چکیده
بر اساس حقوق بشر دوستانه بین المللی، فرماندهان موظفند تضمین کنند که نیروهای تحت امر آنان قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی را در طول مخاصمات مسلحانه رعایت کنند. این وظیفه و تکلیف شامل دو موضوع است؛ یکی آموزش قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی به نیروهای تحت امر و دیگری اتّخاذ تدابیر مقتضی برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی و ]در صورت ارتکاب[ مجازات مرتکبان آن قواعد. کوتاهی در انجام این دو وظیفه، موجب مسئولیت کیفری فرمانده خواهد شد که اغلب، تحت عنوان مسئولیت مافوق از آن یاد می شود. در این مقاله، برخی از مسائل ناشی از اجرا و توسعه این نوع مسئولیّت از دیدگاه عملی و نظری بررسی شده است.
مقدّمه
بر اساس حقوق بشر دوستانه بین المللی، فرماندهان وظیفه دارند تضمین کنند که مامورین تحت امر آنان در طول درگیری های مسلحانه، قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی را رعایت کنند. کوتاهی در انجام این وظیفه، موجب مسئولیت کیفری آنان می شود. صرف خودداری از انجام وظیفه که به موجب آن فرمانده به تکالیف مورد انتظار از او و هر کسی که در موقعیت اوست عمل ننموده، معمولاً با تنبیه نظامی برخورد می شود. امّا هنگامی که فرمانده در پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط مامورین تحت امر خود یا]در صورت ارتکاب[ مجازات مرتکبان این قواعد کوتاهی می کند، دادرسی کیفری ممکن و میزان مجازات بر اساس شدّت و نوع جرم ارتکابی توسط مامورین زیر دست، تعیین و اعمال خواهد شد. [۱]در واقع، فرماندهان نظامی و همه مقامات عالیه کشوری به خاطر موقعیت فرماندهی و تاثیر و نفوذ بر یگان ها و نیروهای تحت امر، این وظیفه را پذیرفته و بر عهده گرفته اند که از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط مامورین تحت امر خود پیشگیری کنند. مسئولیت کیفری فرمانده در اصل ناشی از کوتاهی یا ترک فعل است. فرمانده به عنوان مافوق، با طفره رفتن از وظیفه مداخله برای تضمین رعایت حقوق بشر دوستانه بین المللی، در قبال رفتار ماموران تحت امر خود پاسخگو و حتی در برخی شرائط خاص، بیشتر سزاوار مجازات شناخته می شود. البته، این بدان معنا نیست که ماموران تحت امر از هر گونه تقصیر و در نتیجه، سرزنش و کیفر معاف باشند بلکه آن ها هم موظفند حقوق بشر دوستانه بین المللی را رعایت کنند و در صورت نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی و ارتکاب جرائم، شخصا ًبه عنوان مباشرت در جرم پاسخگو و مسئول شناخته می شوند.
در این مقاله، برخی از مسائل ناشی از اجرا و توسعه این نوع مسئولیت که تحت عنوان« مسئولیت فرماندهی»یا «مسئولیت مافوق» شناخته می شود و مسئولیت کیفری فرمانده را در پی دارد، مورد بررسی قرار می گیرد. پس از بررسی اجمالی اصل مسئولیت فرماندهی، شرح مختصری در مورد هر کدام از موضوعات زیر داده خواهد شد:
• معیارهای قصد مجرمانه  قابل اعمال در مورد مقامات عالی لشکری و کشوری.
• تدابیر «مقتضی و معقول » که انتظار است مقامات عالی لشکری و کشوری برای پیشگیری از وقوع جرم اتخاذ کنند.
• معیارهای اعمال مجازات.
• دستورات غیر قانونی.

مسئولیت فرماندهی
این که «آیا می توان فرماندهان نظامی را به خاطر نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر، از نظر کیفری مسئول شناخت؟»، سوال اساسی است که دیوان عالی ایالات متحده آمریکا در سال ۱۹۴۶ در پرونده ژنرال یاماشیتا به آن پاسخ داده است[۲] در این پرونده، ژنرال تومویوکی یاماشیتا، فرمانده وقت نیروهای ژاپن در فلیپین در سال های ۱۹۴۵-۱۹۴۴، متّهم بود که به وظیفه خود مبنی بر کنترل عملیات افراد تحت فرماندهی خود که قوانین جنگ را نقض کرده اند، عمل ننموده است. در این پرونده که حکم صادره توسط قاضی “”استون”” رئیس دیوان قرائت شد اکثریّت قضات دادگاه این اصل را تایید کردند که قوانین جنگ، فرمانده نظامی را موظف کرده در حدود اختیارات خود، تدابیر مقتضی برای کنترل نیروهای تحت فرماندهی خود اتخاذ کند تا از ارتکاب اعمال ناقض قوانین جنگ که ممکن است منجر به اشغال سرزمین های جنگی به وسیله گروهی از سربازان شود، پیشگیری کند و اگر در نتیجه کوتاهی در اتخاذ تدابیر مقتضی، قواعد یاد شده نقض شود در این صورت، فرمانده شخصاً از نظر کیفری مسئول شناخته می شود. به نظر دیوان، خوداری فرماندهان نظامی از انجام  وظیفه برای پیشگیری از نقض قوانین جنگ، فلسفه وجودی این قوانین را به چالش می کشد و زیر سوال می برد. دیوان بر این اعتقاد بود که به طور مسلّم، انجام عملیات های نظامی توسط نیروها و یگان ها که دستورات و تلاش فرماندهان نتوانسته از تعدیات آن ها جلوگیری کند، به ارتکاب جرائمی منجر شده که هدف از قوانین جنگ این بوده که از وقوع آن ها جلوگیری کند. اگر فرمانده نیروهای حمله کننده از اتخاذ تدابیر معقول برای حمایت از غیر نظامیان و زندانیان جنگی غفلت کند و از کیفر مصون بماند، هدف از قوانین مربوط به جنگ برای حمایت از غیر نظامیان و زندانیان جنگی در برابر وحشیگری ها، نقض و زیر سوال برده می شود. از این رو، قوانین مربوط به جنگ پیشاپیش فرض نموده که از نقض آن از طریق کنترل عملیات های جنگی توسط  فرماندهان که در قبال ماموران تحت امر خود مسئولیت دارند، جلوگیری شود.
بنابراین، چنین فرض می شود که فرماندهان وظیفه دارند نیروهای تحت امر خود را کنترل و تضمین کنند تا آن ها حقوق بشر دوستانه بین المللی را رعایت کنند. کوتاهی در انجام این وظائف منجر به نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی و موجب طرح دعوا، جریان دادرسی کیفری و اعمال مجازات متناسب برای جرائم ارتکابی خواهد شد.[۳] در قضیّه دیگری که پس از جنگ جهانی دوم ، ایالات متحده علیه «ویلهلم ون لیب» و همکاران وی (موسوم به پرونده فرماندهی عالی) طرح و اقامه کرد به صراحت اعلام شد که بر اساس اصول اساسی حاکم بر اختیارات و وظائف فرماندهی، فرماندهی که مشاهده می کند ماموران تحت امر وی، دستور مجرمانه مقامات عالیه را که او می داند مجرمانه است، اجرا می کنند و او بدون هر گونه اقدام و واکنشی به این رفتار مجرمانه، صرفاً نظاره گر ماجرا می شود، تعهّد اخلاقی حقوق بین الملل را نقض می کند. فرمانده نمی تواند از این  خود داری از اقدام، از مسئولیت بین المللی مبری و معاف شود.[۴]
در روند تحوّلی حقوق بشر دوستانه بین المللی ، حدود ۳۰ سال طول کشید تا این اصول در یک کنوانسیون تدوین شود. رویّه قضایی ناشی از قضایای پس از جنگ جهانی دوّم از جمله قضایای یاد شده در بالا و نیز قضایای دادگاه نظامی بین المللی برای خاور دور (دادگاه توکیو) و دادگاه نظامی ایالات متحده در نورمبرگ تا اندازه ای در تدوین متن مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو&#۶۱۴۸۲;  راجع به کوتاهی در انجام وظیفه موثر بود. بر اساس  ماده ۸۶ پروتکل اول:
۱- طرفین معظّمین متعاهد و طرفین درگیری، هر گونه نقض شدید کنوانسیون ها و این پروتکل را مجازات و برای جلوگیری از  نقض های دیگر که از خودداری از انجام وظیفه ناشی می شود، هر گونه تدابیر لازم را اتخاذ خواهند نمود.[۸]
۲- این واقعیّت که نقض کنوانسیون ها یا این پروتکل توسط مامور تحت امر صورت گرفته، مقامات عالی را از مسئولیت کیفری یا انضباطی مبری نمی کند، حسب مورد، اگر مقامات عالی می دانستند یا با استفاده اطلاعات موجود باید درک می کردند که در آن شرائط، مامور تحت امر در حال یا در شرف ارتکاب جرم است و این مقامات، تدابیر ممکن و در حدود اختیارات را برای پیشگیری و [در صورت ارتکاب] مجازات مرتکبان آن اتخاذ نکرده باشند.
اکنون، اصل مسئولیت فرماندهی در بسیاری از دستوالعمل های نظامی و در بسیاری از اسناد بین المللی به ویژه در اسناد موسّس دادگاه های مختلف کیفری بین المللی و رویّه قضایی آن ها تایید و به رسمیت شناخته شده است.[۷] در اساسنامه دادگاه های کیفری بین المللی برای رواندا و یوگسلاوی سابق تصریح شده که:« این واقعیت که هر یک از جرائم مندرج در این اساسنامه توسط مامور تحت امر ارتکاب یافته، مقام مافوق را از مسئولیت کیفری مبری نمی کند به شرط این که اثبات شود که مقام مافوق می دانسته یا دلایلی داشته که باید می دانسته که مامور تحت امر، این جرائم را مرتکب شده یا در شرف ارتکاب آن هاست و مافوق از اتخاذ تدابیر لازم و معقول برای پیشگیری از ارتکاب آن ] و در صورت ارتکاب[ مجازات مرتکبان آن خودداری کرده است».
دلیل اصلی طرح این نوع از مسئولیت به ویژه در عرصه کیفری بین المللی تایید این مساله است که در اغلب موارد، جرائم به این دلیل توسط کارمندان یا کارکنان دون پایه نظامی ارتکاب می یابد که مقامات مافوق آن ها از ارتکاب آن جلوگیری و یا مرتکبان آن را مجازات نمی کنند.  همان گونه که پیش از این گفته شد، به طور کلی، اتفاق نظر وجود دارد که مسئولیت فرماندهی برای این لازم است که بتوان افرادی غیر از مرتکبان مباشر جرائم را هم از نظر قضایی تعقیب نمود. اگر این نوع مسئولیت نباشد مقامات مافوق می توانند خود را از هر گونه تخلفی و خطائی مبرا بدانند؛ مثلاً استدلال کنند که نیروهای تحت امر در ارتکاب جرائم از دستورات آنان پیروی نکرده یا این که هیچ گاه در صحنه وقوع جرم نبوده اند. اکنون قانون صریح است: هرگاه اعمال نیروهای تحت فرماندهی، ناقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی بوده یا ممکن است در آینده ناقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی باشد، فرمانده وظیفه دارد مداخله و از ارتکاب آن اعمال جلوگیری و مرتکبان آن را مجازات کند.

 
شرائط احراز مسئولیت فرماندهی
با توجه به رویّه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی، به طور کلّی پذیرفته شده که برای احراز و اعمال مسئولیت فرماندهی، سه شرط اساسی لازم است. شرط اوّل این است که رابطه (مافوق -مادون) در سلسله مراتب و زنجیره فرماندهی وجود داشته باشد؛ کمیته صلیب سرخ جهانی در شرح مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنواسیون های ژنو اعلام نموده که « سخن از آن مافوقی است که نسبت به مرتکب جرائم، مسئولیت عینی دارد، چون مرتکب، تحت امر و کنترل فرمانده است…مفهوم مافوق را باید در یک ارتباط سلسله مراتبی ملاحظه کرد که در آن کنترل وجود دارد». [۹] این ارتباط، ممکن است قانونی یا رسمی (de jure) و عملی یا واقعی(de facto) از طریق اعمال فرماندهی، کنترل موثر یا داشتن اختیار تعیین کننده ممکن و متصور است.[۱۰] شرط دوّم این است که مافوق می دانسته یا دلیلی داشته که بداند که یک یا چند نفر از ماموران تحت امر وی، رفتارهای مجرمانه مرتکب شده اند یا در شرف ارتکابند. و بالاخره، شرط سوّم این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر معقول و لازم برای پیشگیری از جرائم و در صورت ارتکاب، مجازات مرتکبان جرائم کوتاهی کرده باشد. توضیحاتی که در ادامه این بحث ارائه شده، نشان می دهد که دو شرط دوّم و سوّم در بسیاری از رویّه های قضایی تایید شده است.

شرط آگاهی: تفاوت ضابطه قابل اعمال در مورد فرماندهان نظامی و مقامات عالی کشوری
از قدیم، میزان و ماهیّت آگاهی از رفتارهای افراد تحت امر برای فرماندهان نظامی(لشکری) و مقامات عالی (کشوری) مانند وزراء، شهرداران و مدیران کارخانه ها، صرف نظر از شغل و اداره تحت تصدّی، یکسان بوده است؛ این مساله در قاعده عرفی شماره ۱۵۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ بدین شرح بیان شده: برای این که بتوان به هر دو مقام مافوق] لشکری و کشوری[ مسئولیتی را منتسب نمود باید اثبات شود که آن ها یا موضوع را می دانستند یا دلیلی داشته اند که بدانند. [۱۱]
در مورد احراز قید «مقام مافوق می دانسته» اختلاف خاصی وجود ندارد امّا، مفهوم عبارت «دلیلی داشته که بداند» در برخی رویّه های قضایی مورد بحث و اختلاف بوده است. بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های چهارگانه ژنو در خصوص این معنا برخی اشارات و نکات روشن کننده ای دارد؛ بدین ترتیب که اگر مقامات مافوق اطلاعاتی داشته اند که باید آن ها را قادر می ساخت استنباط کنند که در شرائط خاص زمانی، مامورین تحت امر آنان در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، مسئولیت آنان مسلم یا مفروض تلقّی می شود. به خاطر اختلاف جزئی بین متن انگلیسی و فرانسوی پروتکل، شرح کمیته بین المللی صلیب سرخ جهانی در این مورد مقررّ نموده که اطلاعات در دسترس مقامات مافوق ترجیحاٌ باید به نوعی باشد که آن ها را برای استنباط یاد شده قادر سازد نه این که باید توانسته باشد آن ها را قادر سازد. [۱۲]
به عبارت دیگر، باید برخی اطلاعاتی در دسترس مقامات مافوق باشد تا آن ها را در جریان نقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی توسط زیر دستان قرار دهد. شعب تجدید نظر دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا این معیار را تایید نموده اند:« معیار آگاهی، احراز آگاهی واقعی، خواه صریح خواه ضمنی، نیست. هم چنین، مستلزم آن نیست که دادگاه قانع شده باشد که متّهم در واقع امر می دانسته که جرائم ارتکاب یافته یا در شرف وقوع بوده بلکه کافی است که دادگاه احراز و یقین پیدا کند که متّهم، برخی اطلاعات کلّی در اختیار داشته که احتمال ارتکاب اعمال غیر قانونی توسط مامورین تحت امر را به وی اخطار و گوشزد نموده است.»[۱۳]
ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در این مورد دو معیار جداگانه ارائه داده است: در مورد فرماندهان نظامی معیار این است که «شخص می دانسته» و «یا با توجّه به شرائط زمانی باید می دانسته» که نیروهای نظامی تحت امر وی مرتکب جرم می شوند یا در شرف ارتکابند. عبارت «باید می دانسته» با عبارت «دلیلی داشته که بداند» همسان و هم معناست.
بر عکس، برای انتساب و اعمال مسئولیت در مورد مقامات عالی کشوری باید اثبات شود که این مقام عالی می دانسته یا اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده که مامورین تحت امر وی در حال یا در شرف ارتکاب جرم هستند، عمداً نادیده گرفته است. دادگاه کیفری بین المللی رواندا در حکم مربوط به «کایشما» و «روزیندانا» از این رویکرد یا نظریه پیروی کرده است. دادگاه بدوی در این پرونده با تایید ماده ۲۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در ارتباط با مسئولیت فرماندهی مقامات عالی کشوری اعلام نمود که :« نظر به هدف بند ۳ ماده ۶، برای احراز مسئولیت کیفری فردی در مورد جرائم مهم نسل کشی، جنایات علیه بشریت و نقض ماده ۳ مشترک کنوانسیون های ژنو و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیون ها، دادگاه به این نتیجه رسیده که دادستان باید اثبات کند که متّهم این پرونده یا می دانسته و یا عمداً، اطلاعاتی را که به صراحت نشان می داده و یا توجّه وی را به این جلب کرده که مامورین تحت امر وی مرتکب جرائم موضوع مواد ۲ تا ۴ اساسنامه دادگاه شده اند و یا در شرف ارتکاب آن جرائم هستند، نادیده گرفته است.» [۱۴]
بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی ، برای این که بتوان مقام عالی غیر نظامی (کشوری) را به عنوان مسئولیت فرماندهی، مسئول شناخت در احراز رکن قصد مجرمانه وی، اجزاء دیگری نیز لازم است؛ باید اثبات و محرز شود که از یک سو، مقام عالی کشوری اطلاعاتی در مورد اعمال افراد تحت امر در اختیار داشته و از سوی دیگر، مقام عالی این اطلاعات را نادیده گرفته و به عبارت دیگر، به آن توجه ننموده است. هم چنین، اطلاعات در دسترس باید به طور صریح نشان دهد که افراد زیر دست، جرم را مرتکب شده اند و یا در شرف ارتکاب آنند. قبلاً معیار عمده ای که دادگاه های کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و رواندا ایجاد کرده بودند، این بود که کافی است که اطلاعات در اختیار، صرفاً توجه مقام عالی را به اعمال احتمالی غیر قانونی نیروهای تحت امر جلب و به آن اخطار کند. به نظر می رسد که اساسنامه دیوان کیفری بین المللی گام را فراتر نهاده است. بنابراین، بر اساس اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در مورد مقامات عالی غیر نظامی (کشوری) رکن قطعیت و نه احتمال نسبت به وقوع جرائم باید محرز شود. در هر حال، معیار اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و حکم صادره در مورد کایشما و روزیندانا بر اساس همین معیار، مساله حقوقی  و سیاسی را قطعی کرده و به این نکته مبهم و مورد منازعه پایان داده است. همان گونه که پیش از این گفته شد، یکی از اهداف اصلی مسئولیت مقام عالی یا مافوق، مجازات افراد بالاتر در سلسله مراتب است که اگر چه به طور مستقیم سلاح به دست نگرفته اند، اما با این حال، به خاطر کوتاهی در اقدام مناسب برای کنترل و مجازات افراد تحت امر، از نظر کیفری مسئول شناخته می شوند. واقعیت نشان می دهد که اصل مسئولیت مقامات عالی کشوری به طور خاص راه اساسی برای دادستان های دادگاه های بین المللی است که روسای دولت ها، وزراء و دیگر مقامات عالی کشوری را بدون این که لزوماً در میادین نبرد و یا در محل وقوع جرم قدم گذاشته باشند صرفاً، به خاطر سمت و عنوان مقامات عالی کشوری، که آشکارا در نظارت و هدایت نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی،جنایات علیه بشریت و نسل کشی، نقش اساسی ایفاء کرده اند، به پای میز محاکمه بکشانند.
با این فرض که ضرورت دارد اثبات شود که فرماندهان عالی غیر نظامی (کشوری) اطلاعاتی را که «به صراحت نشان می داده» که مامورین تحت امر آنان مبادرت به برخی اعمال غیر قانونی می کنند، «نادیده گرفته اند»، وظیفه اثبات مسئولیت مقامات عالی برای این دسته از فرماندهان کاملاً ضروری است. در نتیجه، تعقیب موثر مقامات عالی کشوری به اتهام نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی بر اساس اصل مسئولیت فرماندهی عملاً خیلی دشوار خواهد بود. برخی ممکن است استدلال کنند که از آن جا که بسیاری از متهمان دادگاه های کیفری بین المللی روساء و مسئولان دولتی هستند نه فرماندهان نظامی، اعمال شرط مضیّق و متفاوت برای مقامات عالی کشوری تنها ممکن است مبارزه با بی کیفری را تضعیف کند.
ممکن است ادعا شود که تفکیک بین مقامات عالی کشوری و لشکری قابل توجیه است، تا اندازه ای که در مورد مقامات کشوری روابط مافوق– مادون در بیشتر مواقع، مبتنی بر کنترل عملی است نه کنترل قانونی. نظر به این که در مورد مقامات لشکری و فرماندهان نظامی روابط در مقایسه با مقامات عالی کشوری بیشتر نهادینه و رسمی است این مساله بار مسئولیت بیشتری بر عهده فرماندهان می گذارد که بر اساس اطلاعات اقدام کنند، حتی زمانی که این اطلاعات به جای آن که صریحاً نشان دهد که قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر آنان ارتکاب یافته، صرفاً اشاره کننده به این مساله باشد.
تدابیر لازم و معقول
بر اساس بند ۲ ماده ۸۶ پروتکل اوّل الحاقی به کنوانسیون های ژنو، مقامات عالی ملزمند هر گونه تدابیری را که در حدود اختیاراتشان است برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی توسط ماموران تحت امر و [ در صورت ارتکاب] مجازات مرتکبان اتّخاذ کنند. معیار پذیرفته شده در حقوق بین الملل کیفری این است که مقام عالی در اتخاذ تدابیر لازم و معقولی که در حدود اختیارات وی است برای پیشگیری از ارتکاب جرائم توسط ماموران تحت امر و [در صورت ارتکاب] مجازات آنان کوتاهی کند. بیشتر نظام های حقوقی داخلی، تعریف دقیقی از قید «معقول» و تا حدودی کمتر از آن از قید «لازم» ارائه داده اند. رویّه قضایی  بین المللی از معیار «معقول بودن شرائط» سخن به میان آورده و گرایش به این دارد که قید «معقول» و «لازم» یک معنا را افاده می کند.[۱۵]  اما اعمال این معیار در ارتباط با نقض جدّی قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریّت و نسل کشی دشوار است.
مواردی که در آن نقض جدّی حقوق بشر دوستانه بین المللی، جنایات علیه بشریت و نسل کشی رخ داده در مقایسه با بسیاری از قضایای کیفری داخلی کشورها، برخی واقعیّت های پیچیده ای را نشان می دهد که شامل چندین مرتکب و  قربانی زیادی است. این گونه موارد در اوضاعی رخ می دهد که بافت طبیعی جامعه و سلسله مراتب قابل تشخیص فرماندهی از هم گسسته و نظامیان و غیر نظامیان و قربانیان و مجرمان قابل تفکیک نیستند. در این ارتباط، قاضی مورفای در نظر شخصی و جداگانه ی خود در قضیه ژنرال یاماشیتا استدلال نمود که: وظائف و قدرت کنترل نیروهای رزمنده، بر حسب نوع و شدّت هر جنگی متغیّر است. کشف تخلف یا تخطی غیر قانونی از وظیفه در شرائط نبرد به محاسبات سخت و تعمق بیشتر نیاز دارد. اگر این محاسبات توسط فاتح نسبت به اعمال طرف شکست خورده انجام شود، محاسبات کمتر قابل اعتماد خواهد بود. از این رو، امکان این که قواعد واقعی و عینی عمل برای اعمال قضاوت در ارتباط با تخطی از وظیفه مورد استفاده قرار گیرد، کمتر است.[۱۶]
مروری بر یافته های احکام صادره از دادگاه های کیفری بین المللی برای رواندا و یوگسلاوی سابق و نیز دادگاه ویژه سیرالئون مویّد آن است که به خاطر پیچیده بودن رویدادهای جبهه های جنگ، تلاش برای انتقال این واقعیت ها به محیط دادگاه و تعیین این که در شرائط زمانی مفروض، چه تدابیری معقول و لازم بوده، نیازمند ممارست و تمرین است. این تعیین به طور مطلق صورت نمی گیرد و به نوع و محتوای دلایلی بستگی دارد که به دادگاه ارائه می شود. امّا علی رغم تضمینات فراوان آئین دادرسی و ادلبه اثبات دعاوی، هنوز ممکن است این سوال مطرح شود که در پرتو ماهیت پر هرج و مرج و بی قانونی رویدادهایی که در خلال آن ها بسیاری از جرائم و نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی رخ می دهد واقع بینانه است که به «اظهارات انسان عاقل و منطقی در موقعیّت/شرائط متّهم» اعتماد تا ارزیابی شود که آیا متّهم تدابیر لازم و معقول را اتخاذ نموده است یا خیر. [۱۷]
به عنوان مثال، قضات شعبه بدوی دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در استدلال ماهوی در قضیّه آلفرد موسما در مورد اقداماتی که متّهم می توانسته در آن شرائط در برابر زیر دستان خود اتخاذ  کند با قطع و یقین احراز نمود که:
آلفرد موسما اختیارات قانونی و رسمی را بر کارکنان  Gisovu Tea Factoryاعمال نموده هنگامی که آنان در ساختمان های کارخانه Gisovu Tea Factory بوده و هنگامی که به عنوان کارکنان کارخانه مشغول انجام وظیفه  بوده اند حتّی اگر وظائف آن ها در بیرون از ساختمان های کارخانه انجام می شده است. شعبه بدوی یاد آوری نمود که آلفرد موسما به ویژه از طریق اعمال اختیار عزل و نصب این کارکنان در کارخانه، کنترل حقوقی و مالی بر آنان داشته است . شعبه بدوی یاد آوری نمود  که موسما بر اساس اختیارات یاد شده در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر معقولی مانند عزل یا تهدید به عزل شخص از پست شغلی خود در کارخانه Giroux Tea اتّخاذ کند چنان چه مشخّص می شد که آن فرد مرتکب جرائم قابل مجازات بر اساس اساسنامه این دادگاه شده است. هم چنین شعبه به این نتیجه رسید که آلفرد موسما بر اساس اختیاراتی که داشته در موقعیّتی بوده که می توانسته تدابیر مقتضی برای پیشگیری و مجازات استفاده از خودروها، یونیفورم ها و سایر اموال و امکانات کارخانه Giroux Tea برای ارتکاب این جرائم اتخاذ کند. شعبه بدوی به این نتیجه رسید که آلفرد موسما از اختیار قانونی(de Jure power) و کنترل عملی و غیر رسمی( de facto control ) بر کارکنان کارخانه Giroux Tea و اموال و امکانات آن اعمال کرده است. [۱۸]
قضات به حقوق متّهم و خطر توقّع بیش از اندازه از آن چه در توان مقام عالی در زمان وقوع جرائم بوده حسّاسیّت داشته اند. دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در قضیّه سلیبیچی استدلال کرد که باید پذیرفت حقوق بین الملل نمی تواند مقام عالی را به انجام امر غیر ممکن ملزم نماید. از این رو، مقام عالی را تنها می توان برای کوتاهی در اتخاذ تدابیری در حد اختیارات و یا امکان مادّی وی، از نظر کیفری مسئول شناخت.[۱۹]شعبه تجدید نظر در قضیّه بلاسکیچ اضافه کرد که تدابیر لازم  و معقول  به نوعی اند که می توان در صلاحیّت های فرمانده فرض نمود همان گونه که با میزان کنترل موثّری که وی بر ماموران تحت امر خود اعمال کرده است.[۲۰]
این رویکرد(دیدگاه)، با مادّه ۸۶ پروتکل اول الحاقی به کنوانسیون های ژنو همسوست؛ ماده ۸۶ هم به تدابیر ممکنی اشاره می کند که در اختیار مافوق بوده است. توضیح دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا در مورد این مادّه حاکی است که  عبارت پردازی و لحن کلام، تعهّد مقامات عالی را به تدابیر ممکن، محدود نموده است چون همیشه نمی توان از ارتکاب جرم جلوگیری و یا مرتکبان آن را مجازات کرد. به علاوه، این یک مساله عرفی و عقل سلیم است که تدابیر مربوط به عنوان «در حدود اختیار آن ها و تنها آن ها» توصیف شده اند.[۲۱]این دو عبارت اخیر محدود کننده است و هر گونه گمانه زنی در مورد این که چه اقداماتی ممکن است معقول باشد، را منتفی می سازد. در بسیاری از دستورالعمل های نظامی ملی بیشتر لحن ماده ۸۶ بازگو می شود؛ نه ترکیبی از «معقول و لازم» که در برخی از متون حقوقی بین المللی آمده است.
قطعاً، حقوق عرفی هم، عبارت «تدابیر لازم و معقول» را دقیق و کاملتر معنا خواهد کرد. به هر حال، در این مرحله به نظر می رسد که معیار قابل اعمال بیشتر بر وسیله مبتنی است تا نتیجه، و تدابیر اتّخاذی باید در حدود اختیارات متّهم باشد. امّا حتّی این معیار عملگرا ممکن است به طور متفاوت تفسیر شود. ممکن است برخی استدلال کنند که «معقول و لازم» مترادف با «عملی یا از نظر عملی ممکن» است. برخی دیگر معتقدند که شیوع برخی شرائط فوق العاده و استثنایی (مانند نسل کشی) مافوق را ملزم می کند که برای پیشگیری و مجازات مرتکبان، تدابیر فوق العاده ای اتّخاذ کنند.[۲۲] هر دیدگاهی که تایید شود، هر گونه ارزیابی راجع به کنترل موثّر باید با احتیاط، همفکری و با توجّه مقتضی به حقوق متّهم باشد.
احکام سنگین برای مقامات عالی
حقوق بشر دوستانه بین المللی و عدالت کیفری بین المللی برای تضمین جلوگیری از نقض قانون، نسبت به ماموران تحت امر، مسئولیت بیشتری بر عهده مقامات عالی یا مافوق می گذارد. مقامات مافوق، با توجّه به داشتن جایگاه عالی در سلسله مراتب، وظیفه تایید شده ای دارند که تضمین کنند حقوق بشر دوستانه بین المللی بدقّت رعایت و موارد نقض آن به طور مقتضی و شایسته مجازات شود. کوتاهی آن ها در انجام این وظیفه ممکن است به عنوان رضایت ضمنی آنان به اقدامات غیر قانونی زیر دستان تعبیر و تفسیر شود که بدان وسیله موجب تشویق آنان به ارتکاب جرائم بیشتر و توسعه فرهنگ فرار از مجازات گردد. دادگاه ها «موقعیت فرماندهی» متّهم را در صدور حکم مورد لحاظ قرار داده اند. رویه قضایی دادگاه های کیفری بین المللی ضمن تایید این که میزان مجازات بر اساس نوع و شدّت جرم ارتکابی تعیین می شود به نظر می رسد مقرر نموده اند که وضعیّت مافوق به عنوان عامل مشددّه تلقّی شود.
دادگاه های کیفری بین المللی در مورد تعیین مجازات متناسب و مقتضی برای مقامات عالی به طور گسترده تحقیق کرده اند. استدلال رویه قضایی این است که موقعیّت فرماندهی، به ویژه اگر پست عالی در ساختار فرماندهی نظامی یا کشوری داشته باشد ممکن است توجیه کننده مجازات سخت تری برای وی باشد. رویّه قضایی در این مورد روشن و این است که موقعیت مقام صلاحیّت دار، خواه کشوری و خواه لشکری، موجب تعهّد و اعتماد می شود که اگر از اعتماد سوء استفاده یا آن تعهّد نقض شود ، موجب تشدید مجازات خواهد شد. [۲۳]
به علاوه، دادگاه ها توضیح داده اند که هنگامی که فرماندهی در انجام وظیفه پیشگیری از جرم یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند باید نسبت به مامورین تحت امری که مرتکب جرم شده اند شدیدتر مجازات شود. دلیل اعمال مجازات شدیدتر بر فرمانده از این واقعیّت ناشی می شود که: هنگامی که فرماندهی از پیشگیری از ارتکاب جرم توسط ماموران تحت امر یا مجازات مرتکبان آن کوتاهی می کند، موجب این برداشت و گمان می شود که فرمانده در مقابل اعمال ارتکابی مامورین تحت امر خود، مدارا و چشم پوشی کرده، به طور ضمنی به آن رضایت داده یا حتّی آن را تایید نموده است. دادگاه ها به این نتیجه رسیده اند که متناقض است که یک نفر مرتکب ساده با فرمانده یکسان یا حتّی شدیدتر از وی مجازات شود:[۲۴]
بنابراین، هنگامی که فرمانده در انجام وظیفه پیشگیری از جرم توسط زیر دستان خود و یا مجازات مرتکب جرم  کوتاهی می کند او باید به مجازات سنگین تر از مرتکبان جرم محکوم شود به اندازه ای که کوتاهی، گویای برخی چشم پوشی ها و حتّی تایید ارتکاب جرائم توسط مامورین تحت امر فرمانده است که بدین ترتیب، در ترغیب ارتکاب جرائم جدید مشارکت می کند. در حقیقت، سازگار نخواهد بود که مرتکب ساده، یکسان با فرمانده یا شدیدتر از آن مجازات شود.
همین طور، اگر فرد در نوک هرم سلسله مراتب سیاسی یا نظامی باشد و وی از این موقعیت برای ارتکاب جرم استفاده کند، آثار و پیامدهای اعمال وی حتماٌ خطرناکتر است؛ چون وی فرمانده است رفتار او بیشتر سزاوار سرزنش است:
دادگاه این مساله را که «کایشما» به عنوان افسر ارشد، موقعیت مقام صلاحیت دار را داشته، به عنوان شرائط مشددّه تلقی می کند. دادگاه به این نتیجه رسیده که کایشما در نسل کشی منطقه Kikuyu فرمانده بوده و سوء استفاده از قدرت و اختیار و خیانت به اداره خود، بارزترین شرائط مشدده علیه وی است. [۲۵]
رویه قضایی به نتیجه ساده ای اشاره می کند و آن این که فرماندهان لشکری و کشوری نسبت به نیروهای تحت امر خود مستحقّ مجازات شدیدتری هستند. صرف در موقعیت مسئولیّت بودن به عنوان عامل مشدّده جرم تلقّی می شود: بنابراین، موقعیّت فرماندهی باید به طور قاعده مند میزان مجازات را افزایش دهد یا دست کم، شعبه بدوی را سوق دهد به این که مستقل از مساله نوع مشارکت در ارتکاب جرم، به شرائط مخفّفه ارزش کمتری دهد. [۲۶]
ممکن است استدلال شود که در سوابقی که در بالا ذکر شد در تعیین میزان مجازات، به موقعیّت متّهمی که مقام عالی داشته بیشتر از شدّت خود جرم اهمیت داده شده است. در حقیقت، رویه قضایی مبین و گویای این معناست  که مقام مافوقی که در مجازات مامور تحت امری که مرتکب قتل شده کوتاهی می کند باید با مجازات شدیدتر از قاتل مواجه شود اگر چه این مقام مافوق قصد خاص لازم برای ارتکاب قتل نداشته باشد. به هر حال، رویّه قضایی این واقعیت را بازگو می کند که موقعیت و مقام در سلسله مراتب است که مسئولیت و وظیفه مداخله مشخص می شود.

 
منبع:
* این نوشتار ترجمه ای است از مقاله ای تحت عنوان« Some considerations on command responsibility and criminal liability» که به قلم جیمی آلن ویلیامسون، مشاور حقوقی منطقه ای کمیته صلیب سرخ جهانی نوشته شده و ژوئن 2008 در شماره 870 مجله بین المللی صلیب سرخ با عنوان INTERNATIONAL REVIEW of the Red Cross چاپ و منتشر شده است. این مقاله منعکس کننده نظرات نویسنده است و نه کمیته بین المللی صلیب سرخ جهانی. همین طور، ترجمه این مقاله به زبان فارسی صرفاً برای تبیین مفاهیم حقوق بین الملل کیفری و طرح نظریه مسئولیت فرماندهی بوده و به معنای تایید آن نیست. زیر نویس اول راجع به سخنی از شکسپیر در مورد فرماروایان و فرمانبران حذف شده و ترتیب شماره زیر نویس های بعدی جا به جا شده است]مترجم[ ** نویسنه مشاور حقوقی منطقه ای کمیته صلیب سرخ جهانی است. نویسنده: جیمی آلن ویلیامسون نویسنده مشاور حقوقی منطقه ای کمیته صلیب سرخ جهانی است.
مترجم: حمیدرضا جاویدزاده
فوق لیسانس حقوق جزا از دانشکده حقوق دانشگاه امام صادق(ع) و دانشجوی دوره دکترای حقوق بین الملل دانشگاه پیام نور مرکز تهران.
علاقمندان و دانشجویان می توانند برای اطلاعات بیشتر در مورد دکترین مسئولیت فرماندهی به دو اثر دیگر از مترجم به منابع زیر مراجعه کنند:
• مسئولیت فرماندهی (با تاکید بر شرط قصد مجرمانه)، ماهنامه دادرسی ] سازمان قضایی نیروهای مسلح [ ، شماره 61، سال یازدهم، فروردین- اردیبهشت 1386، صفحات 21تا 37
• مسئولیت مافوق در سلسله مراتب در برابر دادگاه های کیفری بین المللی، فصلنامه علمی- کاربردی بینا]دانشگاه امام حسین(ع)[، سال سوم، شماره 6، تابستان1383، صفحات 33 تا 54
• تعقیب کیفری کارگزاران عالی رتبه دولت ها در دادگاه های داخلی به اتهام ارتکاب جرائم بین المللی، مجله پژوهش های حقوقی موسسه حقوقی شهر دانش شماره 5.

1.در این خصوص مراجعه شود به بند 226 حکم تجدید نظر مورخ 20 فوریه 2001 دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در پرونده «سلیبیچی» به شمارهIT-96-21-A َ:« بند 3 ماده 7 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق مربوط است به مسئولیت مقام مافوق که علی رغم آگاهی، در انجام اقدامات لازم کوتاهی کرده است.. با این همه، بر اساس این ماده، غفلت در انجام وظیفه برای کسب آگاهی به عنوان جرم جداگانه تلقی نمی شود و بنابراین، مقام مافوق بر اساس این ماده قانونی، برای این گونه کوتاهی ها مسئول شناخته نمی شود بلکه صرفاً به خاطر کوتاهی در اتخاذ تدابیر لازم و معقول برای پیشگیری از نقض قواعد حقوق بشر دوستانه بین المللی و مجازات مرتکبان آن مسئول شناخته می شود».

2- اتهام ژنرال تومویوکی یاماشیتا بر این اساس مبتنی بود که« قوانین مربوط به جنگ، فرماندهان نظامی را موظف کرده در حدود اختیارات، برای کنترل نیروهای تحت امر خود تدابیر مقتضی اتخاذ کنند تا از ارتکاب اعمالی که نقض قوانین جنگ تلقی می شود و ممکن است به اشغال مناطق جنگی به وسیله گروهی از سربازان منجر شود، جلوگیری کنند و اگر در اتخاذ این تدابیر مقتضی کوتاهی کنند و قواعد یاد شده نقض شود در این صورت، فرماندهان شخصاً از نظر کیفری مسئول شناخته می شوند».
3-سرانجام، دیوان عالی ایالات متحده حکم کمیسیون نظامی مبنی بر مجازات مرگ را تایید و ابرام نمود.
4- United States V. Wilhelm Von Leeb et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No.10, Vol. XI (US Gov. Printing Office, Washington, 1950), at 1230, 1303
6-کنوانسیون های ژنو در سال 1949 و پروتکل اول الحاقی در سال 1977 تصویب و لازم الاجرا شده اند[مترجم].
7- به عنوان نمونه، در دستورالعمل رزمی قانون مخاصمات مسلّحانه انگلیس تصریح شده که:« فرماندهان نظامی موظفند از نقض قوانین از جمله قوانین جنگ، جلوگیری و تدابیر انضباطی لازم را در این زمینه اتخاذ کنند. چنان چه فرمانده نظامی، در ارتکاب جرائم جنگی شرکت کند….به ویژه ارتکاب آن را دستور داده باشد شخصاً از نظر کیفری مسئولیت خواهد داشت. هم چنین، فرمانده نظامی از نظر کیفری مسئولیت خواهد داشت چنان چه می دانسته یا با توجه به شرائط آن زمان، باید می دانسته که جرائم جنگی در حال یا در شرف وقوع است و با این حال، هر گونه تدابیر لازم و معقول در حیطه اختیارات را برای پیشگیری و مجازات مرتکبان آن اتخاذ ننموده یا موضوع را برای تحقیق و تعقیب قضایی به مقامات صلاحیت دار ارجاع نکرده است».
Ministry of Defense, Manual of the Law of Armed Conflict, Oxford University Press, Oxford, 2004, para. 16.36.

8- See A. Cassese, International Criminal Law, Oxford
University Press, Oxford, 2003, P.205.

9- شرحی بر پروتکل الحاقی اوّل به کنوانسیون های 12 آگوست 1949ژنو، راجع به حمایت از قربانیان جنگ های مسلّحانه بین المللی(پروتکل اوّل) مصوّب 8 ژوئن 1977
ICRC/ Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 1987, P.1013.
10- شعبه تجدید نظر دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در بند 195 حکم مورخ 20 فوریّه 2001 معروف به قضیه دلالیچ و همکاران وی در پرونده به شماره بایگانی IT-96-21-A اعلام نمود که :«اختیار پیشگیری و مجازات تنها ناشی از اختیار قانونی نیست که با انتصاب رسمی صورت می گیرد. در بسیاری از درگیری های معاصر، دولت های غیر رسمی و خودخوانده و در نتیجه، نیروهای مسلّح غیر رسمی و گروه های شبه نظامی وابسته به نیروهای مسلح وجود دارد. ساختار فرماندهی و سازماندهی سریع ممکن است بی نظمی و ابتدایی باشد. برای اجرای قانون در این گونه موارد، باید راجع به افراد حمله کننده و فرماندهان آن ها و دیگر مقامات مافوقی که بر اساس دلایل موجود، بدون این که رسماً منصوب شده باشند یا ماموریتی رسمی از طرف دولت به آن ها داده شده باشد، افراد حمله کننده را کنترل می کنند، باید معیاری برای پاسخگویی و مواخذه آن ها وجود داشته باشد. اگر دادگاه تنها نامه رسمی دالّ بر اختیار فرماندهی را به عنوان دلیل بپذیرد، ممکن است خود را برای اجرای حقوق بشر دوستانه علیه مقامات مافوق غیر رسمی، فاقد اختیار و صلاحیّت بداند، به رغم این واقعیّت که مقامات عالی حسب مورد، با همان اختیاراتی که به طور رسمی به فرماندهان یا مقامات منصوب اعطاء می شود، اقدام کرده اند.»

11- Jean-Marie Henckaerts and Louis Doswald-Beck(eds.), Customary International Humanitarian Law, 2 Vols., ICRC and Cambridge University Press, Geneva and Cambridge, 2005, I, pp.558-562
12- به صفحه 1013 شرح مندرج در زیرنویس شماره 8 بالا مراجعه شود.
13-بند 28 حکم مورخ 3 ژوئیه 2002 صادره علیه باگیلیشما در پرونده شماره ICTR-95-1A-A
14-مراجعه شود به بند 228 حکم صادره علیه کلمان کایشما و عبید روزیندانا در پرونده شماره ICTR-95-1-T

15-لازم به یادآوری است که دادستان دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در بسیاری از قضایای مطرح در آن دادگاه دنبال این بوده که تعریف زیر را ارائه کند: منظور از «تدابیر لازم» آن تدابیری است که برای عمل به تعهد به پیشگیری از وقوع جرائم یا مجازات مرتکبان، در شرائط حاکم لازم است. منظور از «تدابیر معقول » تدابیری است که فرمانده در موقعیّتی بوده که در شرائط حاکم می توانسته اتخاذ کند. برای توضیح بیشتر در این مورد رجوع شود به بند 333 حکم مورخ 3 مارس 2000 صادره علیه تیمور بلاسکیچ در پرونده به بایگانی شماره IT-95-14-.
16-قاضی مورفای نگران این بود که میل به انتقام، «عدالت فاتح» را به میان آورد و به محاکمات ناعادلانه سوق دهد.

17-به عنوان نمونه رجوع شود به نتایج مختلف در حکم باگیلیشما در زیر نویس شماره 12 بالا. از یک سو، قاضی آسوکا دی زد.گاناواردانا در نظریّه جداگانه خود و از سوی دیگر قاضی محمّد گینی در نظریّه جداگانه و مخالف خود راجع به اختیارات و وظائف متهم در جریان کشتار در محلّه وی به نتایج مختلفی رسیدند.
18-بند 880 حکم بدوی مورّخ 27 ژانویه 2000 صادره علیه آلفرد موسما در پرونده شماره ICTR-96-13-T

19- بند 395 حکم بدوی مورخ 16 نوامبر 1998 صادره علیه دلالیچ و همکاران در پرونده شماره IT-96-21-T
20-بند 72 حکم تجدید نظر مورّخ 29 ژوئیّه 2004 صادره علیه تیمور بلاسیچ در پرونده شماره IT-95-14-A
21-صفحه 1015 شرح مذکور در زیر نویس شماره 8 بالا.
22-به عنوان نمونه نگاه کنید به زیرنویس های شماره 16 و 17 بالا در پرونده های باگیلیشما و آلفرد موسما

23-در این مورد مراجعه شود به حکم مورّخ 4 سپتامبر 1998 صادره علیه ژان کامباندا در پرونده شماره ICTR-97-23-S و حکم مورّخ 2 اکتبر 1998 صادره علیه ژان پل آکایشو در پرونده شماره ICTR-96-4-T

24-رجوع شود به بند 789 حکم مورخ 3 مارس 2000 صادره علیه تیمور بلاسکیچ در پرونده شماره IT-95-14-T
25-رجوع شود به بند 15 حکم مورّخ 21 می 1999 صادره علیه کلمان کایشما و عبید روزیندانا در پرونده شماره ICTR-95-1-T
26-بند 789 حکم صادره علیه بلاسکیچ در زیر نویس شماره 23 بالا.

27-See, e.g., L., Oppenheim, International Law: A Treatise, Vol. 2, 6th edn, 1940 ed. H. Lauterpacht(London: Longman, Green & Co.).

28-Dover Castle, 16 AJIL(1921), 704
29-Llandovery Castle, 16 AJIL(1921), 708.
30-اصل چهارم اصول نورنبرگ
31- R V.Finta[1994] l SCR [701], Supreme Court of Canada

32-بند 4 ماده 6 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای رواندا و بند 4 ماده 7 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق
33- Henckarets and Doswald-Beck, above note 10, pp565-8..

34-Israel, District Military Court for the Central Judicial District, Ofer, Malinki and Others case, Judgment, 13 October 1958.

35-به عنوان نمونه اعلام این که حقوق و دعاوی اتباع طرف مقابل مخاصمه در دادگاه قانونی، باطل، معلق یا غیر قابل قبول است؛ استفاده از گلوله هایی که به آسانی در بدن انسان متلاشی یا منبسط می شود مانند گلوله های دارای پوکه سخت که کاملاً مرمی را نمی پوشانند یا شکاف هایی ایجاد می کنند؛ یا حمله عمدی به بناهایی که برای علم یا امور خیریه اختصاص داده شده است.
36- See Charles Garraway, “Superior orders and the International Criminal Court: Justice delivered or Justice denied?”, International Review of Red Cross, Vol. 81, no. 836,(1999), pp.785-94