مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)

مسئولیت مدنی شخص خوددار (تقصیر از نوع فعل سلبی یا ترک فعل)

مقدمه

۱- طرح مساله و تعریف موضوع

در اینکه هر گاه شخصی با انجام فعلی از رفتار یک انسان متعارف تجاوز نماید، مرتکب تقصیر شده است (مستفاد از ماده ۹۵۱ قانون مدنی ) تردیدی وجود ندارد اما آیا خودداری از فعل معین نیز در صورتی که برای دیگران زیانبار باشد، تقصیر محسوب می شود و ایجاد مسئولیت می کند؟

در پاسخ به این مساله نظرهای مختلف و استدلالهای متفاوتی ارائه شده است.

لزوم احترام به آزادی اشخاص در انجام اعمال و احترام به شخصیت فردی آنها ایجاب می کند که: صرف خودداری از عمل خاصی تقصیر نباشد. با وجود این در بسیاری از موارد ترک فعل نیز مانند فعل از مصادیق بارز تقصیر بشمار آمده است.

در قانون مدنی ایران آمده است : تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است.( ماده۹۵۲ قانون مدنی ) بنابراین هر گاه عرف عملی را برای حفظ مال غیر لازم و ضروری بداند، ترک آن عمل تقصیر به شمار می رود خواه مقصر طرف قرار داد باشد یا نه ( مستفاد از ماده ۱۶۸ ، ۲۲۰ ، ۲۲۵ ، ۳۳۴ ، ۴۸۶ و… قانون مدنی ) البته وجود این عرف باید محرز و مسلم باشد.

در این مقدمه، بطور اجمال و مختصر می توان گفت: در مواردی که قانون حکم خاصی را پیش بینی نکرده است و تکلیف خاصی را برعهده شخص یا اشخاصی نگذاشته است اما عرف مردم انجام عملی را برای رعایت حقوق دیگران و حمایت از آنان ضروری می شمارد، ترک آن عمل از مصادیق تقصیر بشمار می رود وموجب ضمان می گردد.

برای روشن شدن موضوع و تبین آن می توان انواع مختلف ترک را به ترتیب ذیل مورد مطالعه و بررسی قرار داد:

۱- ترک فعل در حین انجام عمل

۲- تخلف از انجام وظیفه قانونی خاص

۳- خودداری و امتناع محض بدون وجود تکلیف قانونی خاص.

دو نوع اخیر ترک فعل مستقل (از هر نوع فعالیت) نیز نامیده شده است.

۲-ترک فعل در حین انجام عمل

در واقع این نوع فعل خود ترک فعالیت خاص از جانب شخص مسئول است که نوعی امتناع و خودداری از امجام وظیفه معین است. برای مثال راننده ای به هنگام رانندگی از ترمز کردن به موقع خود داری می کند یا پیمانکاری که چاه یا گودالی را در معبر عمومی حفر کرده است آنرا بدون هر گونه علامت هشدار دهنده مانند چراغ خطر یا حفاظ مناسب ترک ورها می کند.

ظاهر این است که در این گونه موارد فعل ایجابی موجب اضرار دیگران می شود . برای مثال سرعت زیاد کندن چاه که افعال ایجابی ومثبت هستند نه ترک. ، سبب ورود زیان می شود. اما در واقع نفس سرعت زیاد یا کندن چاه هر چند که مغایر قوانین و مقررات باشد و تخلف کیفری محسوب شود، زیان آور نیست بلکه ترمز نکردن به موقع یا عدم نصب علامت هشداردهنده در روز و چراغ مخصوص در شب و همچنین عدم نصب حفاظ مناسب (ترک فعل) موجب اضرار دیگران شده است و رعایت اینها تکالیف و وظایفی هستند که خوانده(فاعل) ترک و بدین سان مرتکب اهمال و بی احتیاطی (تقصیر) شده است. ماده ۱۳۸۳ ق.م فرانسه در این باره مقرر می دارد: هر شخصی نه فقط مسؤول ضررهایی است که از فعل او به دیگری می رسد بلکه مسؤول زیانهای ناشی از بی احتیاطی و بی مبالاتی نیز هست.

البته چون هر شخصی مکلف است کاری را که شروع کرده است بدون اضرار به دیگران انجام دهد وخودداری ضمن انجام کار، چنانکه گذشت، مستلزم بی احتیاطی است و موجب اضرار دیگران می شود بنابراین خودداری محض بشمار نمی رود و برای شخص ایجاد مسئولیت می کند.

۳-خودداری از انجام تکلیف قانونی خاص

این ترک فعل یک نوع ترک فعل مستقل است . خودداری از انجام تکلیف قانونی خاص هنگامی پیش می آید که قانون شخصی را به انجام عمل معینی مکلف نماید مانند تکلیف نگهداری طفل(حضانت) برای پدر ومادر (ماده۱۱۶۸ قانون مدنی ) که هیچ یک از آنها حق ندارد در مدتی که حضانت بر عهده اوست از نگهداری طفل و خودداری کند(ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی ) یا تکلیف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمایی و رانندگی و شهرداری به نصب تابلوی مخصوص و هشداردهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهای معین. در این صورت هر گاه مامور به وظیفه قانونی خود عمل نکند در حقیقت مقصر است زیرا وظیفه ای را که بر عهده داشته است عمل نکرده است. منشاء این گونه تکالیف قانون به معنای خاص کلمه، آئین نامه ها، دستورالعمل های معتبر و در پاره ای از موارد عرف و عادت خاص است(مستفاد از ماده ۹۵۲ قانون مدنی ) . پس هر گاه قاعده خاصی خواه به صورت قانون یا عرف وجود داشته باشد وبرای کسی تکلیف و وظیفه ای را معین نماید، آن شخص باید به وظیفه قانونی یا عرفی خویش عمل کند در غیر این صورت مرتکب تقصیر(از نوع ترک فعل) شده و در مقابل زیان دیده مسوول قرار خواهد گرفت. مانند وظیفه رانندگان در کمک رساندن به مصدومان و مجروحان با وظایف ماموران آتش نشانی در اطفاء برنامه حریق و نجات کسانی که در آتش سوزی گیر افتاده اند. استنکاف مامور در این گونه موارد تقصیر محسوب می شود. علاوه بر اینکه برای او مسئولیت مدنی ایجاد می کند حتی ممکن است مسئولیت کیفری نیز در بر داشته باشد.

۴-خودداری و امتناع محض بدون وجود یک تکلیف قانونی خاص

منظور از امتناع و خودداری محض که آن نیز در یک موع ترک فعل مستقل است ترکی است که با فعالیت خاص و معین شخص مسوول در زمینه مسئولیت خویش مرتبط نیست و هیچ گونه تکلیف قانونی یا عرفی هم برای او وجود ندارد . در این صورت شخص خوددار به علت اینکه عملی را بدون رعایت احتیاطهای لازم انجام داده است مورد ملامت و نکوهشقرار نمی گیرد چرا که از او فعلی سر نزده است بلکه به خاطر صرف امتناع یا ترک عملی که مکلف به انجام دادن آن نبوده است و بدین سان در ایجاد زیان دخالتی نداشته است مورد ملامت و احیانا باز خواست قرار می گیرد. برای مثال هر گاه پزشکی مریضی را در حال خونریزی ببیند . به استمداد او توجهی نکند و از کمک و معالجه وی خودداری نماید آیا این پزشک مسئولیت دارد یا نه؟

دو مکتب حقوقی در این زمینه اظهار نظر کرده اند. در این مقاله نخست درباره نظر این دو مکتب تحت عنوان مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار(گفتار یکم) سخن به میان می آید. آنگاه پیرامون عقیده فقهای اسلام استادان و حقوقدانان خارجی ذیل عنوان حقوق تطبیقی (گفتار دوم) و در پایان حقوق موضوعه ایران(گفتار سوم) مورد مطالعه و بررسی قرار می گیرد.

گفتار یکم –مبانی نظری مسئولیت شخص خوددار

بند یکم- دو مکتب حقوقی

۵- مکتب فردی

این مکتب حقوقی از عقاید دانهشمندانی نظیر ژاک روسو (J.J. Rousseau) متاثر شده و به افراد اجتماع همانندعناصر پراکنده مستقل و بی ارتباطی مانند ذرات شن وماسه از یک تپه شنی نگاه می کند که هر کدام از آنها از دیگری مجزا است، نظیر رابنسون کروزوئه در جزیره وحشتناک و دور افتاده که هیچگونه قدر مشترک و عامل ارتباط دهنده ای فیما بینشان موجود نیست. به همین دلیل این مکتب حقوقی در فکر ایجاد ارتباط ، حمبت ، تعاون و تضمین میان افراد اجتماع نمی باشد و در این زمینه افراد را به همیاری و تعاون تحریض و تشویق نمی کند و برای هر یک وظیفه و تکلیفی در قبال دیگری نمی امدیشد و در نهایت هیچ گونه راه چاره ای برای تعاون اجتماعی ندارد و افراد را در انجام هرگونه فعالیت ایجابی که برای دیگران نیز زیانبار است آزاد می گذارد. به عبارت دیگر فرددر پوشش این مکتب خواهان خودداری از اذیت و زیان رساندن به مردم است لیکن تمایل ندارد که از آزار و ضررهای آنها جلوگیری کند بنابراین در مثل ، پزشک کمال آزادی را دارد که از کمک به مریض درمانده و مستاصل خودداری کند وبه استمداد او توجهی نکند چه نامبرده به موجب هیچ عقدی ملزم به اجابت و دادن پاسخ مثبت به استمداد مریض نگردیده است و اعتقاد بجز این و الزام نامبرده به چیزی که به آن ملتزم نشده است به منزله بردگی است که با حریت و آزادی شخص سازگار نیست. علاوه بر این خودداری پزشک از معالجه مریض موجب مسئولیت وی نمی شود زیرا رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر هم موجود نمی باشد چون امتناع عدم انجام فعل است و غیر ممکن است که از عدم چیزی حاصل شود.

در تائید مدعا می توان به اصل معروف حقوق جزا اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها نیز تمسک نمود زیرا هیچ گونه جرم ومجازاتی بدون وجود یک نص صریح قانونی وجود ندارد و اصل یکصدو سی و هفت قانون اساسی چنین مقرر می دارد: اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد. بنابراین بدون وجود یک نص قانونی یا عقدی که شخص را ملزم به انجام یک فعل مثبت بکند مجرد امتناع و خودداری از کمک هیچ گونه مسئولیتی بدنبال نخواهد داشت.

پیروان این مکتب اضافه می گنند : از جمله حقوق پزشک این است که از پذیرفتن در خواست معالجه مریض بدون اینکه هیچ گونه مسئولیت کیفری یا جزایی داشته باشد خودداری نماید اگر پزشک دیگری جهت مراجعه و معالجه در آن شهر و دیار نباشد زیرا حرفه پزشکی حرفه ازادی است و پزشک هم در انتخاب بیمارانش آزادی کامل را دارد.

۶-مکتب اجتماعی

این مکتب بر منای تعاون و همیاری اجتماعی افراد استوار است چنانکه پیروان این مکتب گفته اند: انسان وقتی می تواند دارای حقوقی شود که در اجتماع زندگی کند و باهم نوع خود روابطی برقرار نماید بدین سان اساس و بنیان حقوق در اجتماعات واقع شده است. بنابراین پیروان این مکتب از عقاید جامعه شناسانی همانند امیل دور کیم و موریس هوریو الهام گرفته و به تبیین و توضیح عقاید خویش پرداخته اند. از میان دانشمندان اسلامی نیز خواجه نصیرالدین طوسی در کتاب اخلاق ناصری نظریاتی ابراز داشته است که در آنها به اصل تعاون اجتماعی و تکالیف افراد در جامعه مبنی بر حس معاشرت و تصدی حرفه وشغلی که در آن استمداد دارد تاکید کرده است. ایشان در قسمتی از مطالب خویش می فرمایند : کسانی که از تالیف بیرون روند و به انفراد و وحدت میل کنند از این جهت از فضیلت بی بهره مانند چه اختیار وحشت و عزلت و اعراض از معاونت ابنای نوع به احتیاج به مقتضیات ایشان محض جور وظلم باشد… این قوم و امثال ایشان ارزاقی که دیگران به تعاون کسب کرده اند استعمال می کنند و در عوض ومجازات هیچ به ایشان نمی دهند. غذای ایشان می خورند و لباس ایشان می پوشند و بهای آن را نمی پردازندو از آنکه مستدعی نظام و کمال نوع انسان است اعراض نموده اند.

در این مکتب بر خلاف مکتب فردی که به تامین آزادی های فردی و تساوی حقوق اشخاص در سایه تراضی و قرارداد(اعم از قرار داد صریح و ضمنی) تاکید دارد به جنبه امری و اجباری بودن حقوق رو آورده شده است چرا که افراد ساخته شده اجتماعی هستند که در آن زیست می کنند بنابراین قوانین و عرف و عادت از اهمیت ویژه ای برخودار می شوند و حقوق و تکالیف افراد از میان همین قواعد امری استخراج می کردند و جنبه توزیعی دارند نه معاوضی.

از نتایج اجرایی این است که تکالیف و وظایف قانونی هر فرد نه تنها او را از اضرار به دیگران معذور نمی دارد بلکه او را موظف و مکلف می کند که در مساعدت و یاری رساندن به دیگران نیز تلاش و کوشش نماید و بر خلاف آنچه که پیروان مکتب فردی تصور می نمایند که این گونه تکالیف اخلاقی هستند تکالیف شخصاجتماعی ،قانونی است نه اخلاقی بنابراین اگر فردی از افراد جامعه به آنها گردن ننهد و از پیروی تکالیف خویش امتناع کند مجرم محسوب می شود و به خاطر آن تحت تعقیب قرار می گیرد یا حداقل این عمل وی زیانبار تلقی می گردد و شایسته است که از زیاندیده جبران خسارت نماید . این چنین است که در سایه این مکتب طرز تفکر قانونی طرفداران مکتب فردی که معتقد بودند: اشخاص را نمی توان جز در مورد افعال زیانبار ایجابیشان (فعل ها ) تحت تعقیب قرار داد متحول گردید و بر اساس اصول و ضوابط این مکتب نه تنها در مجازات و پیگرد قانونی افعال زیانبار اشخاص کوتاهی به عمل نمی آید بلکه افراد به انجام کارهای سودمند و جلو گیری و ممانعت از ورود ضرر به دیگران نیز ملزم می گردند.

بر اساس این طرز تفکر کسی که توان دفع ضرر از دیگری را دارد و با این حال از آن جلوگیری نمی کند گناهکار است و ادعای فردگرایی و مبراساختن خویش از گناه و خطا تحت پوشش احترام به حریت و آزادی های فردی هم پسندیده نیست . برای مثال مگر نه این است که هر گاه قایقرانی از نزدیکی شخصی که غرق می شود بگذرد و با وجود توانایی و امکان نجات از کمک کردن به او خود داری کند . همواره پیش وجدان خویش ملول و شرمنده است. بعلاوه چنین بی تفاوتی ذوق و قریحه هر انسان آزاده ای را جریحه دار می کند و منطق انسانیت از آن متنفر می شود زیرا قانون مال همه مردم جامعه است و آزادی ها و حقوق چیزی جز اسباب و وسایل نیستند که باید در حدود اغراض و اهداف اجتماعی که به خاطر آن مهیا گردیده اند بکار گرفته شوند.

بند دوم – معیار و ضابطه مسؤولیت

پس از بیان مطلب مذکور، باید به این نکته نیز اشاره کرد که : اساس مسؤولیت تارک فعل را می توان بر اساس دو معیار و ضابطه تبیین نمود که آنها را به ترتیب آتی مورد مطالعه و بررسی قرار می دهیم : معیار نوعی و معیار شخصی.

۷- معیار نوعی :

چنانکه برادران مازو گفته اند : بر اساس ضابطه نوعی ،قواعد مسوولیت مبتنی بر تقصیر بر خطای تارک نیز حاکم است بنابراین پزشکی که از معاینه مریض در یک منطقه دورافتاده خودداری می کند در صورتی که می داند مریض در یک حالت اضطراری است و نمی تواند از آن جان سالم بدر برد مسوول است و این مسوولیت مبتنی بر تقصیر می باشد زیرا یک طبیب اگاه آنچنان رفتار می نماید که اگر کسی در آن شرایط خارجی پیدا شود خود را مسوول می یابد.

برخی از نویسندگان فرانسوی گفته اند : اگر پزشکی در شهر از دیدار و معاینه مریض خودداری کند تقصیری را مرتکب نشده است در حالی که اگر پزشک از پیوند زدن رگ مجروحی که خونریزی می کند خودداری کند مرتکب تقصیر شده است و مسؤولیت دارد.

۸- معیار شخصی

بر اساس این معیار ، که حقوق بیشتر به طرف آن گرایش دارد، مسؤویت هنگامی مستقر می گردد که صرف امتناع و خودداری موجب اضرار دیگری شود. به همین دلیل شخص ممتنع ، سوء استفاده کرده است واحکام نظریه سوئ استفاده از حق در خصوص وی صدق می کند.

اگر غرض ممتنع از خودداری صرف اذیت و آزار رساندن باشد تقصیر کار محسوب می شود زیرا نفس قصد اضرار به دیگران تقصیر محسوب می گردد و در غالب موارد قصد و نیت اضرار به دیگران از شرایط درونی بشمار می رود . در مثال اگر پزشکی با مریضی مواجه گردد که مداوا و معالجه اش فوری است و پزشک این مساله را بداند یا اینکه بر آوردن نیازی وی سهل و آسان باشد و با وجود این خودداری کند این امتناع مسوولیت آور است.

گفتار دوم- حقوق تطبیقی

بند یکم – حقوق اسلام

۹- سابقه امر و بیان مساله

ترک فعل در حقوق اسلامی تحت عنوان کف و خودداری از کمک آمده است: مساله این است که آیا صرف خودداری در صورتی که سبب تلف مال دیگری باشد موجب ضمان است یا نه ؟ برای مثال هر گاه شخصی مال دیگری را در حال سوختن در آتش ببیند و با وجود اینکه قدرت بر خاموش ساختن آتش و آزاد ساختن اموال را دارد . از هر گونه اقدام و خاموش ساختن آتش خودداری کند در نتیجه اموال در لهیب شعله های آتش بسوزد و تلف شوند یا کسی از کنار مال گم شده ای (لقطه)عبور کند و با اینکه آنرا در معرض تباهی و تلف شدن می بیند در عین حال آن را رها کند و بر ندارد و آن مال تلف گردد آیا مقصر و مسؤول است؟

حقوقدانان وفقهای اسلام در این گونه موارد و بطور کلی در خصوص مسوولیت ناشی از ترک فعل یا فعل سلبی اختلاف نظر دارند : گروهی معتقدند که ترک فعل هم مانند ایجاد مسؤولیت می کند اما گروه دیگر عقیده دارند فقط فعل ایجابی ضمان آور است و فعل منفی ایجاد مسؤولیت نمی کند. برای روشن شدن مساله دلایل هر یک از طرفداران نظریه های مذکور را به تفکیک مورد بررسی قرار می دهیم:

الف)

۱۰-نظریه مسوولیت آور بودن فعل سلبی(ترک فعل)

مالکیه و اهل ظاهر (ظاهریه) شخص ممتنع را در این حالت ضامن دانسته اند با این استدلال که نامبرده با وجود داشتن امکان جلوگیری از تلف، تکلیفی را ترک کرده است و آن تکلیف محافظت و نگهداری مال برادر مسلمان است بنابراین کسی که وظیفه ای را ترک کند ضامن است در صورتیکه نتیجه این ترک ضرر مستقیمی باشد. مالکیه می گویند: فعل سلبی هم مانند فعل مثبت ضمان آور است زیرا به عقیده آنان ممانعت و جلوگیری از نابودی و هلاکت اموال دیگران در صورت داشتن توانایی بر هر انسانی واجب است اعم از اینکه مال نامبرده تحت تصرفش باشد یا نباشد بنابراین اگر کسی وظیفه (واجب و لازم) حفظ مال برادر مسلمان را انجام نداد و بدین سان موجب تلف شدن آن گردید ضامن است برای مثال اگر رهگذری از کنار صیدی که در داخل دام گرفتار است، در حالی که توانایی رها ساختن آن را از بندهای دام دارد و می تواند حیوان گرفتار شده را برای صاحب دام نگهداری کند بی تفاوت بگذرد و آن را آزاد نسازد تا اینکه آن صید بمیرد ضامن است یا اگر کسی صیدی را مجروح ببیند و با داشتن قدرت و امکانات ذبح، آن را ذبح نکند و آن صید بمیرد ضامن قیمت مجروح شده آن صید است زیرا بر اساس نظر طرفداران این مذهب رهگذر منافع صید را تقویت نموده است.

۱۱-نظریه عدم مسوولیت آور بودن فعلی سلبی

حنفی ها معتقدند: فعل سلبی یا ترک فعل ضمان آور نیست زیرا مسوولیت از مباشر تسبیب فعل زیانبار ناشی می گردد در صورتی که ترک فعل نه مباشرت است و نه تسبیب.

دلیل این که مباشرت نیست این است: مباشرت زمانی متحقق می شود که بین فعل زیانبار و ضررهای وارده رابطه سببیتی برقرار باشد و این امر زمانی اتفاق می افتد که وسیله اتلاف با مال مورد تلف متصل بشود(تماس حاصل نماید) که این کار جز در فعل مثبت( فعل حسی) امکان پذیر نیست.

از طرف دیگر تسبیب هم نیست زیرا در تسبیب باید فعلی باشد که منجر به این تلف گردد با در نظر گرفتن انتساب عمل به فاعل آن در صورتی که امتناع منجر و منتج به فعلی نمی شود که ضرر بر آن مترتب گردد بلکه ضرر نتیجه امر دیگری است که هیچ رابطه ای با امتناع ندارد و اگر با در نظر گرفتن معنای وسیع کلمه سبب بخواهیم قضیه را تجزیه و تحلیل نماییم و نتیجه مورد نظر را از آن بگیریم در این صورت هم لازم است که تعدی صورت گرفته باشد در صورتی که در موارد ترک فعل هیچ گونه تعدی و تخلفی(از مقررات) صورت نمی گیرد و بدیهی است که هیچ کسی را بخاطر صرف خودداری و امتناع نمی توان متجاوز و متعدی شمرد بنابراین چنین شخصی مسوولیتی هم نخواهد داشت.

۱۲-نقد وبررسی این دو نظریه

پاره ای از نویسندگان عقیده مالکیه را می پسندند زیرا بر اساس نظریه آنان بین مسلمان و برادر مسلمانش رابطه برقرار می گردد و یکی از مواردی که فقه اسلامی به آن بیشتر عنایت و توجه مبذول می دارد حق انسان بر دیگری است از نظر نگهداری اموال او اگر چه بین آندو هیچ گونه التزام و تعهدی موجود نباشد.

از طرف دیگر در حقیقت مال شخص مسلمان مال امت اسلامیاست بنابراین وظیفه نگهداری آن بر گردنش می باشد و این وظیفه و تکلیف از نظر شرعی یک امر مطلوب و پسندیده ای است. البته وظیفه نگهداری مال شخص مسلمان و جلوگیری از اضرار وتلف آن زمانی بر گردن دیگران مستقر می شود که مالک مال در صحنه تلف حضور نداشته باشد در غیر این صورت یعنی حضور مالک وظیفه نگهداری و محافظت به عهده خود او است و هیچ گونه تکلیفی بر عهده شاهد نمی باشد.

به نظر می رسد که این نظر در صورتی درست است که یا به موجب قانون یا بر اساس عرف مسلم چنین وظیفه ای بر عهده دیگران گذاشته شده باشد در غیر این صورت نظر مذکورش مخدوش می باشد زیرا نه تنها افراد موظف به نگهداری اموال دیگران نیستند بلکه حریت و آزادی آنها نیز ایجاب می نماید که تکلیفی بیشتر از آنچه که قانونگذار بر گردن انسانها گذاشته یا خود متعهد گردیده اند نداشته باشند بعلاوه که شخص مخیر است از اموال خود محافظت کند یا آنها را رها سازد (اعراض نماید) موظف کردن از اموال دیگران تکلیفیاست بس سنگین و نیز کار و عمل انسان محترم است وبدون وجود قرار داد یا تمایل و رضای قلبی شخصی را نباید ملزم به کار خاصی نمود.

ب-فقه امامیه

۱۳-ترک محض و ترک تحفظ

فقهای امامیه نیز مانند فقهای عامه هیچ گونه قاعده کلی در این زمینه تاسیس نکرده اند اما در مثالها و موارد مختلفی ترک فعل (تفریط) را همانند فعل موجب ضمان می دانند از مطالعه و بررسی مثالها و نظریه های مختلف چنین بر می آید که: مطابق آراء فقهای امامیه ترکی ایجاد مسوولیت می کند که فعل آن مقدور بوده وظیفه ای از نظر قانونی و عرفی برای شخص در آن زمینه موجود باشد به سخن دیگر ترک فعلهایی از نظر امامیه مسوولیت ایجاد می کنندکه: به صورت تفریط (ترک تحفظ) باشند و ترک تفحظ به معنی خودداری از احتیاط و مراقبتی است که انسان در امور خود عادتا و عرفا رعایت می کند و اگر این مقدار از احتیاط و مراقبت را ترک کند، … ترک تحفظ کرده است و چنین شخصی عرفا متعدی است… .

بنابراین ترک محض ایجاد هیچ گونه مسوولیتی نمی کند مگر اینکه قانونگذار از نظر کیفری او را تحت پیگرد قرار بدهد که این گونه تعقیب و پیگرد نیز نیازمند وجود الزام قانونی است بنابراین ترک فعل محض نه مسوولیت کیفری ایجاد می کند و نه مسوولیت مدنی.

به گفته برخی از نویسندگان بهترین ماده ای که از ترک تحفظ می گوید و از فقه امامیه گرفته شده است. ماده ۳۳۴ قانون مدنی است که عبارت آن را می توان تغییر دادو چنین گفت: مالک حیوان بدون ترک تحفظ (تقصیر نوعی) مسوول خسارت وارده از حیوان نیست.

بنابراین چنانکه که در تعریف تفریط گفته شده است: در ترک فعل وجود یک الزام قبلی اعم از این که منشا آن قرار داد یا عرف باشد ضروری است.

بند دوم-مسوولیت تارک فعل در حقوق فرانسه

۱۴-دو تفسیر مختلف

در حقوق فرانسه در ترک در ضمن انجام عملی و همچنین عدم اجرای قرارداد و تعهد قانونی موجب مسوولیت می گردد اما در خصوص انجام ندادن تکالیف عرفی عده ای از حقوقدانان فرانسوی با استفاده از ملاک ماده ۶۳قانون جزای ان کشور مصوب ۱۹۴۵که مجازات حبس تادیبی و جبران خسارت را برای کسانی که با اراده از ارتکاب جرمی بر علیه سلامتی اشخاص جلوگیری نمی کنند مقرر می دارد استفاده کرده اند و انرا به ترک فعلهای مدنی نیز سرایت می دهندو می گویند: دلیلی وجود ندارد که انجام دادن کاری که انسان متعارف مرتکب نمی شود تقصیر باشد ولی انجام ندادن کاری که انسان متعارف بجا می آورد خطا محسوب نشود همچنین اگر عملی را به دلیل منع قانون نتوان جرم دانست دلیل بر این نیست که از نظر مدنی نیز جرم نباشد اما عده ای قبول این نظر را مشکل دانسته اند و معتقدند که آن ماده مخصوص حقوق جزا است و نباید مفاد آن را به ترک فعلهای مدنی سرایت داد.

گروه اول ماده ۶۳ قانون مجازات عمومی فرانسه را تفسیر موسع کرده اند و ماده ۷۲۷ قانون مدنی را هم مؤید آن می دانند. بر اساس این ماده اگر وارثی از قتل خود آگاه باشد ولی آنرا فاش ننماید مقصر محسوب می شود رویه قضایی فرانسه نیز در موارد معین مسوولیت ناشی از سکوت را پذیرفته است، بنابراین ترک فعل محض اگر با قصد اضرار باشد تقصیر محسوب می شود و موجب مسوولیت می گردد اما اگر با قصد اضرار توام نباشد از مصادیق تقصیر بشمار نمی آید.

بند سوم- مسوولیت ناشی از ترک فعل در کامن لو

۱۵-ضرورت وجود تکلیف

چنانچه گذشت ترک فعل را به چند دسته تقسیم کرده اند( ر.ک:ش.۱-۴) در نظام حقوقی کامن لو نیز می توان مشابه این تقسیم را مشاهده کرد. در این نظام اگر ترک فعل در ضمن عمل صورت بگیرد همانند آن است که جرمی ارتکاب یاقته و ایجاد مسوولیت می کند. در کامن لو مسوولیت مدنی بر یکی از عوامل مبتنی است: قصدو اراده مسوولیت مطلق و غفلت و بی احتیاطی در قسم اخیر شرط تحقیق مسوولیت چهار چیز است: الف- وجد ثیک وظیفه قانونی که به وسیله قانون مشخص و معین گردیده است ب- نقض وظیفه مزبور. حقوقدانان کامن لو می گویند از ترکیب این دو عنصر تقصیر پدید می آید.

علاوه بر عناصر مذکور برقراری رابطه سببیت بین عمل زیانبار و زیانهای وارده و همچنین ایجاد خسارت شرایط اساسی دیگر تحقیق مسوولیت می باشند.

برای مثال والدینی که اسلحه ای را در اختیار بچه کمتر از ۱۲ساله خویش قرار می دهند یا آموزگاری وظیفه ممانعت و جلوگیری دانش آموزان را به بزرگراه ندیده می گیرد یا زندانبان و مامور مسوولی که به وظایف خویش عمل نمی کند و موجبات فرار زندانی را فراهم می نماید مسوول می باشد در این گونه موارد وظیفه معین و مشخصی که از پیش و بر اساس قانون مقرر گردیده است نقض شده است و ترک فعلی که موجب ضمان و مسوولیت است تحقق پیدا کرده است.

اما ترک فعل محض بدون وجود یک وظیفه قانونی در کامن لو به ندرت وجود دارد و محدود به مواردی است که ترک فعل در ضمن عمل خاصی به وقوع می پیوندد.

گفتار سوم- حقوق ایران

۱۶- مواد قانونی

در حیطه حقوق جزا با پذیرفته شدن اصل قانونی جرائم و مجازاتها بدون وجود یک تکلیف و الزام قانونی نمی توان کسی را به کاری وا داشت و او را از باب خودداری و انجام ندادن کاری معین مجازات نمود بلکه برای مقصر دانستن افراد وجود مقررات خاص در زمینه اصل تکلیف و پیش بینی مجازات شخص ضروری است.

در قلمرو مسوولیت مدنی هم بدون تردید انجام ندادن تکالیف قانونی به معنای اعم کلمه تقصیر محسوب می شود و فرد ممسک مسوول و ضامن جبران زیانهای وارده است.(مستنبط از اصل قانون اساسی). برای مثال راننده ای که به موقع ترمز نمی کند یا سرپرستی که مراقبت های لازم را از کودک و دیوانه به عمل نمی آورد یا پزشکی که از بیمار عیادت نمی کند به وظیفه قانونی خویش عمل نکرده است و مسوول می باشد اما سوال این است که: آیا انجام ندادن تکالیف عرفی مسلم نیز تقصیر تلقی می شودو مسوولیت آور است؟

ممکن است چنین تصور شود که انجام ندادن تکالیف عرفی یک وظیفه اخلاقی است و مسوولیت مدنی بدنبال ندارد بنابراین اگر کسی وظایف خرا انجام ندهد فقط در برابر خداوند یا وجدان مورد بازخواست قرار می گیرد لیکن در مقابل دیگران مسوول جبران زیانهای وارده نیست اما باید دانست که مقایسه حقوق جزا و حقوق مدنی (حقوق خصوصی) در تمام آثار و احکام درست نیست زیرا مجرم نبودن کسی با مسوول بودن وی از نظر مدنی هیچ گونه منافاتی ندارد چه بسا افرادی که از نظر مسوولیت کیفری تبرئه می شوند اما به مسوولیت مدنی محکوم می گردند. از طرف دیگر قرائنی در قوانین موضوعه موجود است که افراد تحت شرایطی ملزم به برطرف نمودن زیان وجلوگیری از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن گردیده اند بنابراین اگر برای کسی امکان جلوگیری از ضررها و رفع مخاطرات جانی و مالی موجود باشد بدون اینکه خطری متوجه خود او یا دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید مقصر بوده و در حدودی که قانون پیش بینی کرده است مجازات خواهد شد و در ارتباط با همین وظیفه قانونی اگر ضرر وزیان مادی هم متوجه شخص گردیده باشد آنها را نیز جبران نماید.

بند ۱ ماده واحده کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴مقرر می دارد : هر کس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او یا دیگران شود با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دو سال یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد در این موارد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک موثری بنماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دوسال یا جزای نقدی از ۱۰ هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد.

۱۷-نتیجه

خلاصه ونتایج حاصل از این بحث را با ملاحظه معاد ماده واحده یاد شده می توان به ترتیب ذیل بیان کرد:

۱-انجام ندادن تکالیف قانونی باشرایط و حدود تعیین شده و در حوزه ماموریت مامور تقصیر می باشد.

۲-در شرایط فوری و فوتی کمک به مصدوم برای مامور و غیر مامور لازم استو اگر غیر مامور از یاری رساندن به مصدوم خودداری کند در صورت تحقق شرایط ذیل مسوول خواهد بود.

الف-استمدادمصدوم یا دلالت اوضاع و احوال به ضرورت کمک به مصدوم

باید توجه داشت که درخواست شخص مصدوم یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک به مصدوم شرط لازم ایجاد مسوولیت برای افراد می باشد بنابراین اگر تقاضایی از طرف مصدوم نباشد مسوولیتی برای طرف مقابل ایجاد نمی گردد برای مثال اگر شخص مضطر از کسی که مقدار زیادی طعام دارد مطالبه غذا نکند و از گرسنگی بمیرد صاحب طعام مقصر و مسوول نمی باشد زیرا زمانی وظیفه دارد طعام بدهد که شخص مضظر از او چنین در خواستی بنماید.

ب- توانایی شخصی بر کمک و بر طرف کردن خطر یا جلوگیری از تشدید نتیجه آن.

هر گاه از شخصی که توانایی کمک ندارد استمداد شود، او موظف به کمک کردن نیست چه انتظار کمک از کسی که قدرت آن را ندارد بیهوده است و از نظر عقل وقانون داشتن قدرت از شرایط کلی تکلیف است. بدیهی است که سایر شرایط عمومی تکلیف مانند تمیز و عقل نیز باید جمع باشند تا بتوان شخص خوددار را مقصر دانست.

ج-متوجه نشدن خطر برای خود شخص یا دیگران

نکته ای که تذکر آن ضروری است این است که شرط ج از ابهام برخوردار است و معلوم نیست که منظور از خطر چه نوع خطری است آیا خطر جانی مختصر هم می تواند بهانه ای برای شانه خالی کردن از قبول مسوولیت باشد؟ به نظر می رسد که خطر باید خطر جانی و شرافتی و مالی قابل ملاحظه ای باشد اما چون مرجع تشخیص خطر خود شخص در حین حادثه است ظاهرا با کمترین احساس خطر اقدامی نخواهد نمود. ظاهر ماده واحده هم هر گونه خطر مالی و جانی را در بر می گیرد.

به نظر می رسد که صرف دیدن خطر مالی نمی تواند بهانه ای برای فرار از کمک کردن به مصدوم باشد اما اگر فقط زیانها مالی باشد خطر هم باید به اندازه همان یا بیشتر از آن باشد و گرنه شخص ملزم به کمک باشد بنابراین خودداری از فعل در مواردی که بر خلاف متعارف موجب زیان دیگری باشد تقصیر محسوب می شود . تعریف تفریط در ماده ۹۵۲ قانون مدنی نیز موید این نظر است.

منبع:

1.Abstention

2- برای دیدن این موارد ر.ک: محمد وحیدالدین سوار، النظریه العامه للاتزام، ج2، چاپ دمشق، 1978م، ص49به بعد، عاطفالنقبت، النظریه العامه للمسوولیه الناشئه عن الفعل الشخصی، بیروت، 1983،. ص196 به بعد، در حقوق خارجی ر.ک:

. Tunc and Sallc. International Encyclopedia of comparative law. Vol XI. (Torts 2.20) p 40 -41 F.H.Lawson. A.E.Anton. Lneville Brown. Introduction to French law. Third edition. Oxford. 1979.P.212

3-باید توجه داشت که منظور از فعل منفی(و عدمی) عدم مطلق که در فلسفه مورد بحث است نمی باشد بلکه منظور عدم ملکه است زیرا عدم مطلق نمی تواند علت یا سبب چیزی شود و نقصان و ضروری که در پاره ای از شوون هستی متصور است خود چهره ای از هستی است بنابراین عدم مطلق نمی تواند موجد ضرر باشد اما عدم ملکه یعنی امری که می تواند موجود باشد و در عالم حقوق از نبود آن ضروری متوجه دیگری می شود، همان فعل عدمی و سلبی(یا تقصیر در خودداری) موضوع بحث است.

4-محمد وحیدالدین سوار، پیشین، ص49، 50، 51.

5-عاطف النقبب، پیشین، ص196.

6- Absitention dans raction

7-اهمال نوعی ترک فعل است و بی احتیاطی گاهی به معنی تقصیر ازنوع فعل وگاه به معنی عام بکار می رود در این مقاله با استفاده از قراین و مناسبت موضوع بحث، هر دو واژه در مفهوم ترک استعمال شده اند برای مطالعه بیشتر پیرامون این دو واژه ر.ک: سید مرتضی قاسم زاده، نظریه تقصیر در مسوولیت مدنی(دساله دکتری)، 1372، دانشگاه تربیت مدرس، ص23و30.

8- Abstention pure et simple

9-ماده واحده خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی مصوب 1354مقررمی دارد: هر کس شخص یا اشخاصی را در معرض خطر جانی مشاهده کند و بتواند با اقدام فوری خود یا کمک طلبیدن از دیگران یا اعلام فوری به مراجع یا مقامات صلاحیتدار از وقوع خطر یا تشدید نتیجه آن جلوگیری کند، بدون اینکه با این اقدام خطری متوجه خود او با دیگران شود و با وجود استمداد یا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت کمک از اقدام به این امر خودداری نماید به حبس جنحه ای از سه ماه تا دوسال و یا جزای نقدی تا پنجاه هزار ریال محکوم خواهد شد. در این مورد اگر مرتکب از کسانی باشد که به اقتضای حرفه خود می توانسته کمک موثری بنماید به حیس جنحه ای از سه ماه تا دوسال با جزای نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهد شد. به موجب ماده719قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)مصوب 1375: هر گاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته وراننده با وجود امکان رساندن مصدوم به مراکز درمانی و با استمداد از مامورین انتظامی از این کار خودداری کند… حسب مورد به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در موارد 714، 715، 716ومحکوم خواهد شد. دادگاه نمی تواند در مورد این ماده اعمال کیفیت مخفف نماید.

10-برای مطالعه بیشتر ر.ک: محمدوحیدالدین سوار، ص51.

11-این دانشمندان فرانسوی که در قرن هجدهم می زیسته است معتقد است: انسان آزاد آفریده شده و باید آزاد زندگی کند اما هر فردی با افراد دیگر جامعه اختیارات خودشان را بطور ضمنی تحت اراده عمومی قرار داده اند. این قرارداد ضمنی میان افراد جامعه یک حالت تساوی و برابری برقرار نموده است. ایشان عقاید خویش را در کتابی تحت عنوان قرار داد اجتماعی بیان کرده است برای مطالعه بیشتر ر.ک: موسی، جوان، مبانی حقوق، جلد اول، ص56به بعد محمد حسین، ساکت، نگرشی تاریخی به فلسفه، حقوق، ص106. دوگی حقوقدان معاصر فرانسوی بطور خلاصه درباره مکتب فردی می گوید: انسان بر حسب طبیعت آزاد و مستقل و منفرد دارای حقوق فردی آفریده شده و این حقوق لا ینفک از صفت انسانیت او است اما وقتی انسانها در جامعه قرار می گیرند حقوق آنها محدود می گردد و این محدودیت تا جایی است که افراد بتوانند از حقوق خودشان استفتده کنند بنابراین مبنای حقوق برون ذاتی هر کس ، حقوق درون ذاتی او است. باید توجه داشت که این حقوقدان موسس مکتب حقوقی اصالت واقع است، موسی، جوان، پیشین، ص60، این نویسنده مکتب حقوق طبیعی را هم جزو مکتب حقوقی اصالت فرد می داندر.ک: همان نویسنده مبانی حقوق، ج2ص236.

12-محمدوحیدالدینسوار، النظریه العامه للالتزام، ج2، ص52، برای ملاحظه انتقاد و اشکال این دو نظریه ر.ک:ش 10-12.

13-دالوز 1909-5-1، مازو، ج2،ش456،ص413،ساواتیه، مسوولیت مدنی، ج2،ص401،‌نقل از: محمدوحیدالدین سوار، همان، صفحه52و53،‌برای مطالعه در مکتب اصالت فردؤر.ک: محمد حسین ساکت، نگرشی تاریخی به فلسفه حقوق، ص26و27.

14- یکی از نویسندگان می گوید: منظور از مکتب حقوقی اصالت اجتماع فرانسوی است که جز علم حقوق استو ماهیت حقوق را نه در ذات انسان بلکه در بیرون از آن و در درون اجتماعات می پندارد و با مکتباجتماعیون یا سوسیالیزمو مکتب علم اجتماعی یا جامعه شناسی متفاوت است، موسی،‌ جوان، مبانی حقوق،‌ج2ص238،241و242.

15- امیل دور کیم دانشمند جامعه شناس فرانسوی است که معاصر هربوت اسپنسر انگلیسی بوده و به خاطر کتاب تقسیم اجتماعی خویش که در آن اصل تعاون و همبستگی میان افراد انسانی را در اجتماع بیان داشته مشهور گشتهو در سال 1917 میلادی در گذشته است. برای ملاحظه نظرات این جامعه شناس ر.ک: موسی، جوان، مبانی حقوق، ج2، ص251به بعد.

16- موریس هوریو دانشمند فرانسوی است که نخستین کتاب خویش را در علم اجتماع در سال 1896منتشر کرده است او معتقد است: حقوق ومباحث آن از موضوعات اجتماعی است تحقیق در مطالب حقوقی بدون مطالعه در امر اجتماع بی حاصل می باشد اما علاوه بر تحقیق در حوادث اجتماعی باید در نفسانیات انسانی نیز تحقیق به عمل آید برای بیشتر ر.ک: موسی، جوان، ج3مبانی حقوق ، ص99به بعد.

17-در قسمتی از عبارت خواجه طوسی آمده است که: …پس این کرامت یا مال، حق او باشد و اگر زیادی یا نقصانی حاصل شود باید جبران به عمل آید. موسی، جوان، مرجع پیشین، ص126.

18- تعاونو علی البر و التقوی ولا تعاونوا علی الائم و العدوان، آیه2، سوره المائده.

19- محمدوحیدالدین سوار النظریهالعامه للالتزام، ج2،ص53.

20-ر.ک: نظر خواجه نصیر الدین طوسی در خصوص اصل تعاون و کمک به دیگران ص6و7.

21-مازو، ج2، ش465، ص423، نقل از: محمدوحیدالدین سوار ، ص53.

22-ساوانیه، مسوولیت مدنی ج2 ص401، نقل از محمدوحیدالدین سوار ص54، زیر نویس شماره یک.

23- مرجع پیشین همان صفحه.

24- سلیمان محمد احمد ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ص209 اکثر حنبلی ها و مالکیه معتقدند: در ایجاد مسوولیت اگر ضرربه (تارک فعل) منسوب شود همانند فعل زیانبار است بنابراین اگر شخص مضطر (گرسنه وتشنه) از دیگری غذا و آب بخواهد و او با اینکه می توانسته آب وغذا بدهد، از دادن آم خودداری کند و شخص مضطر بمیرد ضامن است زیرا از چیزی خودداری کرده است که انجام دادن آن بر او واجب است و… قانونگذار مصری نیز وفق مقررات مذهب مالکی و حنبلی عمل کرده است و تارک فغل را همانند فاعل و مسوول شمرده است مشروط بر اینکه فعل ترک شده بر تارک واجب و لازم باشد و بتواند آن را بدون اینکه ضرری به او برسد انجام دهد بنابراین پزشکی که در عین توانایی از مداوایمریض خودداری می کند و شناگری که علیرغم امکان و توانایی از نجات شخص در حال غرق شدن امتناع می وزد ضامن است المغنی موفق الدین ابی محمدعبدالله ابن قدامه معروف به این قدامه ، به ضمیمه السرح الکبیر ابی الفرج عبد الرحمن بی ابی عمربن قدامه المقدسی، 3،14، ج9 ص488 نقل از محمد احمد سراج، ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی ص237 و238 موسوعه الفقه الاسلامی معروف به موسوعه جمال عبدالناصر، ح4، ص9392.

25-مثالهای دیگری نیز در همین زمینه ارائه گردیده است که ذکر برخی از آنها در اینجا مساله را روشن تر می نماید:

مثال اول- اگر دیوار کسی کج شود و از دیگری ستون یا چوبی را برای تکیه دادن به دیوار بخواهد و طرف مقابل هم از دادن ستون امتناع کند تا دیوار فرو ریزد ضامن تفاوت قیمت دیوار مایل وخراب است.

مثال دوم- اگر صیادی که صیدی به همراه دارد از عابری چاقویی را برای ذبح صید بخواهد و او با آنکه چاقو دارد از دادن آن امتناع کند تا اینکه صید بمیرد ضامن است.

مثال سوم – اگر کسی شاهد واقعه ای باشد و بتواند با شهادت دادن خویش حق دیگری را احیا و زنده بکند در عین حال از دادن شهادت خودداری نماید و حق طرف دیگر ضایع گردد ضامن است.

مثال چهارم – اگر کسی لقطه ای را ببیند و آن را بر ندارد و بداند که اگر بر ندارد تلف خواهد شد با دیگری بر خواهد داشت و انکار خواهد کرد واجب است آن را بر دارد و اگر بر ندارد و مال تلف شود در صورتی که قادر به بر داشتن آن بوده است ضامن می باشد .

الشرح الصغیر علی اقرب المسالک لمذهب الامام مالک ، احمد بن محمد بن احمد الدردیر ، ج 1، ص 318 ، بلغه السالک لاقرب المسالک الی مذهب الامام مالک ، احمد بن محمد بن الصاوی ، حاشیه الشرح الصغیر ، ص 319. الفروق ، قرافی، 2/207 ، تهذیب الفروق و القواعد السنیه فی الاسرار الفقهیه ، محمد بن حسین مفتی المالکیه ، 2/205 ، تبصره الحکام فی اصول الاقضیه و مناهج الاحکام ، برهان الدین ابی اوفا ، ابراهیم بن علی بن فرحون الیعمری ، 2/12 ، نقل از : سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، 209 و 210 ، موسوعه الفقه الاسلامی ، ج 14، ص 92 به بعد.

26- سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، ص 210 و 211.

27- برای مثال اگر ظرف با کیسه حاوی کالا (مانند گندم و غیره ) پاره شود و بریزد و شخصی بر آنها گذشته آنها را بر دارد و سپس منصرف شود و باقی بگذارد (روی زمین بگذارد و ترک بکند) اگر مالک کالا در صحنه حاضر نباشد شخص تارک ضامن است زیرا با بر داشتن مال مسؤولیت بر عهده او مستقر گردیده است حال چون آنها را باقی گذاشته ضامن است اما هر گاه بطور کلی آنها را بر ندارد یا اصلا به آنها نزدیک نشود ضامن نمی باشد حتی اگر مالک مال هم در صحنه حضور نداشته باشد و مانند همین است اگر کالای دیگری سقوط بکند و دیگری آن را ببیند و برندارد فتاوی قاضیخان ، فخر الدین حسن بن منصور الاوز جندی معروف به قاضی خان ، ج 3، ص 224، نقل از سلیمان محمد احمد ، مرجع سابق ، ص 211، اگر شخصی الاغی را ببیند که گندمهای دیگری را می خورد و مانع آن نشود مسؤولیتی ندارد برعکس اگر الاغ مال خودش باشد ضامن است زیرا در این صورت فعل الاغ به صاحبش منسوب می گردد چرا که منافع الاغ مال او است پس تفویت و زیانهای آن علت مسؤولیت وی (صاحب الاغ ) می گردد. اما اگر الاغ مال دیگری باشد فعل الاغ به او برنمی گردد زیرا منافع آن مال دیگری است . ردالمختار شرح تنویر الابصار ، محمد بن امین عمر بن عبد العزیز مشهور به این عابدین . ج 5 ، ص 537 ، فتاوی قاضی خان ، ج 3 . ص 224 ، الضمان فی الفقه الاسلامی ، علی الخفیف ، ص 40 و 41 ، نقل از : سلیمان محمد احمد ، پیشین ، ص 211 ، موسو عه الفقه الاسلامی ، ج 2 ، ص 128، پیشین ، ج 14 ، ص 86 .

28- سلیمان محمد احمد ، ضمان المتلفات فی الفقه الاسلامی ، ص 211 .

29- برای دیدن نظر فقهای امامیه ر.ک: ش بعد.

30- محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دائره حقوق اسلامی ، ص 802.

31- مرجع پیشین ، ص 798 ، ایشان مواد 333 ق.م . و ماده 7 ق. م. م . را نیز مؤیدی دیگر بر وجود این ضابطه می دانند و موارد متعدد را که تقریبا در غالب کتب فقهی (امامیه و غیره امامیه ) موجود است به ترتیب ذیل به عنوان دلیل بر شمرده اند : الف- دیوار یا کارخانه یا عمارت که عیب پیدا کرده است و مالک از آن آگاه بوده و اقدام به مرمت نکرده است ترک تحفظ کرده است.

ب- اگر مالک از عیب دیوار یا عمارت یا کارخانه آگاه بوده اما در مراقبت از آن بی احتیاطی کرده باشد باز ترک تحفظ کرده است.

ج – اگر سگ درنده را که عادت به حمله دارد از خانه رها کند ترک تحفظ کرده است.

د – اگر حیوان را رها کند و به زراعت یا کشت یا علف دیگری زیان برساند مسؤول است و ترک تحفظ کرده است اما اگر عادت محل بر محصور کردن باشد ولی مالک این کار را نکند در این صورت صاحب حیوان مسوول نیست بلکه ترک تحفظ مالک محصول باعث خسارت گردیده است یعنی سبب خسارت خود او است.

ه – اگر پای اسب در حال سواری در جاده خاکی سنگ درشت پرت کند سوار ضامن است زیرا ترک تحفظ کرده است .

و- اگر حیوان متعلق به صغیر یا دیوانه یا سفیه باشد ولی یا وصی یا قیم مکلف به حفاظت آن است در صورت ترک تحفظ باید از مال خود خسارت بدهد . (ماده 7 ق. م. م. ).

تبصره – اگر محجور را ولی یا وصی یا قیم نباشد خسارت از مال خود او می گیرند (ماده 1216ق. م) بدیهی است که طبق قانون مدنی که تقصیر نوعی یا عدوان عرفی را پذیرفته است باید محجور را مسوول شمرد اما قانون مسوولیت مدنی که تقصیر شخصی را معیار می داند طبعا محجور را در صورت نداشتن ولی مسوول نباید شمرد. در این مینه ر. ک : حسینقلی ، حسینی نژاد ، مسوولیت مدنی ، ص 144 و 145.

ز- اگر یوان از منزل مالک فرار کند ودر بیرون منزل خسارت برساند مالک ترک تحفظ کرده است لکن اگر متضرر در حفظ مال خود بی احتیاطی کرده باشد فاعل ضرر خود او است و رابطه سبیت با مالک حیوان قطع می شود .

ج – اگر کسی روی جامه دیگری دانسته یا ندانسته پای بگذارد و ان شخص بدون توجه از جای بر خیزد ودر نتیجه جامه پاره شود ضامن است زیرا در راه رفتن ترک تحفظ کرده است . ( نیز ر. ک : محمد الحسین آل کاشف الغطا ، تحریر المحله ، ج 3 شرح ماده 912 مجله الاحکام العدلیه ، ص 142)

ط – نصب ناودان بالکن بدون منع مقررات جاری خود بخود ترک تحفظ نیست و فرض ترک تحفظ درباره آن نمی توان کرد ولی اگر ناودان یا بالکن ساقط شود و خسارت برساند و ترک مالک هم در مرجع صالح محرز گردد ضامن است (مفاد ماده 348 قانون مجازات اسلامی ) .

32- عبد الفتاح بن علی المراغی الحسینی ، عناوین ، عنوان شصتم ، ص 325.

33- Abstention da as Faction 34- Finexecution dme obligation legale dagir

35- F.LL. awson A.F. . Anton. L. Neville Brown. Infroduction to law p.212.

36 – نقل از انور سلطان ، النظریه العامه للالتزام ج 1، ص 438 . محمد وحید الدین سوار ، النظریه العامه للالتزام ج 2 ص 54 و 55.

87- F.H. Lawson A.E. Anton & L.Neville Brown Amos and Waltons, Intrduction to French law P.218 219

مازو ، ج 2، ش 465، ص 413 ، رویه قضایی فرانسه در جای دیگر مقرر می دارد اگر پزشک در داخل شهر از استقبال مریض خودداری کند در حالی که قرائنی بر خطر ناک بودن حالت وی در دست نباشد مرتکب تقصیر شده است در صورتی که اگر پزشکی از پیوند زدن رگ مجروحی خودداری کند مرتکب تقصیری شده است که مسوولیت ایجاد می کند ساواتیه ، مسوولیت مدنی ، ج 2 ، ص 401 زیر نویس شماره یک نقل از محمد وحید الدین سوار ، النظریه العامه للالتزام ، ج 2 ، ص 54.

38- R.A. Precey, Charles worth, P. 36-37 39- Intention

40- (Strict or absolute libarary). 41- (Negligence and recklessnss).

42- A duty or obligation recognized by the law.

43- (A failure on his) 44- William. L. Prosser, Law o9f Torts . P. 164

45- Neglignece .

46- A reasonably close causal connection between the condut and resulting injury.

47- A actual loss or damage.

48- Ibid, P. 164-165: A. Tunc and salle, International Encyclopedia of comparative law. Vol XI. (Torts 2-20 ) P. 40-41 49- (Non – feasance or negligent omission).

50- A. Tunc and salle, International Encyclopedia of comparative law. P, 40-41

51- Mere omission . 52- A. Tunc and salle. OP.C. P.40

53- و نیز ر. ک : ماده 719 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 75 زیر نویس مطلب شماره 4.

54- برای دیدن مثالهای دیگر ر. ک : ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی ، محمد احمد سراج ، ص 331 .

دکتر سید مرتضی قاسم زاده

عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی