اصل برائت و آثار آن در امور کیفری

اصل برائت و آثار آن در امور کیفری

دکتر محمدآشوری

مقدمه :

اصل برائت که می توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب کرد در یکی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی کشورها ونیز موضوع اعلامیه ها و کنوانسیون ها در سطح منطقه ای و یا بین المللی قرار گرفته است. از مطالعات تاریخی چنین برمی آید که در گذشته های درو و حتی تا یکی دو قرن اخیر، جز در برخی نظامهای حقوقی ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمین ، لااقل در پاره ای از اتهامات ، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی شاکی برارائه دلیل کافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است. این امر خطیر در پاره ای از ادوار تاریخی از طریق توسل به اوردالی یا داوری ایزدی که خود ریشه در اعتقادات دوران بت پرستی داشت تحقق می پذیرفت و قضات بر این باور بودند که ایزدان به کمک متهم بیگناه خواهند شنافت و چنین متهمی از آزمون اوردالی روسپید بیرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابی در مورد اتهام جادوگیری و زنای محصنه سرنوشت دعوی را داوری ایزدی مشخص می کرده است : طبق ماده 132این منشور (هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با مردی اجنبی شود ولیکن شوهر او را با دیگری همبستر ندیده باشد. زن باید برای اثبات بیگناهی خودیکبار در نهر مقدس غوطه ورشود.)

در ایران باستان داوری ایزدی از طریق توسل به آئین نامه های سی و سه گانه که خود به (ورگرم ) و (ورسرد) تقسم می شده مرسوم بوده است. در اروپای قرون وسطی نیز، بویژه درعصر فرانکها، اوردالی یکی از ادله اثبات بزهکاری یا بیگناهی برخی متهمین متداول بوده ومتهیم که موفق به ارائه دلیل کافی بر بیگناهی خود نمی شد در مواردی ناگزیر از تن دادن به آزمایش آهن تفته ، شیره گیاهان سمی وامثال آن می گردید. در مجموعه قوانین مربوط به امر قضاء هندوان که به (قوانین قضائی مانو) معروف است چنین آمده است : (سوگند راست ، کسی راست که آتش او را نسوزاند و آب او را فرو نبرد و در برگیرد(روی آب بماند) و آسیبی بدو نرسد.)

ملاحظه می گردد که برائت متهم به گونه ای ک در عصر حاضر ملحوظ اس مدنظر قانونگذاران در ادوار گذشته نبوده است و با آنکه در حقوق رم و به دستور آنتونیوس مقرر گردید که (در موارد شک و تردید نسبت به مجرم بودن متهم ، به سود او باید قضاوت شود وهر کس مادام که گناه او ثابت نشده بیگناه است ) ، دادگاههای قرون وسطائی در عمل با بی اعتنائی خاص خود با آن بخرودر کردند و در عمل اصل مجرمیت را جایگزین اصل برائت نمودند!

جنگ جهانی دوم و اشغال اروپا توسط آلمان نازی و در بندکردن میهن پرستان و از جمله حقوقدانان و قضات سبب شد که پس از خاتمه جنگ نسبت به اصل برائت که در اعلامیه حقوق بشر 1789 فرانسه بهای لازم به آن داده شده بود، توجه بیشتری مبذول گردد. به ویژه قضات که به علت مقاومت و یا عدم همکاری با اشغالگران به بندنیروهای متجاوز گرفتار و از نزدیک با زندان و محرومیت از حق دفاع آشنا شده بودد به این حقیقت ملموس که علاوه بر بزهکاران واقعی شهر وندان بیگناه نیز ممکن است در مظان اتهامات ناروا قرار گرفته و به سرنوشت تبهکاران دچار شوند پی بردند.

پایان جنگ جهانی دوم در اروای غربی با خاتمه پذیری خود کامگی ها هم زمان شد و توجه مجدد به ارزشهای متعالی وکرامت انسانی ضرورت ایجاد نهاهای حقوقی حمایت گر، به ویژه در سطح بین المللی را ضرور ساخت. در این راستا، توجه به حقوق و آزادیهای فردی در قالب تاکید بر اصل برائت در رسیدگیهای کیفری اهمیت ویژه ای به خود گرفت. هر چند اعلامیه حقوق بشر1789 فرانسه با توجه به دست آوردهای انقلاب کبیر و به تبعیت از حقوق رم ، با عبارت (هرانسانی بیگناه است مگر آنکه بزهکاری او ثابت شود) قبلا ر اصل مذکورتاکید ورزیده بود، با این همه ، اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1948 به منظور جلب توجه خاص دولتهای عضو در ماده 11 خود، یا عبارتی مشابه ، ضرورت رعایت اصل برائت را مجددا” موردتاکید قرارداد. سرانجام کنوانسیون اروپائی حقوق بشرکه کنونسیون صیانت از حقوق بشر و آزادی های اساسی نیز خوانده می شود، با اختصاص بند2 ماده 6 به اعلام اصل برایت و با عبارت (هر فردی که مورد اتهامی قرار گیرد بیگناه فرض می شود مگر اینکه مجرمیتاو به طریق قانونی ثابت گردد) بار دیگر توجه کشورهای اروپائی عضو شورای اروپا وتصویب کننده کنوانسیون و پروتکلهای الحاقی آن را به ضرورت ایجاد شرایط خاص جهت اعمال جهت اعمال اصل مذکور، در سطح منطقه ای ، به خود معطوف داشته است

علیرغم مطالب فوق الذکر همه حقوقدانان ومکتبهای حقوقی چه نسبت به قلمرو شمول آن اتفاق نظر نداشته اند. برخی حوادث تاریخی و به ویژه روی کار آمدن حکومتهای استبدادی و فاشیستی نیز به این گونه برداشتها کمک کرده اند. پس از بررسی اجمالی عقاید مخالفین در بخش اول – بخش دوم را به اداء توضیحات لازمه پیرامون آثار اصل برائت اختصاص خواهیم داد.

بخش نخست – دیدگاههای مخالفین

الف – مکتب اثباتی – در بین مکتبهای علوم جزائی و جرم شناسی اواخر قرن گذشته واوائل قرن حاضر اثباتیون به سرکردگی انریکو فری اصل برائت را مورد انتقاد قرار داده اند. از دیدگاه این دانشمند بدون تردید فرض برائت مبین این امر است که باید به هر شهروندی به دیده احترام بنگریم واو را فردی شرافتمند تلقی نماییم ، اما، در این برداشت نباید راه اغراق پیمود: (آنگاه که متهم در حین ارتکاب جرم دستگیر می شود(جرم مشهود) و یادر مواردی که متهم اقرار به ارتکاب بزه می نماید، فرض برائت دراین گونه موارد دچار خدشه می شود، به عبارت دیگر اصل مذکورنمی تواند در همه موارد دارای ارزش منطقی وحقوقی یکسان باشد. به ویژه هنگامی که با بزهکاران مادرزادی ، حرفه ای و نه احساساتی و اتفاقی مواجه شویم بازهم از ارزش اصل برائت بیشترکاسته می شود.) بدین ترتیب ، از دیدگاه فری ، فرض برائت تنها در مورد مجرمین اتفاقی و آن هم مشروط بر اینکه اقرار به ارتکاب بزه ننموده و در حین ارتکاب جرم مشهود نیز دستگیر نشده باشند می تواند معتبر باشد!

با این همه ، و همانگونه که طرفداران اصل برایت از دیرباز متذکر گردیده اند و به ویژه با توجه به دست آوردهای نوین علوم جنائی و جرم شناسی ، نظر فوق با واقعیات علمی و حقوقی معاصر مغایرت دارد:

اولا” ضرورت انجام محاکمه ای عادلانه و رعایت اصول دادرسی حتی در جرائم مشهود، در قوانین همه کشورها واز جمله ایران شناخته شده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز متعاقبا” با بکارگیری عبارت (هر متهمی بیگناه فرض می شود … ) تبعیضی بین متهمین جرم مشهود و غیر آن قائل نشده است. علی هذا، برگزاری محاکمه ای عادلانه و رعایت آئن دادرسی و ضرورت ارائه دلائل کافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شکایت نهاده شده است. که این خود حکایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد.

ثانیا” نشریه مجرم مادرزادی بدان گونه که از سوی مکتب اثباتی ، به ویژه فری و لومبروزو، ارائه شده بود از همان اوائل قرن حاضر در مکتب جامعه شناسی فرانسوی به سرکردگی دکترلاکاسانی و امیل دورکیم مردود شناخته شده است ، لاکاسانی از همان نخستین کنگره انتروپولوژی (رم 1885) با اعلام این مطلب که (هرجامعه ای سزاوار مجرمینی است که خود می پروراند.) برداشت جامعه شناختی خود از بزه و بزهکار ونقش محیط اجتماعی در تکوین بزه را جایگزین نظریه بزهکار مادرزادی لومبروزو و فری نمود، به علاوه بای گفت با توجه به دست آوردهای علوم روان شناسی و پزشکی در طول قرن حاضر، عوامل ارتکاب جرم را ناگزیر باید فراسوی ویژگیها و ظواهر جسمانی بزهکاران جستجو نمود.

ثالثا” در موردبزهکاران حرفه ای وء مرتکبین تکرار جرم نیز نمی توان ، به استناد بزه های ارتکابی قبلی آنان ، اصل برائت را نادیده گرفت : متهم هرقدر هم واجد پیشینه کیفری باشد باز هم امکان ایکه جرم جدید مورد اتهام را مرتکب نشده وفاعل واقعی آن شخص دیگری باشد وجود دارد. سوابق کیفری متهم فقط می توانداز موارد کیفیات مشدده وافزایش میزان مجازات و یا تبدیل نوع ودرجه آن تلقی گردد و این مطلقا” مقام تعقیب و یا شاکی خصوصی را از ارائه دلیل کافی در مورد اتهام جدید بی نیاز نمی کند. کنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند1 ماه 6 ضرورت انجام محاکمه ای عادلانه ، در هر گونه اتهامی که به هرکس وارد شود، را با این عبارت ملحوظ داشته است : (هرکس حق دارد که به دعوی او عادلانه ، علنی و در مهلتی معقول توسط دادگاهی مستقل و بی طرف که طبق ضوابط قانونی ایجاد شده باشد رسیدگی شود … )

ب – نگرشی بی طرفانه به متهم در طول داردسی : در بین حقوق دانان لیبرال نیز برخی تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی نسبت به اصل برائت تشکیک و وضعیتی بی طرفانه در برخورد با متهم از لحاظ قضائی را مدنظر قرار داده اند. به عنون مثال پروفسور ژان کربنید استاد دانشکده حقوق دانشگاه پاریس در گذشته و در سالهای 1930 تحت تاثیر مجازات وقت ایتالیا معتقد بود که انقلابیون فرانسوی ر اعلامیه حقوق بشر1789 و به هنگام اعلام اصل برائت تا حدودی مرتکب بی احتیاطی شده و واقعیات ملموس قضائی را فدای شعراهای انقلابی نموده اند. از دیدگاه این حقوقدان تا هنگامی که رسیدگی کیفری جریان خود را طی می کند، نباید نسبت به بزهکاری یا بیگناهی متهم پیش داوری داشته باشیم : متهم همانا متهم است ، نه بزهکار و نه بی گناه ، به عبارت دیگر از دیدگاه حقوقی نه فرض بزهکاری و نه اصل برائت را باید ملاک عمل خود در اقدامات قضائی قرار دهیم و شایسته است که یک وضعیت حقوقی بیطرف ، به دور از هرگونه پیش داوری تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی را در نظر گیریم .

به گونه ای که فوقا” اشاره ش، چنین برداشتی تحت تاثیرشرایط و جو خاص سیاسی – کیفری سالهای قبل از جنگ دوم جهانی و در دوران تکوین تسلط فاشیسم بر اروپا شکل گرفته است. اماصرف نظر از این جنبه ، آنچه از لحاظ علم یغیر ممکن است ، همانا عدم امکان تصور و تامین وضعیتی بی طرفانه باری متهم در طول رسیدگی کیفری است. چه علاوه بر آنکه چنین برداشتی از اصل برائت می تواند به عنوان سلاحی مناسب وموثر در دست حکومتهای خودکامه قار گیرد و آزادی و حیثیت شهروندان به بهانه کوچکترین اتهامی از آنان سلب و حقوق آنان پایمال گردد، در عمل قبول وضعیت بی طرفانه منجر به پذیرش اصل مجرمیت به جای اصل برائت می گردد که با عقیده خود پرفسور کاربینه نیز مغایرت پیدا می کند. به عبارت دیگر در مواردی که دلیل کافی علیه متهم ، به گونه ای ک منجر به اقناع وجدان قضات گردد، وجود نداشته باشد تکلیف چیست ؟ شک وتردید به نفع جامعه و یا متهم باید تعبیر گردد؟ تردیدی نیست که هرگاه در موارد مذکور شک را به نفع جامعه و علیه متهم تعبیر کنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شک وتردید به سود متهم تعبیر کنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شک وتردید به سود متهم تعبیر شود ووی را به استناد آن از اتهام وارد تبرئه نماییم فرض برائت متهم را پذیرا شده ایم 0 به دیگر سخن ، نفی برائت و پذیرش وضعیتی بی طرفانه به گونه ای که ملاحظه می گردد در نهایت به قبول فرض مجرمیت متهم ، که نقطه فرض برائت است منجر خواهد شد!!

ج – تشکیک نسبت به قلمرو اصل برائت : برخی دیگر از حقوق دانان نه اصل برائت ک عرصه وقلمرو آن را مورد تشکیلک قرار داده اند. از آن جمله می توان به عقیده ابرازی از سوی پرفسور فرانسواکلر اشاره نمود. از دیدگاه این حقوقدان سویسی اصل برائت ناظر به قواعد اثبات دعوی کیفری است منظور از آن این است که قبل از محاکمه و رعایت اصول دادرسی نمی توان با متهم همانند محکوم رفتار کرد.به عبارت دیگر، اصل برائت فقط ناظر بر ضرورت رعایت (حق دفاع متهم ) در طول رسدیگی از سوی مقامات قضائی است و ضرورت تامین (آزادی متهم ) قبل از محاکمه را در بر نمی گیرد و لذا بازداشت متهم در طول تحقیقات مغایرتی با اصل برائت ندارد.

در پاسخ چنین برداشتی طرفداران اصل برائت اظهار می دارند که از مطالعه حواثد تاریخی ای که منجر به اعلام اصل برائت از سوی انقلابیون فرانسوی در سال 1789 گردید به وضوح مبرهن می گردد که جلوگیری از خودکامگیهای افرادمقامات دولتی و حفظ آزادی شهر وندان در مقابل قدرت عمومی دراعلام اصل مذکور مدنظر بوده است. چه ، بگونه ای که می دانیم ، در فرانسه قبل از انقلاب توسل به شاه و درباریان به منظور گسیل داشتن مخالفین خود اعم از سیاسی وعادی به زندان باستیل از طریق فرامین ممهور، به ویژه در دوران سلطنت لوئی شانزدهم ، بسیار متداول بوده است. در این عصر توسل به فرامین ممهور تا آنجا گسترش یافته بود ک مالزرب یکی ازوزراء لوئی شانزده در گزارشی به وی می نویسد: (هر شهروندی که ازمختصر اعتبار و حیثیتی برخوردار باشد برای جبران حتی یک ناسزامراجعه به دستگاه قضائی را دون شان و شخصیت خود تلقی می کند) 0 لذا، انقلابیون فرانسوی پس از تخریب زندان باستیل با اعلام اصل برائت در اعلامیه حقوق بشر، به ویژه بر حفظ آزادی شهروندان وممانعت از سلب آن ، ولو آنکه در مظان اتهام قرار گیرند، نظر داشته اند به علاوه عبارت ( …. در مواردی که جلب افراد ضرور تلقی شود اعمال هرگونه ناملایمت که برای در اختیار داشتن او لازم نباشد باید به سختی به موجب قانون مجازات شود) که در ماده 6 و به دنبال اعلام فرض برائت آمده به وضوح حکایت از علاقه و توجه انقلابیون به ضرورت تامین آزادیهای فردی دارد. تاکید اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل متحد بر اصل برایت پس از جنگ دوم جهانی نیز با توجه به تجربیات تلخ ناشی از بازداشتهای دستجمعی و اردوگاههای کار ومرگ دوران فاشیسم در اروپا و تبدیل مقوله (مظنون ) به شدمن عینی و سلب آزادی از شهروندان به استناد نسخه نازی (جنایت محتمل ) به جای مقوله (مظنون به خلاف ) بوده است. با توجه به مطالبی که مذکورافتاد تردیدی باقی نمی ماند که اصل برائت هم ضوررت تامین حق دفاع متهمین وهم آزادی آنان قبل از محاکمه را در بر می گیرد.

کنوانسیون اروپائی حقوق بشر نیز با عنایت به همین نتیجه گیری و پس از اختصاص ماده 5 به مواردی که استثنائا” امکان بازداشت افراد وجود دارد ماده 6 خود را به بیان ضرورت تامین حق دفاع متهم و چگونگی آن اختصاص داده است .

در حقوق داخلی ، از تلفین اصول سی ودوم وسی وهفتم وسی وهشتم قانون اساسی وضمانت اجراهای پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی کیفری (به ویژه مواد24،28،124،125) ومواد48 به بعد قانون تعزیرات ، چنین استنباط می گردد که قانونگزذار ایرانی نیز با اعلام اصل برائت به عنوان یکی از اصول معتبر قانون اساسی بر ضرورت تامین آزادی شهروندان و جلوگیری از سلب آن جز در موارد استثنائی و آن نیز به حکم مقام صلاحیتدار قضائی و بر طبق موازین حقوقی ، از یک سو، و تامین محاکمه ای عادلانه و بی طرفانه وانجام تحقیقات مقدماتی در اسرع وقت و رعایت حق دفاع متهم در طول دادرسی از سوی دیگر، نظر داشته است. بررسی جزئیات برخی ازآثار اصل برائت در فصل بعد ضرورت رعایت هرچه بیشتر این اصل را در زندگی روزمره قضائی برما آشکار می سازد.

بخش دوم – آثار اصل برائت

الف – فرض برائت و حق دفاع متهم : برخی از حقوقدانان حق دفاع را عبارت از حقی دانسته اند که به موجب آن هر فردی که مورد تعقیب قرار گیرد بتواند در محاکم پیش از آنکه مورد حکم قرار گیرد از خود دفاع نماید. بدون شک ، حق متهم به دفاع از خویش در دادگاهها حق دفاع محسوب می گردد، با این همه ، در تعریف فوق حق دفاع در معنی گسترده خود ملحوظ نبوده است. در حال حاضر نه تنها رعایت حقوق متهمین در دادگاهها بلکه ارائه امکانات قضائی لازم به آنان در دادسراها و به ویژه نزد پلیس یا ضابطین دادگستری ، به منظور اثبات بیگناهی خود، مدنظر است و بدین ترتیب می توان گفت که حق دفاع متهم عبارت از مجموع تضامین قانونی وقضائی است که در سطح ملی ، منطقه ای و یا بین المللی برا یافرادی که درمظان ارتکاب بزه قرار گیرند، در سراسر یک رسیدگی کیفری و با هدف اتخاذ تصمیمی عادلانه به دور از اشتباهات قضائی – منظور گردیده است. اصل بیست و چهارم قانون اساسی ایتالیا مصوب 1948 بدون اینه در مقام تعریفی از حق دفاع باشد به اهمیت رعایت آن به عنوان کی از اصول اساسی بشرح زیر تاکید ورزیده است : (دفاع حقی است که نباید در هیچیک از مراحل و درجات رسیدگی به آن خدشه ای وارد گردد.)

در این بخش ، نظر به اهمیت موضوع ، به ویژه تکلیف و شیوه تحصیل دلیل از سوی مقام تعقیب ، و نقش وکیل مدافع در مراحل مختلف رسیدگی مورد بررسی تطبیقی قرار خواهد گرفت .

1- تکلیف مقام تعقیب (دادسرا) به تجصیل وارائه دلیل : نخستین و مهمترین اثر اصل برائت در تکلیف مقام تعقیب به تحصیل و ارائه دلیل و اثبات بزه انتسابی به متهم نهفته است. به گونه ای که می دانیم در یک دعوای کیفری دادستان که به تعبیر ماده 50 قانون اصول تشکیلات عدلیه (وکیل جماعت ) تلقی می گردد مدعی اصلی است و لذا به موجب قاعده البینه علی المدعی (oitaborp tigomucni irotca) ملکف به اثبات بزهکاری متهم در مقابل دادگاه است.به عبارت دیگر متهم تکلیفی براثبات بیگناهی خود ندارد و بر دادسرا، به نمایندگی از سوی جامعه ، و با شاکی خصوصی است که نقض مقررات از سوی متهم را به اثبات رساند. اما باید توجه کرد که شیوه و چگونگی تحصیل دلیل از سوی دادسرا نیز به همان اندازه تکلیف دادسرا به ارائه دلیل واجد اهمیت و هم مسئله آفرین است ، تا آنجا که در بسیاری از کشورها عدم رعایت ضوباط پیش بینی شده به هنگام تحصیل دلیل ازمصادیق بارز تضییع حق دفاع متهم تلقی گردیده و دادگاههای عالی اقدام به ابطال تحقیقات واقدامات قضائی انجام شده نموده اند.

2- چگونگی تحصیل دلیل – نخستین مسئله در ارتباط با شیوه تحصیل دلیل چگونگی برخورد با سکوت متهم پس از احراز هویت و تفهیم اتهام به وی در مرحله تحقیقات مقدماتی است. چه صرف نظر از موارد استثنائی که متهم شخصا” به مراجع قضائی مراجعه و قا اقرار به بزه واداء توضیحات لازم دادسرا را در انجام وظایف قانونی خود مدد می کند، متهمین دربرخی موارد سکوت اختیارمی کنند و حتی ممکن است با اظهارات دروغین خودسعی بر گمراه کردن ظابطین نمایند … در پاره ای از موارد نیز متهم با زبان مقامات انتظامی و قضائ آشنائی ندارد، در همه این موارد وموارد مشابه دیگربه گونه ای که ملاحظه می شود جمع آوری دلیل باید طبق ضوابط خاصی صورت پذیرد چه در غیر این صورت عدم رعایت ضوابط قانوین و مخدوش شدن دلائل بدست آمده ممکن است به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته وآنها را از درجه اعتبار ساقط کند.

این ضوابط کدامند؟ طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها سوگند دادن متهم برای وادار کردن وی به اداره مطالب ممنوع است بلکه با عنایت به عبارت مندرج در ماده 125 قانون آئین داردسی کیفری به این شرح : (چنانچه متهم از اداء پاسخ امتناع نماید(در تحقیقات مقدماتی ) امتناع او در صورت جلسه قید می شود) به وضوح این نتیجه حاصل می شود که حق سکوت متهم در نظام قضائی ایران ازدیدگاه قانونی به رسمیت شناخته شده و تضمین شده است .

اما اگر متهم خودمی تواند سکوت کرده وامتناع وی از اداء توضیحات نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهکاری وی تلقی گردد آیا بر عهده ضابطین ومقامات قضائی در مرحله تحقیقات مقدماتی در خصوص اعلام این حق به متهم تکلیفی نهاده نشده است ؟ به عبارت دیگر آیا قضات دادسرا و یا ضابطین در نظام حقوقی ایران ازهمان آغزا رویاروئی با متهم مکلف به آگاه کردن وی به داشتن حق سکوت نیستند؟ علت آغز رویاروئی به متهم مکلف به آگاه کردن وی به داشتن حق سکوت نیستند؟ علت طرح چنین مسئله ای این است که از دیدگاه حقوق تطبیقی ودر بسیاری از کشورها از جمله فرانسه ، آلمان و سوریه ( به ترتیب مواد114،136و69 قوانین آئین دادرسی کیفری این کشورها) قانونگذار قضات تحقیق و بازپرسان را مکلف به اعلام حق سکوت به متهم نموده است. ماده 114 قانون فرانسه مقرر می دارد: (به هنگام نخستین حضور در بازپرسی ، قاضی تحقیق مکلف است … به متهم اعلام نماید که وی می تواند از اداء هرگونه توضیحی امتناع کند. تذکر این مطلب بایددر صورت جلسه قید شود. چنانچه متهم خود مایل به پاسخگوئی و اداء توضیحات باشد قاضی تحقیق بلافاصله بازپرسی را آغاز می کند … )

ماده 136 قانون آلمان O.P.tS نیز با عبارتی مشابه به همین تکلیف قاضی تحقیق اشاره کرده است : ( در نخستین باید به متهم تفهیم شود که طبق موازین قانونی وی می تواند نسبت به اتهام وارد برخود اداء توضیح نماید و یا از بیان هرگونه مطلبی امتناع نماید … ) و سرانجام ماده 69 قانون سوریه به صراحت به تکلیف بازپرس به اعلام حق سکوت تاکید ورزیده است. ( به محض حضور، بازپرس پس از استعلام از هویت متهم وی را از افعال منتسب آگاه می سازد و پاسخ سئوالات را، در حالی که به متهم اطلاع می دهد که تا حضور وکیل می توانداز پاسخ امتناع نماید. از وی می خواهد. …. ) .

تفاوت حقوق انگلیسی و آ’ریکا با حققو کشورهای فوق الذکر در این است که در این کشورها تکلیفی برای ضابطین دادگستری در اعلام حق سکوت به متهم پیش بینی نشده است و حال آنکه در حقوق انگلیس و آمریکا و برخی دیگر از کشورها پلیس نیز موظف گردیده قبل از اخذ توضیحات از متهم نسبت به اعلام حقوق سکوت اقدام و وی را مطلع سازد که می تواند تا حضور وکیل مداقع از اداءهرگونه مطلبی امتناع نماید.

با توجه به مطالب فوق الذکر ملاحظه می گرددکه قانون آئین دادرسی ایران در زمینه اعلام و تفهیم حق سکوت برای ظابطین ویا قضات تحقیق به صراحت تکیفی را معین نکرده واز دیگاه نظری از عبارت (بازپرس به متهم مذکر می شود ک مواظب اظهارات خودباشد) بشرح مندرج در ماده 125 قانون آئین دادرسی کیفری نمی توان تکلیف به اعلام حق سکوت از سوی قضات تحقیق را استنباط کرد. البته متهم همان گونه که فوقا” هم اشاره شد، خود حق دارد که از اداء هر گونه مطلبی که در آیند بتوان علیه وی به آن استناد کردامتناع نماید. و لذا، در صورت سکوت متهم ، اجبار و اکراه وی به هر صورتی که باشد و به طریق اولی شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار، فاقد وجاهت قانونی است و علاوه بر آنکه طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی اقراری که به زور اخذ شده باشد فاقد ارزش و اعتبار است. تخلف بشرح ماده 58 قانون تعزیرات به 6ماه تا سه سال حبس تعزیری محکوم خواهد گردد و در صورت فوت متهم ، مرتکب مجازات قائل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت .

نکته قابل توجه دیگر اینکه در قانون ایران حتی در مواردی که قضات تحقیق از انجام وظیفه مقرر درماده 125 استنکاف نمایند و به متهم تفهیم کنندکه مواظب اهظارات خود باشد، ضمانت اجرای خاصی از قبیل بطلان تحقیقات انجام شده منظور نگرددیه است ورویه قضائی نیز در صدد جبران آن برنیامده وشاید به علت فقدان چنین ضمانت اجرائی است که ماده 125، علیرغم همه اهمیتی که از دیدگاه حق دفاع متهم واجد است ، متاسفانه در صدور اوراق استنطاق چاپ شده و در اختیار مقامات قضائی در دادسراها ونیز ضابطین قرار گرفته است ومتهمین در اغلب مارد بدون آگاهی از مفاد یا اهمیت آن ، به دستور قاضی تحقیق ، پس از انجام بازپرسی ، نسبت به امضاء آن مبادرت می ورزند.

در کشورهائی که فوقا” به حقوق آنها اشاره شد و بسیاری از کشورهای دیگر بازپرس یا قاضی تحقیق مکلف گردیده نه تنها حق سکوت متهم را به وی الام و تفهیم نماید بلکه باید اقدام به این تکلیف را نیز در صورت جلسه قید نموده و فقط در صورتی شروع به تحقیقات نماید که متهم خود ابراز علاقه به پاسخگوئی کند(بند1 ماده 14 قانون فرانسه )0 طبق ماده 170 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه عدم رعایت این تکلیف قانونی ( یعنی عدم اعلام وتفهیم حق سکوت یا درج آن در صورتجلسه ) موجب بطلان نه تنها تحقیقی است که بدون رعیات اینتکلیف صورت پذیرفته بلکه این تخلف به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته آن را از درجه اعتبار ساقط می کند.

قانون آئین دادرسی سوریه در ماده 69 خود ضرورت اعلام حق سکوت به متهم و درج آن در صورت مجلس بازپرسی را،بدون اینکه ضمانت اجرای خاصی برای آن منظور کرده باشد، مذکر گردیده است .

نتیجه نهائی آنکه نه تنها ارائه دلیل و به عبارت دیگر بار دلیل بر عهده مقام تعقیب یعنی دادسرا یا شاکی نهاده شده بلکه شیوه تحصیل آن نیز از جمله آثار مهم اصل برائت تلقی می گردد.به دیگر سخن تحصیل دلیل باید با توسل به شیوه های صحیح قانونی و با هماهنگی لازم با اصول اخلاقی و ضوابط حاکم بر ضروت رعایت کرامت انسانی به عمل آمد. در اینجا، هدف ورود در جزئیات و تفکیک و تشریح برخی شیوه های تجصیل دلیل که بین برخی حقوقدانان در کشورهای مخلتف نیزبرسرآن اختلاف است از قبیل استفاده ازنوارهای ضبط صورت ، ضبط مکالمات تلفنی ، هیپنوتیزم ، آمپول حقیقت ، ضبط مکالمات از طریق رادار و امثال آن نیست. آنچه مد نظر است وبه اختصار به توضیح آن پرداخته شده تذکر برخی از اصول و قواعدکلی حاکم بر نحوه تحصیل دلیل است که نباید، به بهانه (ضرورت سرعت در رسیدگی ) در هیچ موقعیتی نادیده گرفته شوند لذا، طرح سئوالاتی خطاب به متهم از قبیل (آئا دلیلی بر بیگناهی خود داری ) در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا دادگاه ویادرج عباراتی از قبیل (چون متهم دلیلی بر بیگناهی خود ارائه نداد … ) وامثال آن در کیفرخواست به دادنامه مغایر با اصل برئت است و ضروری است که رویه قضائی به اصلاح اینگونه ، تلقیات که خوشبختانه جمعا” استثنائی دارند، ارائه طریق واقدام نماید. متهم نه تنهاتکلیفی بر اثبات بیگناهی خود ندارد- این امتیاز را اصل برائت درمفهوم اصل 37 قانون اساسی برای او قائل شده است – بلکه سکوت وی نیز نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهکاریش تلقی گردد. سکوت متهم فقط می تواند به عنوان قرینه ای ، در جنب سایر قرائن یا ادله ای که در صورت وجود قادر به ایجاد اقناع وجدان قاضی هستند، به حساب آید و در غیر این صورت شک باید به نفع متهم تعبیر گردد.

3- تفسیر شک به سودر متهم : یکی دیگر از مهمترین آثار اصل برائت تعبیر شک به سود متهم است. به گونه ای که قبلا” اشاره شددر حقوق رم قاعده oer orp oebud ni قضات را مکلف به صدور حکم بر برائت متهمی که نسبت به بزهکاری او تردید داشتندمی نمود.

با این همه در حقوق کشورهای اروپای قاره ای ، قبل از انقلاب کبیر فرانسه ، در عمل از اعمال و اجرای قاعده حقوق رم اجتناب می ورزیدند و در مواردی که دلیل کافی دال بر مجرمیت متهم وجود نداشت به عناوینی از قبیل noitulosbA ونیزruoC ed srlh esim aL و یاemrofni tnemelpma sulP eL که نه واجد ارزش اخلاقی و نه در برگیرنده آثار حقوقی حکم بر برائت بودمتوسل می شدند.

به گونه ای که در بخش اول ملاحظه شد عدم تعبیر شک به نفع متهم منجر به پذیرش اصل مجرمیت وی خواهد شد، علیهذا قضات اعم از متصدیان پارکها و یا دادگاهها در صورت عدم حصول اقناع وجدانی و بقاء شک وتردید نسبت به بزهکاری متهم باید نسبت به صدور احکام برایت یا قرارهای منع تعقیب اقدام نمایند. مطلب دیگری که یادآوری آن ضروریست مربوط به مواردی است که متهم از حق سکوت خود استفاده نکرده و در مقام دفاع از اتهام وارد بر خویش سعی بر ارائه دلیل می کند. در این گونه مواردکافی استکه دلایل ارائه شده از سوی متهم ایجاد شک وتردید در ضمیر قضات نماید.به عبارت دیگر متهم تکلیفی ندارد ک آنقدر دلیل بر بیگناهی خود ارائه دهد که موجب علم واقناع وجدان قاضی گردد، همین قدر کافی است که وی در ادهان قضات نسبت به بیگناهی خود ایجاد شکو تردید نماید. در این صورت قضات مکلفند شک مذکور را به سود وی تعبیر ومتهم را ازاتهام واردتبرئه نمایند وحال آنکه مقام تعقیب یعنی داسرا ویا شاکی خصوصی موظف اند آنقدر دلیل برای نفی اصل برائت ارائه دهند که منجر به اقناع وجدان قضات دال بر بزهکاری متهم گردد.

رای صادر در سالهای اخیر از سوی یکی از دادگاههای آلمان در ارتباط با اتهام شروع به تقل از طریق تسری بیماری ایدز که ماده 223 قانون مجازات آلمان 0 .B.G.tS تحت عنوان جراحات بدنی خطرناک gnuztelrevreproK ehcilrhafeG قابل مجازات می داند در ارتباط با تفسیرشک به سود متهم قابل توجه است. به گونه ای که می دانیم این بیماری در حال حاضر غیر قابل علاج است واغلب کسانی که مبتلا به H.I.V هستند پس از طی مدتی کم وبیش طولانی فوت می شوند. شخص (الف ) که مبتلا به بیماری ایدز بوده و خود از آن آگاهی کامل داشته وارد منزل (ب ) شده و پس از سرقت اشیاء مورد نظر زن صاحب خانه را نیز مورد تجاوز قرار می دهد. وی با آنکه از بیمای خود مطلع بوده از وسایل پیشگیری در این رابطه استفاده ننموده است. شخص (ب ) تحت آزمایشهای لازم قرار می گیرد اما مشخص می شودکه علیرغم تماس جنسی ، وی بمتبلا به H.I.V نگردیده است. مسئله عبارت از این بوده که آئا علاوه بر اتهام سرقت وتجاوز به عنف می توان (الف ) را به اتهام شروع به قتل نیز با توجه به اینکه وی آگاهی به بیماری خود داشته و عالما” و عامدا” این عمل را مرتکب شده و در نهایت نتایج ممکنه آنرا( اعم از بیماری یا مرگ ) پذیرفته است تحت تعقیب شده قرار داد؟ دادسرای عمومی مونیخ را عقیده برتعقیب متهم به اتهام سه گانه فوق بوده است لیکن دادگاه جنائی مونیخ nehcnuM.G.L متهم را از اتهام سوم تبرئه نموده است. دادگاه اظهار داشته که علم و اطلاع نسبت به مرگبار بودن بیماری ایدز آنقدر در بین مردم رواج نیافته که بتوان از آن نتیجه گرفت که فرد متجاوز (متهم ) نیز به نوبه خود از آن مطلع بوده و بدین ترتیب در حین تجاوز جنسی مرگ قربانی نیز مد نظر او بوده است.) به نظر دادگاه ،(نمی توان این فرض را نادیده گرفته که شخص متجاوز را عقیده بر آن بوده که نتیجه مرگباری از برقراری رابطه جنسی به دست نخواهدآمد) و با تفسیر چنین شکی به سود متهم و با رد تقاضای دادستان در مورد اخیرالذکر متهم را فقط به مجازات سرقت و تجاوز به عنف محکوم نموده است .

4- تفهیم اتهام : مسئله تفهیم اتهام که باید مقدم بر آغاز بازپرسی از متهم و پس از احراز هویت وی صورت پذیرد نیز به نوبه خودو در ارتباط با حق دفاع متهم از اهمیت ویژه ای برخورداراست ، در حقوق آلمان طبق بند1ماده 126 قانون آئین دادرسی کیفری علاوه بر تفهیم اتهام یعنی تفهیم فعل یا ترک فعلی که به مناسبت آن متهم تحت تعقیب قرار گرفته ، مواد قانونی مربوط نیز باید به متهم اعلام ، و به وی تفهیم شود که می تواند (کتبا”) به پرسشهای مطرح شده پاسخ گوید. کنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند2ماده 6 بر ضرورت تفهیم اتهام به زبانی که متهم قادر به درک آن باشد از یک سو، و به ضرورت ورود در جزئیات اتهام از سوی دیگر تاکید ورزیده است : (هر شخصی که در مظان اتهامی قرارگیرد حق دارد که در کوتاهترین مدت و به زبانی که با آن آشنا است وبه تفصیل از ماهیت اتهامی که بر او وارد آمده است آگاه شود) 0 در حقوق داخلی ، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر ضرورت تفهیم (فروی ) و (کتبی ) اتهام به متهم تاکید ورزیده و بکارگیری قید (کتبا”) حکایت از آن دارد که قانونگذار توجه خاصی ازمتهم داشته است ، با این همه ، اصل سی ودوم قانون اساسی این تضمینات را منحصر به متهمین بازداشت شده نموده است : ( …. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذکر دلائل بالافاصله کتبا” به متهم ابلاغ و تفهیم شود) و حال آنکه تفهیم اتهام از آثار اصل برائت و جزء لاینفک حق دفاع متهم تلقی می گردد و لذا در مواردی که متهم به دعوت مراجع قضائی در نزد مقامات مذکور حضور یابد نیز باید به وضوح و با ذکر دلائل از اتهام یا اتهامات موجود علیه خود مطلع گردد و از این حیث نیابد تفاوتی بین متهم بازداشتی و سایرین وجود داشته باشد. ضرورت دارد که در اصلاحات بعدی قانون اساسی این دوگانگی مرتفع گردد.

5- وکیل مدافع و حق دفاع متهم : استفاده از معاضدت ودانش حقوق – فنی وکلای دعاوی در امور کیفری در دو مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی نهائی مذکور هم زمان (احساس نگردیده و در حال حاضر نیز در اغلب کشروها مقررات واحدی در ارتباط با مداخله در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاهها وجود ندارد.

5-1- نقش و اهمین وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدمایت : اصل سی وپنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با عبارت (در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانائی انتخاب وکیل را نداشته باشند، باید برای آنها امانات تعیین وکیل فراهم گردد) و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوی ) مصوب 11/7/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وکیل مدافع وتکلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمکین متهم را فقط در دادگاهها و به هنگام رسیدگی ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وکیل در تحقیقات مقدماتی به سکوت برگزار کرده است .

با این همه نقش سازنده وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی و نزد ضابطین دادگستری بر دست اندرکاران امور قضائی پوشیده نیست. هرچند از دیدگاه تاریخی حق متهم به استفاده از خدمات وکیل در دادسرادیرتر از دادگاهها مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته – که این خود ریشه در نظام تفتیشی حاکم بر تحقیقات مقدماتی حتی در قرون هجدهم و نوزدهم دارد- در حال حاضر با توجه شده ترافعی شدن بیش از بیش تحقیقات مقدماتی از یک سو و عدم توانائی بسیاری از متهمین به ارائه دفاعی مناسب دردادسرا از سوی دیگر و موارد عدیده از اشتباهات قضائی و تضییع حقوق متهمین که خود حداقل از موجبات اطاله دادرسی محسوب می شود توجه قانونگذاران به اهمیت و ضرورت حضور وکیل و ایفاء نقش موثر از سوی وی در مرحله جمع آوری دلیل علیه متهم جلب شده است .

5-1-1- نقش وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران : طبق تبصره الحاقی به ماده 112 قانون آئنی دادرسی کیفری ایران (متهم می تواند یک نفر از وکلای رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد. وکیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجوئی می تواند مطالبی را که برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذکر دهد. اظهارات وکیل در صورت جلسه منعکس می گردد) بدین گونه نقش وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران بسیار محدود است و هرچند صرف حضور وکیل خود گاهی در جهت تحکیم حق دفاع متهم محسوب می شود لیکن در عمل از امتیازات چنین حضوری فقط کاسنی که امانات مال یتامین واستفاده از آن ار داشته باشد بهره مند می گردند. برای سایر متهمین در نظام کیفری ما سخنی از مداخله وکیل تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی در میان نیست. به علاوه در آئین دادرسی کیفری کنونی به فرض حضور وکیل وارائه لایحه ای درپایان تحقیق برای بازپرس یا قاضی تحقیق همیشه امکان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وکیل مدافع ، در مواردی که متهم در بازداشت به سر می برد. وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقی نمی گردد و نیز با عنایت به مقررات موجود آئین دادرسی کیفری مشاوره متهم با وکیل خود در جلسه بازپرسی ، در صورتی که این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقی گردد، همانند قانون سوریه ، مجاز نیست .

سرانجام یادآور شویم که متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرائی برای موارد ممانعت دادسرا از حضور وکیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم منظور نکرده است. نظر به اینکه چنین ممانعتی بدون تردید، از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است ضرورت مداخله قانونگذار، فراسوی مجازاتهای انتظامی موجود، هر چه بیشتر احساس می شود، نگرشی ، هرچند کوتاه به قوانین کشورهای دیگر در این زمینه ، راهی را که در این کشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وکلای مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی طی شده بر ما مشخص می کند.

5-1-2- قوانین خارجی : از دیدگاه حقوق تطبیقی دخالت وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی دارای ویژگیهای مهم زیر است :

– قانونگذار علاوه بر قبول ضرورت مداخله وکیل در این مرحله ، بازپرس و یا سایر قضات تحقیق را مکلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وکیل مدافع به متهم نیز نموده است :

– در مواردی که برای متهم امکان تغییر ومعرفی وکیل وجود نداشته باشد، همانند دادگاه استفاده از معاضدت وکیل تسخیری در دادسرا برای متهم در قوانین پیش بینی شده است :

– و بالاخره سعی بر آن است که در نتیجه افزایش اختیارات وکیل مدافع در دادسرا، بر ترافعی شدن هر چه بیشتر رسیدگی در این مرحله تاکید شود. این مطالب ذیلا” و تا آنجا که ضرورت اقتضاءکند مورد بحث قرار می گیرند.

5-1-3- ضرورت اعلام حق داشتن وکیل : در قوانین کشورهائی نظیر سرویه ، آلمان ، بلژیک ، قاضی تحقیق مکلف گردیده که قبل از شروع به استناطاق ، م تهم را از حق داشتن ویکل مطلع نموده واعلام این مطلب را در صورتجلسه بازپرسی درج کند، و فقط در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از چنین حقی است که بازپرس می تواندشروع به تحقیق کن ماده 69 قانون اصول محاکمات جزائی سوریه مقررداشته : ( به محض حضور متهم در بازپرسی واحراز هویت بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع می کند و جواب آنها را در حالی که باو اطلاع می دهد که تا حضور وکیل مدافع می تواند از اداء پاسخ امتناع نماید از وی می خواهد. اطلاع مذکور باید در صورت جلسه استنطاق قید شود … بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی فرانسه نیز این تکلیف را بر عهده بازپرس نهاده مقرر می دارد: (بازپرس متهم را از حق داشتن وکیلی از بین وکلای مجاز(رسمی ) و یا کارآموزان قضائی …. مطلع می نماید) وسرانجام بند1 ماده 136 قانون دادرسی کیفری آلمان باعبارت ( به متهم باید اعلام گردد که قانونا” برای وی این آزادی وجود دارد که نسبت به اتهام وارد برخودپاسخ گوید یا هیچ نگوید و در حال قبل از اداء توضیحات نسبت به وکیل مورد نظر خود اقدام نماید) ، بر چنین تکلیفی تاکید ورزیده است. در حقوق آلمان مقررات مندرج در بند1ماده 136 مذکور در فوق کاملا” با بند2 همان ماده هماهنگ است ، چه ، به موجب بند2 ماده 136 (بازپرسی از متهم باید به گونه ای به عمل آید که امکان رفع اتهامات وارده را برای او میسر سازد … ) و طبیعی است که مطلع ساختن مهم از حق داشتن وکیل و دخالت وکیل مدافع می توادبه بهترین وجهی به تحقق این هدف قانونگذار کمک کند. لازم به تذکر است طبق یکی از آرائی که در اوایل قرن حاضر از دیوان کشور فرانسه صادر گردیده (تکلیف بازپرس به اعلام حق داشتن وکیل به متهم ،به هنگام نخستین حضور وی در بازپرسی ، جزء لاینفک حق دفاع متهم محسوب و عدم رعایت آن در صورت عدم انصراف صریح متهم ، فی نفسه ازموجبات بطلان اساسی تحقیقات انجام شده است ) و طبق همین رای حتی ابراز تمایل متهم به اداء توضیحات بدون حضور وکیل مدافع نمی تواند از موجبات سلب تکلیف بازپرس به ابعلام حق داشتن وکیل به متهم ودرج آن در صورت جلسه گردد. و سرانجام اعلام انصراف متهم از داشتن وکیل مدافع فقط ناظر به همان تحقیق معین است و نمی توان رضایت متهم به اداء توضیحات را به تحقیقات بعدی نیز تسری داد واز وی بدون حضور وکیلش – در صورتی که مایل به داشتن آن باشد- تحقیق کرد.

با این همه ، نباید تصور کرد که تضمینات پیش بینی شده در قوانین این کشورها به گونه ای است که می تواند در مسیر انجام تحقیقات مقدماتی ایجاد مشکل نماید. قانونگذار بر هر کشوری با عنایت به میزان پای بندی وکلاء به وظایف حرفه ای ، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت ، تجهیز سامزان قضائی وکانون وکلاء و غیره مقررات خاصی را ملحوظ داشته تا ضمن تامین حق دفاع مهتم ورعایت اصل برائت بر حسن جریان امور کیفری نیز لطمه ای وارد نگردد. به عنوان مثال در سوریه هیچیک از اصحاب دعوی در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی تواند بیش از یک وکیل داشته باشد(ماده 71) رویه قضائی فرانسه مواجهه متهم با شهود را در صورتی که مواجهه جنبه استنطاق به خود نگیرد در غیبت وکیل متهم تجویز می کند و نیز مراجعه کارشناسان منتخب بازپرس به متهم ، جهت اخذ برخی توضیحات ، از نظر دادگاههای فرانسه بازپرس واستنطاق از متهم تلقی نگردیده است. در نهایت تذکر این نکته نیز ضروری است که حضور وکیل مدافع در حین استنطاق و امضاء صورت جلسات بازپرسی در این کشورهامانع از آن خواهد شد که متهم در مرحله رسیدگی دادگاه نسبت به قانونی بودن شیوه تحقیقات اعتراض نماید و با ادعای اعمال شکنجه بروی در مرحله بازپرسی ، ارزش دلائل بدست آمده را زیر سئوال برد.

5-1-4- وکیل تسخیری در تحقیقات مقدماتی : در قوانین برخی از کشورها، در مرحله تحقیقات مقدماتی ، قاضی تحقیق مکلف گردیده است علاوه بر اعلام حق داشتن وکیل به متهم ، بشرحی که گذشت ، نسبت به انتخاب وکیل تخسیری برای وی در صورت اعلام نیازمتهم به برخورداری از معاضدت وکیل مداقع – اقدام نماید. بدین ترتیب متهمی که نیازمند به مشاوره با وکیل است ، به علت فقدان تمکن مالی ،ازاین حق محروم نمی گردد. بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه مقرر می دارد که اقدام به تعیین وکیل تخسیری از طریق بازپرس وتوسط رئیس کانون وکلاء و در صورت فقدان کانون درمحل ، توسط جلسه ای منعکس گردد.

بدین ترتیب رعایت تساوی بین اصحاب دعوی که باید از سلاحهای مساوی جهت مقابل با یکدیگر در یک دعوای کیفری برخودردار باشند ایجاب می کند که متهم فاقد امکانات مالی نیز اجاره داده شود که بتواند همانند شاکی از همان شروع دعوی کیفری از معاضدت ومشاوره وکیل مدفاع استفاده نماید.

5-1-5- ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی و افزایش اختیارات وکیل مدافع در مرجله تحقیقات مقدماتی : به گونه ای که قبلا” نیز به آن اشاره شد در قرن بیستم تحقیقات مقدماتی بیش از بیش جنبه ترافعی به خود گرفته و از جنبه تفتیشی بودن آن در همه کشورها کاسته شده است. الحاق تبصره ای به ماده 112 قانون آئین دادرسی کیفری در کشور ما نیز با توجه به همین هدف صورت گرفته است. در کشورهای دیگر در این زمینه گامهای کم وبیش موثرتری برداشته شده است. به عنوان مثال در قانون سوریه وکیل حق سخن گفتن در اثنای تحقیقات را دارا است. با این همه بازپرس می تواند از اظهارنظر وی ممانعت کند در این صورت وکیل مدافع ملاحظات خود را طی لایحه ای به بازپرس تقدیم می کند که ضمیمه صورت جلسه اتنطاق گردد( بند3 ماده 71).

در حقوق فرانسه در زمینه ترافعی شدن تحقیقات تا آنجا پیش نرفته اند که پرونده و یا تهیه فتوکپی از اوراق آن در اختیارخود متهم قرار گیرد و باپرس می تواند، به علت فقدان تکلیفی قانونی در این زمینه از انجام چنین تقاضاهائی سرباززند. اما وکیل مدافع برعکس می تواند تقاضا کند که پرونده در اختیار وی جهت مطالعه قرار گیرد و رویه قضائی فرانسه بر آن است که در این صورت بازپرس مکلف است پرونده کامل را در اختیار وکیل قرار دهد. در ارتباط با فاصله زمانی ایکه قبل از هر استنطاق پرونده باید در اختیار وکیل متهم قرار گیرد نیز در طی قرن حاضر تحولات چشمگیری حاصل شده است. در قانون 1897 که به قانون snatsnoC معروف و نخستین قانونی است که برای عدم رعایت مقررات ناظر به حق دفاع متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرای بطلان منظور کرده است بازپرس مکلف بود که پرونده امر را24 ساعت قبل از انجام بازپرسی از متهم در اختیار وکیل وی قرار دهد(ماده 10).

قانون 19 دسامبر1972 مهلت مذکور را به 48 ساعت افزایش داده بود. قانون 10ژوئن 1983 گام موثرتری در این زمینه برداشته است. به موجب این قانون که فعلا” بند2 ماده 118 قانون آئین دادرسی کیفری فرانسه را تشکیل می دهد (حداقل چهار روز غیر تعطیل قبل از هر استناطاق از متهم وکیل مدافع باید به موجب نامه ای سفارشی و یا اخطاریه ای که باید به وکیل ابلاغ واقعی گردد از جریان امر مطلع شود و پرونده دو روز غیر تعطیل قبل از هر تحقیق در اختیار وکیل مدافع قرار گیرد) 0 قانونگذار فرانسوی را سعی برآن بوده که با عمال این گون اصلاحات در آئین دادرسی کیفری حقوق داخلی را با مقررات کنوانسیون اروپائی حقوق بشر1950 و منشوربین المللی حقوق مدنی و سیاسی سال 1966 که به ترتیب از سالهای 1974و1981 در این کشور قدرت اجرائی یافته اند منطبق سازد. به عنوان مثال بند1 ماده 6 کنوانسیون اروپائی حقوق بشر مقرر می دارد (هر شخصی حق دارد که به دعوایش منصفانه رسیدگی شود. …. ) و بدیهی است که اینگونه رسیدگی ایجاب می کند که تحقیقات مقدماتی جنبه ترافعی به خود گیرد و وکیل مدافع بتواند همانند وکیل شاکی از محتوی