است و داراى ارزش حقوقى است.
این ادعا بهواسطه این واقعیت ثابت مىشود که: اگر معلوم شود معاهدهاى که براى مدتى مجرى بوده است، متضمن یک عیب بىاعتبار کنندهاى است، مقررات آن معاهده وصف قاعده حقوقى را از دست مىدهد; حتى اگر مؤثر بوده باشد.
طبق کنوانسیون وین راجع به حقوق معاهدات (ماده۶۹) پیامدهاى اعمال قواعد معاهداتى که بىاعتبارىشان ثابتشده است، حتىالامکان باید محو شود.
در قضیه حاکمیتبر برخى سرزمینهاى مرزى (میان بلژیک و هلند) معلوم شد که حاکمیتى که به موجب یک کنوانسیون به بلژیک واگذار شده تحت تاثیر این موضوع نبود که هلند اقدامات متعدد حاکمیتى را انجام داده بود (Icj Reports , ۱۹۵۹, at pp.
۲۲۷- ۲۳۰) ; اعتبار آن معاهده ثابتبوده و کنوانسیون مقدم تلقى شد.
ب) بنابراین، تا آنجا که به مجموعه قواعد وضع شده به موجب یک عمل حقوقى مربوط مىشود، باید روش استنتاجى را اعمال کنیم.
لیکن گاهى پیگیرى اثبات ضرورى است، و این تنها با کمک روش استقرایى ممکن است.
در واقع، ممکن است اتفاق افتد که یک قاعده معاهداتى، در نتیجه رویهاى مخالف که قدرت اجرایى یافته و عرفى را پدید آورده که جایگزین آن قاعده شده است، به حالت تعلیق درآید.
ج) تعیین قواعد وضع شده مانند هر قواعد دیگرى، نمىتواند از تعیین محتواى آن جدا باشد.
تا آنجا که به این نوع قواعد – یعنى قواعد نوشته – مربوط مىشود، تعیین هر قاعدهاى نخست ما را به متنى مىرساند که اعتبارش ثابتشده است، پس از آن مساله تفسیر آن متن مطرح مىشود.
به این ترتیب، در تفسیر یک قاعده و محتواى آن دو مرحله متوالى وجود دارد و در طى مرحله دوم است که روشهاى مختلف تفسیر مىتواند مورد استفاده قرار گیرد.
۷ .
هنجارهاى خود رسته
هنجارهاى حقوق بینالملل عرفى اعتبار خود را مدیون هیچ قاعده از پیش موجودى نیست.
اینها معیارهاى خودروست.
این قواعد از طریق استقرا معین مىشود.
با مشاهده رویه، رفتار و عملکردهاست که ما وجود یک هنجار راء تشخیص مىدهیم، هنجارى که با اثرگذارى خود استقرار یافته است.
لیکن باید تاکید کرد تا آنجا که به حقوق عرفى مربوط مىشود، تشخیص وجود قاعده و محتواى آن معمولا عملى یکسان است.
سؤالى که باید از خود پرسید این است که: آیا قاعدهاى با محتوایى خاص وجود دارد؟ ملاحظاتى همچون احساس مشترک، انصاف و ضرورت، ممکن است دلیل وجود آن قاعده و گاهى ضرورتش را تقویت کند.
در قضیه ماهیگیرى انگلستان – نروژ (Icj Reports , p.
۱۳۳, ۱۹۵۱) دیوان بینالمللى دادگسترى چیزى را به فرمول آورد که بر آن عنوان «برخى ملاحظات اساسى» را نهاد، این ملاحظات بویژه مربوط بود به ماهیت دریاى سرزمینى و برخى منافع اقتصادى خاص یک منطقه.
این مثال نشان مىدهد، در حالیکه روش تعیین قواعد عرفى عمدتا استقرایى است، در اثبات محتواى یک هنجار دیوان فاکتورهاى مختلف دیگرى را نیز مورد ملاحظه قرار مىدهد – از جمله ملاحظات اخلاقى، بهطورى که در قضاوتهاى مربوط به ملاحظات بشرى نشان داده شده است [براى مثال نک: .[Corfu Channel Case (Merits) بنابراین، روش استقرایى بهکار گرفته شده در تعیین قواعد حقوقى خودرسته باید با بررسىهایى دیگر از راه استدلال تکمیل شود.
۸ .
اصول [کلى] حقوق
الف) قواعد مختلفى که نشاندهنده درجه خاصى از انتزاع است، و در واقع، تنها دستهاى از قواعد عرفى است، گاهى «اصول» یا حتى «اصول بنیادین» نامیده مىشود.
در نتیجه، هیچ نیازى به جستجوى روشى نیست که براى تشخیص یا شناخت آنها بهکار گرفته شود.
این صرفا یک موضوع ترکیب و طبقهبندى است.
ب) اصول کلى حقوق مورد اشاره در قست (C) از بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بینالمللى دادگسترى آنهایى است که بهطور عموم در قلمرو داخلى تضمین شده است.
یک ملاحظه اولیه این است که، تا آنجا که به قواعد فنى مربوط مىشود، روش مورد استفاده براى تعیین این «اصول کلى» عبارت است از روش مشاهده که خصیصهاى استقرایى دارد.
قاضى نظامهاى حقوقى ملى را بررسى مىکند تا آنکه قاعدهاى را که مىخواهد اعمال کند از آنها استخراج کند.
اما باید وجود یک قیاس تمثیلى را میان وضعیت مورد ملاحظه در حقوق بینالملل و وضعیت تصورشده که در قوانین داخلى احراز کند، تمثیلى که براى توجیه اقتباس قاعدهاى از آن قوانین کافى است.
این کار حاوى یک تحلیل تطبیقى و مرتبهاى از استدلال است.
ثانیا، اصولى، با ویژگى خاص، هست که ضرورتا در نظام حقوقى، از جمله نظام حقوق بینالملل وجود دارد.
براى مثال، اصل وفاى به عهد (Pacta sunt servanda) با نفس ایده حقوق پیوندى ذاتى دارد; زیرا یکى از اولین و اساسىترین نمودهاى آن ایده، تعهد متقابلى است که الزامآور تلقى شده است.
به همینسان، اصلى که طبق آن نقض تعهد نسبتبه یک شخص تابع حقوق مستلزم تکلیف جبران است، ذاتى یک نظام حقوقى است، زیرا اگر در حوزه حقوقى میان ایفاى تعهد و عدم ایفاى آن تفاوتى نباشد، ایده تعهد حقوقى بىمعنا خواهد بود.
در این زمینه مىتوان از اصل حسننیت نیز یاد کرد.
روش استقرایى براى تعیین وجود این اصول ممکن استبهکار رود، لیکن باید تاکید کرد که چون این اصول ذاتى هر نظام حقوقى است، برخلاف اصول داراى منشا عرفى، غیرقابل تغییر است.
بنابراین، در سطح روشها باید تاکید شود که این اصول با تاملى بر ماهیتحقوق شناخته مىشود.
تاثیر آنها گاهى ناپایدار است، همانطور که در مورد تکلیف جبران در قبال یک عمل غیرقانونى چنین است، اما با وجود این، از نظر حقوقى کاملا به اعتبار خود باقى است.
ج) آیا همین روش استدلال منطقى و استنتاجى مىتواند به شناخت اصول مخصوص و ذاتى نظام حقوق بینالمللى منجر شود؟ استدلال منطقى ما را به این نتیجه مىرساند، اصل حاکمیت این ویژگیها را دارد.
نویسندگانى چند این اصل را اقتباس از قواعد عرفى مىدانند.
به هر تقدیر در نظر نویسندگان، تحلیل علمى نظام حقوق بینالملل نشان مىدهد که این نظام تماما بر مجموعهاى از دولتهاى حاکم بنا شده است که تابعان اصلى آن است، و در درون این محیط عمل مىکند.
اگر این ویژگى اختصاصى نظام حقوق بینالملل از بین برود، ما خود را با یک نظام حقوقى متفاوت از آنچه امروز مىشناسیم روبرو خواهیم دید.
نظام موجود مستلزم اصل حاکمیت است.
ما از راه تحلیل کلى پدیده حقوق بینالملل، همراه با استدلال، یعنى باترکیب مشاهده و استنتاج منطقى، به این نتیجه مىرسیم.
۹ .
قواعد حقوقى بینالمللى و اجراى آنها
الف) روششناسى در معناى محدودش شامل اعمال یا اجراى قواعد حقوق بینالملل نمىشود.
در واقع این موضوع تنها متعاقب تعیین قواعد قابل اجرا در موردى خاص مطرح مىشود.
با این وجود، پارهاى اوقات در وضعیتى خاص چنین اتفاق مىافتد که نه یک قاعده حقوق بینالملل وجود دارد و نه امکان رهنمودهایى از نظامهاى حقوقى ملى (۱) زیرا تمثیل کفایت نمىکند.
این مشکل فقدان قاعده است (Lacunae) و در همین زمینه مشکل تمثیل بروز مىکند.
این مسائل را نمىتوان در اینجا به تفصیل مورد بررسى قرار داد; تنها مىتوان چند ملاحظه روششناسانه ارایه کرد.
ب) باید با استدلال به مساله فقدان قاعده (Lacunae) پرداخته شود.
استدلال برخى نویسندگان را به این باور مىرساند که هر جا قاعدهاى نیست، حکم ضرورى بر حسب اصل آزادى، که با حاکمیت مرتبط است، این است که هیچ تعهدى از سوى دولت پذیرفته نیست.
این استنتاج منطقى مىنماید، اما نمىتواند در همه وضعیتها، راه درستى تلقى شود.
در واقع، تحلیلهاى منطقى نشان مىدهد که برخى وضعیتها لزوما راهحلى را ایجاب مىکند، زیرا آزادى عمل یا حاکمیت چندین دولت در تعارض با یکدیگر قرار مىگیرد، به عنوان مثال، مىتوانیم از برخى مسائل سرزمینى (مرزها، رودخانههاى بینالمللى) یاد کنیم که زمانى مطرح مىشود که قضایایى جدید یا حلنشده بروز مىکند.
قاعده یا راهحلى براى قضیهاى واحد ممکن استبه کمک تمثیل یا ملاحظات احساس مشترک یا انصاف تعیین شود، اما قاضى نباید از اختیاراتى که به وى تفویض شده است فراتر رود.
مقوله ویژهاى از فقدان قاعده (Lacunae) – که گاهى فقدان قاعده معتبر (authentic lacunae non) نامیده مىشود – مقولهاى است که ناشى از خلاهاى غیر بینالمللى یا طرح ناقص یک متن، بویژه متن یک معاهده است.
ممکن است از راه قیاس با یک متن مشابه یا تعمیم و تفصیل یک قاعده راهحلى یافتشود، این در صورتى است که ارگان مرجوعالیه اختیار چنین کارى را داشته باشد.
روش منحصر به فردى وجود ندارد.
ج) تمثیل در مورد مساله فقدان قاعده مورد اشاره قرار گرفته است.
کاربرد آن در حقوق بینالملل، بهطورى که رویه نشان مىدهد، مطمئنا مجاز است.
تعیین محدودیتهاى کاربرد آن بسیار مشکل است.
از دیدگاه روششناسانه مساله این است که: پس از شناختیک قاعده، در اجرا آن را باید تعمیم داد تا شامل قضیه، وضعیتیا رابطهاى حقوقى بشود که بهطور صریح شامل آن نیستیا دستکم به آن قاعده اجازه داده شود تا راهحلى را القا کند.
این تحلیل تطبیقى وضعیت تابع قاعده با وضعیت فاقد قاعده – که شخص مىخواهد قاعده موجود را به آن تعمیم دهد – است که روشن مىکند آیا چنین رویهاى پذیرفتنى استیا نه.
مشابهت دو وضعیتباید مسلم باشد.
این مساله بهطور خاص ممکن است نسبتبه روابط خارجى سازمانهاى بینالمللى (اختیارات ضمنى، قدرت معاهدهسازى) مطرح شود.
درست است که قواعد فراوان حاکم بر این روابط در حال توسعهاند، اما ممکن است وضعیتهایى پدید آید که چنین قواعدى در مورد آنها هنوز موجود نباشد.
اگر تمثیل و تشبیه کفایت کند، اعمال قواعد موجود در روابط میان دولتها را در مورد روابط خارجى سازمانهاى بینالمللى مىتوان تعمیم داد.
از همین رو هنگامى که جامعه ملل در ژنو تاسیس شد، دولتسوئیس چنین تلقى کرد که جامعه داراى شخصیتبینالمللى است; «در نتیجه حق برخوردارى از وضعیتیک دولت را دارد».
به این ترتیب جامعه ملل از مصونیتهاى صلاحیتى داده شده به دولتها برخوردار گردید.
(۲)
از آن پس وضعیتحقوقى سازمانهاى بینالمللى در کشورهاى میزبان موضوع توافقنامههاى فراوانى واقع شده است، این موافقتنامهها وضعیتى حقوقى را پیشبینى مىکند که از برخى جهات با وضعیت معمول درباره دولتها متفاوت است.
در سال ۱۹۲۱م.
سوئیس از راه تمثیل اقدام به تعمیم قواعد حاکم بر روابط میان دولتها به سازمانهاى بینالمللى – تابعان دیگر حقوق بینالملل – کرد که وضعیتشان مشابه تصور شده بود.
د) بهطور خلاصه، شناسایى قواعد حقوق بینالملل به تعیین تابعان آنها و وقایع یا وضعیتهایى مىانجامد که قواعد بر آنها اعمال مىگردد.
در قضیهاى که هیچ قاعده ذىربطى از حقوق بینالملل وجود نداشته باشد، استدلال منطقى این امکان را فراهم مىسازد که تعیین کنیم آیا چنین وضعیتى متضمن آزادى عمل استیا برعکس لزوما نوعى قاعده را ایجاب مىکند، قاعدهاى که بویژه جایى قابل اجراست که فقدان آن به تعارضى میان دولتهایى چند مىانجامد که مىخواهند آزادى عمل خود را اعمال کنند، یا هنگامى قابل اجراست که نتایج چنان وضعیتى رضایتبخش نباشد.
پس اعمال قاعده به موجب تمثیل از طریق تعمیم قاعده ممکن مىگردد تا آنکه سایر تابعان را دربر گیرد یا شامل وضعیتى گردد که بسیار شبیه وضعیتى است که قاعده موجود نسبتبه آن اعمال مىشود.
۱۰ .
نتیجه
روششناسى حقوق بینالملل با دو عنصر مشخص مىشود.
از یک سو هر رویکرد علمى مبتنى بر مشاهده و فارغ از هرگونه پیشپندارى ایدئولوژیکى یا آموزهاى است از طرف دیگر موضوع مشاهده، یعنى نظام حقوقى بینالمللى و قواعد گوناگون آن، از ایده حقوق نشات مىگیرد که مخلوق اندیشه آدمى و کارى عقلانى است.
و در نتیجه، مشاهده خود نمىتواند از عناصر عقلى کاملا آزاد باشد.
براى نمونه، دیدیم که روش استقرایى تعیین قواعد بر مفهوم منابع تکیه دارد.
بنابراین، روش تحلیل علمى نظام حقوقى بینالمللى و قواعد متشکله آن، ترکیبى از عناصر استقرایى و استنتاجى، مشاهده و استدلال، است، که نقش و عملکرد هر یک از این عناصر باید بروشنى تبیین گردد.
منبع:
× در نوع عام شناخت علمى، کل نظام حقوق بینالمللى مورد نظر است و در نوع دوم، مقصود شناخت قواعد حقوق بینالملل است.
هر یک از این دو نوع شناخت، ضمن داشتن نقاط ارتباط با شناخت مکاتب فلسفى حقوق بینالملل و فنون و روشهاى اعمال قواعد آن، به طور کلى متمایز و متفاوت با آنها است.
1.ر.
ک: فرع (c) از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان بینالمللى دادگسترى.
2 .
معاهده خاص منعقد در سال 1921م.
میان جامعه ملل و شوراى فدرال سوئیس راجع به رژیم مصونیت دیپلماتیک کارکنان جامعه ملل و دفتر بینالمللى کار.
نویسنده : کریستین دومنیه
مترجم : مصطفى فضائلى