تفکری بر تئوری حقوق فراملی

تفکری بر تئوری حقوق فراملی

تئوری حقوق فراملی که درنوشته های استاد « برتلد گلدمن » جای ویژه ای دارد ، مسائل جدیدی در تئوری کلی حقوق مطرح می سازد.(۱)

بررسی مسائل مذکورموجب تحریر این مقاله گردیده است . البته از طرح مسئله پیچیده وجود حقوق فراملی یا قواعد متشکله آن در مقاله خودداری شده است ؛ چون نویسنده ورود درچنین بحثی را خارج از حدود صلاحیت خود میداند . حتی در چارچوب محدودی که موضوع طرح گردیده به این بسنده شده است که مسئله با دیدی کلی- ولوناکافی- طرح گردد . امید آنکه این نوشته بتواند انگیزه ای برای تفکر در مسئله باشد .

در طرز تفکر حقوقی امروز، اصل پذیرفته شده این است که فقط دو نظام حقوقی وجود دارد : نظام حقوقی ملی یا دولتی ونظام حقوقی بین الملل یا بین الدول، اما حقوقدانان چندی، این تقسیم بندی را مورد تردید قرار داده اند .

تمام نظامهای حقوقی- چه ملی وچه بین المللی- توسط دولتها تهیه وتدوین می شوند. حقوق بین الملل انحصاراً حاکم بر روابط بین الدول بوده وبنابراین کاملاً درمحدوده حقوق عمومی قرار می گیرد؛ اما « حقوق فرا ملی » این مفاهیم سنتی را مورد تردید قرار می دهد . بنابراین تفکر، نظام حقوقی ثالثی وجود دارد که بوسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها بوجود آمده و چون نظام حقوقی ملی، عمدتاً برحقوق خصوصی استوار است ، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیک می گردد بدون آنکه درگستره آن قرار بگیرد . بعلاوه نظام مزبور ، بنابر ماهیت غیر ملی که دارد به نظام حقوقی بین المللی شبیه است . ماهیت غیر دولتی این نظام کاملاً آن را از حقوق ملی و بین المللی متمایز می سازد .

آیا از نقطه نظر تئوری حقوق، اینچنین تفکر غیر سنتی قابل قبول است؟ برای پاسخ به این سئوال، نخست مفهوم نظام حقوقی باید تبیین گردد ( بخش اول )؛ سپس به این مسئله باید پاسخ داده شود که آیا چنین نظام حقوقی با ویژگیهای بیان شده ، واقعاً می تواند وجود داشته باشد ؟ (بخش دوم )؛ ودرصورت وجود، جایگاه آن بین دو نظام ملی وبین المللی کجاست ؟ (بخش سوم ).

بخش اول

حقوق معمولاً به مجموعه مقرراتی گفته می شود که ضمانت اجرای آن قهراً به اشخاص تحمیل می شود .(۲) این ویژگی، ممیز حقوق از اخلاق است . علمای حقوق خصوصی وعمومی معمولاً این تعریف را پذیرفته اند . «هانری کلسن » یکی از مشهورترین تئوریستهای حقوق معتقد است که شالوده نظام حقوقی، براساس نظامی الزام آور پی ریزی شده است .(۳) چنین برداشتی الزاماً حقوق را منبعث ازدولت می شناسد . درحقیقت ، پیدایش حقوق وابسته به وجود سازمانی متمرکز وبا قدرت قهریه، یعنی دولت است که مسئولیت اجرای قوانین را عهده دار شود .

اگرچنین تعریفی رابرحقوق بین الملل اعمال نمائیم ، دچار مشکلات جدی می شویم وآنگاه برای نشان دادن جنبه الزام آور حقوق بین الملل، ناگزیریم به محملهای روشنفکرانه تمسک جوئیم .

تنها نتیجه منطقی که اجبار به پذیرش آن داریم این است که حقوق بین الملل ، به معنی واقعی کلمه،حقوق نیست، شاید نوعی قاعده اخلاقی باشد . بعضی از دانشمندان حقوق خصوصی وعمومی ازاین تفکر بدفاع برخاستند وبراین عقیده راسخ ماندند.(۴) آیا عقیده این علما برتفکر دولتها که علیرغم نظامهای متفاوت واختلافات ایدئولوژیک ، معتقد به الزام آور بودن حقوق بین الملل هستند، ارجح می باشد ؟ شاید این امر از تعریفی که از حقوق شده است، ناشی گردد، تعریفی که حقوق داخلی را در بر میگیرد، اما زمانی که بخواهیم آن را برحقوق بین الملل تعمیم دهیم، نارسا می نماید .

تعاریف دیگری نیزاز حقوق شده است : می توان حقوق را نظام منطقی کردن روابط اجتماعی دانست . چنین تعریفی مبین قواعدی رفتاری است که تکالیف وحقوقی برای اشخاص و گروهها قائل است .همچنین – بنابراین تعریف- ایجاد نهادها و مکانیسمهائی جهت تنظیم روابط اجتماعی ، با دعاوی ناشی از تجاوز به حقوق یا اختلافات درتفسیر وجودحق وتکلیف بوسیله نهادهاین قضائی حل وفصل گردد .

حقوق بخاطر نقش اجتماعی که بعهده دارد ، دارای ساختاری پیچیده است، زیرا مسائل حقوقی، منفرد وجدای ازساخت کلی اجتماع نیست . حقوق همیشه متشکل ازیک نظام است وهمانند نیازهای حقوقی جامعه ای که در آن اعمال می گردد، گسترده و پیچیده می باشد؛ اما ساختار آن برحسب ویژگیهای هرجامعه تفاوت می یابد .

بی شک نظام تقسیم قوا و قوه قهریه دولت، درهرجامعه، تا حد زیادی مشخص کننده ویژگیهای نظام حقوقی آن جامعه است. نظام متمرکز دولتی، موجب تمرکز کم وبیش زیاد عمل وضع واجرای قواعد حقوی میگردد وبه خاطرتمرکز مکانیسمهای کنترل اعمال واجرای مقررات از طریق جبر، حقوق ازکارایی کافی برخوردار خواهد شد . درچنین حالتی این خطر وجود دارد که نقش کل جامعه که از طریق عادات مسلم ( اجتماعی )، موثر درایجاد قواعد حقوقی است، به حداقل تنزل یابد .

دراینصورت تناسب بین محتوای مقررات حقوقی و واقعیتها و خواسته های مردم، بستگی به درجه دموکراسی درنظامهای سیاسی دارد، و اینکه قوه مقننه تا چه حد در تصمیم گیریهای خود ، خواسته های مردم را مورد توجه قرار دهد .

درجامعه بین المللی که قدرت به واحدهای سیاسی متشکله آن- یعنی به دولتها- تعلق دارد، وضع کاملاً متفاوت است. چون دراین وضع، دولتها بعنوان سوژه های حق واعضای یک جامعه خاص، از طریق عملکردها و روابط قراردادی در ایجاد حقوق شرکت می نمایند .بعلاوه، دولتها نحوه رفع اختلافات ناشی از تضاد منافعشان را نیز مشخص می سازند . کارایی نظام حقوقی بین الملل متأثر از این موقعیت است. اما این وضعیت ویژه نمی تواند مانع آن گردد که حقوق بین الملل نتواند به مسئولیت خود درتنظیم روابط بین الدول- ولو بطور نسبتاً رضایتبخش- عمل کند، جز دربحرانهای بزرگ سیاسی مؤثر برروابط بین الدول .(۵)

ویژگی نظام حقوقی هرچه باشد، میکوشد که مشروعیت خود را تثبیت وبر اصول خود تکیه نماید : نظام حقوقی ملی تنها مقرراتی را معتبر می داند که با موازین آن انطباق داشته باشد وبراین ادعا است که با مقررات ویژه اش می تواند پاسخگوی نیازهای جامعه خودباشد . معذلک نظام حقوقی ملی همیشه با محدودیتهائی ، بویژه درحقوق بین الملل، مواجه می شود؛ زیرا اجرای مقررات بین المللی تا حدودی باید درحقوق ملی انجام پذیرد وحقوق داخلی برای تعیین مقامات صالحی که باید به نام دولت در سطح بین المللی عمل نمایند، مجبوراست مقررات بین المللی را بپذیرد . در تمام این فروض، حقوق بین الملل ضمن حفظ ارجحیت خود نسبت به حقوق ملی، باید به حقوق داخلی رجوع نماید .

ازطرف دیگر ، به دلایل مشابه، در مواردی که حقوق بین الملل مقرراتی درمورد اشخاص وضع نماید، حقوق ملی ملزم به رعایت حقوق بین الملل است؛ چرا که درغیر این صورت دولت نمی تواند از تعهدات بین المللی خود تبری نماید . نظام حقوقی گاهی این عمل را ازطریق تغییر مقررات حقوق ملی انجام می دهد؛ اما غالباً ازطریق شناخت احکام محاکم خارجی- بویژه درمورد حقوق ناشی از قراردادها- تحقق می یابد .

همچنین در مواردی حقوق داخلی، به دلیل ماهیت فراملی یا غیر ملی بعضی از قوانین خارجی در مورد اشخاص، ناگزیر ازپذیرش آنها است . این امر موضوع ودلیل وجودی مقررات حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین را توجیه می نماید .

پذیرش بعضی از قواعد حقوق بین الملل، به معنای نفی استقلال ملی نیست؛ زیرا نظام حقوق داخلی، مقررات حقوق بین الملل را تحت شرایطی پذیرا است . در حقیقت ، هرنظام حقوقی داخلی، با توجه به اصول قانون اساسی وقوانین داخلی راجع به (حل) تعارض، حدود وشرایط اجرای قوانین نظامهای حقوقی دیگر- ملی یا بین المللی- را تعیین می نماید، وبطور کلی این حق را برای خود محفوظ می دارد که از اجرای آن قسمت ازمقررات خارجی که با قوانین داخلی آن تعارض دارد، بعلت مغایرت با نظم عمومی، امتناع ورزد .

با توجه به تحمل پذیری ناچیز نظامهای حقوقی که خود موجد طرح مسائل عدیده ای بین حقوقهای ملی وبین المللی است، آیا می توان از نظام حقوقی سومی سخن بمیان آورد؛ نظامی فراملی که قواعد آن درچارچوب نظامهای حقوقی ملی و بین المللی نگنجد ؟

بخش دوم

فرض وجود مجموعه منسجم قوانین فراملی ( لکس مرکاتوریا )، در درجه اول بستگی به وجود شبکه ای از روابط تجاری دارد که لااقل بطور محدود ازکنترل دولتها خارج باشد . وجود یا عدم وجودشبکه مزبور و اینکه آیا چنین شبکه ای آنچنان وسیع است که موجد قواعد حقوقی ویژه ای گردد، دراین نوشته مورد بحث قرار نمی گیرد؛ بلکه سعی خواهد شد تا صرفاً نگرشی کلی به بعضی از مسائل داشته باشیم .

روابط اقتصادی بین المللی پدیده هایی عینی هستند که از جنبه های مختلف، تابع قوانین ملی کشورها می باشند ، زیرا این روابط در یک قلمرو جغرافیایی صورت می پذیرد و امروزه هرگوشه این جهان ،تابع حاکمیت دولتی است . ازاین جهت روابط اقتصادی بین المللی را همیشه میتوان با یک یا چند دولت، یا بعبارت دیگر، با نظامهای حقوقیآن دولتها مرتبط دانست. نحوه وابستگی روابط اقتصادی به نظام حقوقی ، بستگی به ماهیت ارتباط دارد . برای مثال، عوامل وابستگی چندی را می توان ذکر نمود : احوال شخصیه طرفین معامله ( چنانچه طرفین اشخاص حقیقی هستند، از حیث تعیین اقامتگاه وملیت آنان، و در صورتیکه اشخاص حقوقی هستند از حیث تعیین اقامتگاه ومحل تأسیس شرکت ویا اینکه طرفین معامله یا یکی از طرفین ، دولت است )،محل اجرای قرارداد ( که می تواند درعین حال مرکز فعالیت واقامتگاه شرکت نیز باشد )، محل اموال (مخصوصاً برای اجرای احکام )، محل دادگاه داوری ( درصورت بروز اختلاف )، قوانین حاکم برشرکتها، قوانین مالی و پولی حاکم. بعلاوه مقررات راجع به اجرای احکام همچنانکه بر روابط تجاری داخلی اعمال میشود، در روابط بازرگانی با خارجیان نیز اعمال می گردد .

بدینسان باید اضافه نمود که بنابر ماهیت معاهدات تجاری، عوامل وابستگی به گونه ای افزایش می یابد که می توان گفت یک نظام حقوقی، مشکل بتواند مدعی باشد که با قوانین مربوطه وحتی با توسل به قواعد تعارض قوانین خود ، در تمام موارد وبرای تمام جنبه های حقوقی پیش آمده ، راه حلهای مناسب بیابد .

بعلاوه طرفین معاملات فراملی تا آن حد، امکانات حقوقی دراختیار دارند که عملاً خود را ازکنترل نظامهای حقوقی ملی خارج نگاه دارند؛ مانند معاملاتی که بین شرکتهای متعلق به یک گروه فراملی انجام می شود ، مخصوصاً روابطی که در بطن یک چنین گروه تجاری وجود دارد .به همین ترتیب ، طرفین یک معامله فراملی برای اینکه اختلافات خود را در دادگاههای ملی طرح ننمایند ، شرط ارجاع اختلاف به دادگاه داوری فراملی را در قرارداد می گنجانند .

بالاخره باید مورد خاص قرارداد دولت یا یک شرکت خارجی را نام برد . اگر قرارداد تابع حقوق دولت متعاهد باشد، نظر به تجمع صلاحیت اعمال حقوق طرف قرارداد وقانونگذاری در یک طرف قرارداد، مشکلات جدی پیش می آید .بعلت وجود این مشکلات، طرف قرارداد با دولت ممکن است تقاضا نماید که قرارداد تابع قانون ملی دولت متعاهد نباشد و آن دولت نیز ممکن است این شرط را پذیرا گردد .

تمام این مسائل واضح است ونیازی به توضیح ندارد . اما دو نتیجه از این بحث می توان گرفت : نخست آنکه روابط فراملی فقط بطور جزئی می تواند از کنترل دولتها، یعنی ازکنترل نظامهای حقوقی ملی دور بماند . در نتیجه، اگرهم قائل به وجود حقوق فراملی باشیم، چنین حقوقی نمی تواند مدعی تشکیل نظام حقوقی مستقلی باشد که برتمام جنبه های روابط تجاری فراملی حاکمیت داشته باشد . این امر بدیهی که هیچگاه مورد تردید قرار نگرفته است ، بدان معنی نیست که وجود نظام حقوقی فراملی را کلاً نفی کنیم . همانطور که گفتیم نظام حقوقی کامل وجود ندارد؛ کما اینکه نظام حقوقی بین المللی ، راه حل بعضی از مشکلات خود را درحقوقهای ملی می جوید . نتیجه دیگر آنکه ،به نظر می رسد برای حل مسائل حقوقی در روابط فراملی- یا لااقل دربعضی ازاین روابط- نمی توان تنها به یک نظام حقوقی ملی متکی بود وبرای یافتن راه حلهای مناسب، بناچار باید از نظامهای حقوقی ملی دیگر سود جست . پس لزوم وجود چنین نظام حقوقی ویژه ای که منطبق با نیازهای حقوقی ناشی از روابط فراملی باشد، بخوبی احساس می شود. چنین نظام حقوقی، ازآن جهت به آسانی شکل می گیرد که عاملان روابط فراملی می کوشند قواعد ویژه ای دراین خصوص فراهم آورند تا برای حل مشکلات خود، از رجوع به حقوقهای ملی بی نیاز باشند . به نظر می رسد که داوری بین المللی، گستره مناسبی برای رشد چنین نظام حقوقی باشد؛ هرچند که داوری بین المللی، گستره مناسبی برای رشد چنین نظام حقوقی باشد؛ هرچند که لزوم رجوع به حقوق داخلی جهت اجرای احکام داوری، مانعی درتوسعه آن است. همچنین خصوصیات خاص شرکتهای فراملی که گستره فعالیت آنان در کشورهای مختلف است، زمینه را برای تعریف مستقلی از قواعد فراملی فراهم می سازد .

با توجه به ملاحظات فوق، آیا مقررات فراملی ناظر براعمال عادی تجاری بین المللی است که جهت حفظ اعتماد در روابط بین المللی رعایت می گردد یا اینکه مجموعه قواعد حقوقی مستقلی است که می توان برآن نام یک نظام حقوقی مستقل گذاشت؟ با توجه به مسائل یاد شده ونظر به تعریف حقوق ، اجباراً باید ازشکل گرفتن یک نظام حقوقی واقعی فراملی سخن بمیان آوریم؛ یعنی چیزی بیش از چند قاعده حقوقی منفرد : یک نظام واقعی حقوقی متکی به نظامی مستقل ازمنابع و برخورد از مکانیسمهای ویژه جهت کنترل اعمال قواعد .

فکر یک نظام حقوقی فراملی ، مستلزم وجود روابط بازرگانی درسطح بین المللی است؛ روابطی آنچنان منسجم که بتواند مجموعه قواعدی با مشخصات یاد شده بالا را تدوین نماید . این واقعیتی است که اظهار نظر درباره آن را به متخصصان فن واگذار می کنیم وتنها به ذکر نکاتی در کلیات اکتفا می نمائیم .

حقیقت آنکه عملکردهای تجاری بین المللی چندی وجود دارد که درحال تعمیم یافتن است. این عملکردها موجد قراردادهای جدید متعدد و بسیار پیچیده ای است که مشابه آن در تجارت داخلی وجود ندارد، مانند قراردادهای کلیدی ( نظارت و مشاوره ) یا قراردادهای توسعه؛ بدون آنکه بخواهیم از توافقهای قراردادی متعددی که جانشین نظام قدیمی « قراردادهای حق الامتیاز » می گردد، سخن بمیان آوریم . راه حلهایی که در قراردادها پیش بینی شده است می تواند برای حل مشکالت ناشی از عدم وجود مقررات در بعضی از مسائل قراردادی بکار گرفته شود ونهایتاً بمرور، منجر به وضع قواعد حقوقی گردد تا جانشین اراده طرفین معامله شود، و بعنوان حقوق مشترک قراردادها درکنار فصول مربوط به قراردادهای ملی، فصلی هم برای قراردادهای فراملی اضافه گردد. چنین قواعدی می تواند هنگام رفع اختلافات بین المللی نیز به همان طریق شکل گیرد .(۶)

بدین ترتیب، گسترش داوریهای فراملی میتواند به ایجاد حقوق مشترکی دراین زمینه کمک نماید که در عین اینکه نقش یک حقوق جانشین را ایفا میکند ، دربعضی ازموارد ، جنبه آمره نیز داشته باشد . وجود نهادهائی که بنابر اساسنامه شان الزاماً فراملی نستند اما دارای عملکردهای فراملی هستند، موجد گسترش چنین حقوق مشترکی است. در این خصوص می توان از اتاق تجارت بین المللی و دیوان داوری آن و همچنین از مراکز بین المللی برای حل اختلافات مربوط به سرمایه گذاریهای(۷) بانک جهانی نام برد .

میدانیم که اتاقهای تجارت- چه در کشورهای سرمایه داری وچه در کشورهای سوسیالیستی- دراین زمینه نقشی مهم ایفا می نمایند .

مقررات مختلفی که به وسیله این سازمانها وهمچنین «کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی »(۸) تدوین گردیده است، منابع اصلی حقوق فراملی را تشکیل می دهد .

چنین به نظر می رسد که می توان از پیدایش واقعیتهائی سخن بمیان آورد که می توانند درشکل گرفتن نظام حقوقی فراملی موثر باشند. آیا می توان از این حد فراتر رفت وسخن از حقوق واقعی قراردادهای فراملی بمیان آورد که محدود به قراردادهای خاص نباشد وبا گستره ای کلی بوسیله یک حقوق ویژه مسئولیت قراردادی فراملی تکمیل گردد ؟ اگر چنین بود، واقعاً یک نظام حقوقی فراملی را پیش رو داشتیم که بنابر ماهیتش، صرفاً در روابط تجاری بکار گرفته می شد؛ نظامی هرچند غیر کامل، اما دارای ویژگیهای یک نظام حقوقی مستقل .

تدوین قواعد حقوقی با چنین گستره ای ، صرفاً میتواند نتیجه رویه قضائی منسجم دادگاههای فراملی باشد . رویه قضایی مذکور چگونه می تواند شکل بگیرد درحالیکه دادگاهها بطورکلی برپایه حقوق ، یا بعبارت دیگر ، برپایه حقوق موضوعه ملی اتخاذ تصمیم می نمایند ؟ البته دادگاهها بنابرنقشی که دارند ، می توانند مقررات موجود را گسترش دهند، متحول نمایند وحتی کامل سازند؛ اما به نظر می رسد که وضع مجموعه مقررات جدید فراملی ، خارج از حدود صلاحیت وامکانات محاکم باشد ؛ زیراآنها اجباراً به حقوقهای ملی موجود توسل می جویند .

تا وقتی که عملکردهای مشترک دادگاههای داوری آنچنان منسجم نگردد که اعتبار عادات مسلم را کسب نماید؛ این دادگاهها قطعاً باید به یک حقوق خاص ملی توسل جویند . با این عملکرد، دادگاهها با نفی فکریک حقوق فراملی، مسلماً کمکی به تشکیل چنین نظامی حقوقی نمی نمایند؛ اما آنها درعین حال می توانند از حقوق بین الملل ویا از اصول کلی حقوق کمک بگیرند . درغیر اینصورت، مفهوم این عملکرد چیست ؟ یک چنین عملکردی ، باعث تحدید دامنه حقوق فراملی می گردد ودرعین حال مسئله جایگاه حقوق فراملی بین نظامهای ملی و بین المللی را مطرح می سازد .

بخش سوم

در بعضی از قراردادهای فراملی ، بطور صریح، حقوق بین الملل ( قواعد حقوق بین الملل یا اصول کلی حقوق بین الملل ) بتنهائی یا با مقررات دیگر، بعنوان حقوق حاکم برقرارداد تعیین می گردد. همچنین در مواردی که ارجاع اختلافات ناشی از تفسیر واجرای قرارداد به داوری، پیش بینی شده ، مواردی در خصوص رجوع به حقوق بین الملل گنجانده شده است . دربند ۱ ماده ۴۲ معاهده ۱۸ مارس ۱۹۶۵ واشنگتن در موردحل اختلافات ناشی ازسرمایه گذاری بین دولتها واتباع دول دیگر نیز این امر پیش بینی شده است .(۹) ارجاع به حقوق بین الملل در چنین مواردی چه مفهومی دارد ؟

وقتی که قراردادی بطور صریح به حقوق بین الملل عطف داده شود، فقط بین دولتهای متعاهد معتبر است . علی الاصول برای اینکه معاهده ای معتبر باشد، لازم است که درصورت عطف به حقوق بین الملل ،نحوه ارتباط قرارداد با نظام حقوقی دولتهای متعاهد مشخص شود که خودمستلزم پذیرش قرارداد ازطرف حقوقی دولت متعاهد است. به هر صورت این موضوع کمکی به حقوق فراملی نمی نماید .

آیا منظور از عطف به حقوق بین الملل، عطف به حقوق بین الملل عرفی(۱۰) است یا حقوق عمومی؟ حقوق بین الملل ممکن است دارای قواعدی مربوط به اشخاص باشد ، که دراینصورت ، موضوع آن رفتاری است که دولت باید نسبت به اشخاص درقلمرو خود داشته باشد ( مانند حقوق بشر). اینچنین قواعدی بدون یک قرارداد بین الدولی، امکان اجرا ندارد .

آیا این بدان معنی است که در موارد دیگر، عطف به حقوق بین الملل کاربردی ندارد؟ پاسخ قطعاً منفی است. حقوق بین الملل- خواه قراردادی وخواه عرفی- فی نفسه نمی تواند درمورد قرارداد اعمال گردد مگر بر پایه یک شرط قراردادی. بعبارت دیگر، اقتدار حقوق بین الملل بستگی به شرط مندرج در قرارداد دارد . پس عطف به حقوق بین الملل، در حقیقت وارد کردن مجموعه قواعد متشکله این حقوق در قرارداد می باشد ، و آن عبارت است از پذیرش قراردادی حقوق بین الملل که خود، موجب تغییر ماهیت حقوقی قرارداد می شود .

نتایج عملی وارد کردن حقوق بین الملل در قرارداد، مشکوک به نظر می رسد. همانطورکه در ابتدای بحث اشاره شد، حقوق بین الملل در روابط بین دولتها اعمال می گردد . در حقیقت، حقوق بین الملل نوعی حقوق عمومی است که برحسب ویژگیهای روابط بین الملل تدوین شده است . اعمال چنین حقوقی بر روابط خصوصی که دارای ماهیتی متفاوت است، بدون اشکال نیست ؛ کما اینکه اعمال قواعد حقوق خصوصی بر روابط بین المللی نیز مشکل به نظر می رسد .(۱۱)

باید خاطرنشان کرد که حقوق بین الملل فاقد قواعدی در مورد قراردادها است . یعنی بجای حقوق قراردادها ، حقوق معاهدات وجود دارد . ازنظر تئوری کلی حقوقی، بین قرارداد (۱۲) و معاهده (۱۳) رابطه ای نزدیک وجود دارد ؛ چرا که هردو ماهیت قراردادی دارند واین امر نتایج مهمی از نظر عملی و تئوری در بردارد . معذلک بین قراردادی که اشخاص در معاملات تجاری منعقد می نمایند وتعهدات مختلفی که دولتها از طریق معاهده می پذیرند، اختلاف فاحشی وجود دارد . بعلاوه این اختلاف برحسب نوع نظام حقوقی نیز تشدید میگردد .

دراین خصوص مثالی بیاوریم : اصل « احترام به قرارداد از طرف متعاهدان»،(۱۴) قاعده ای است که معمولاً در قراردادهای بین اشخاص بکار می رود . چنین تفکری سطحی است. این اصل، فرمولی سنتی در دکترین می باشد که مبین قاعده ای است که مبنای هرحقوق قراردادی را تشکیل می دهد ، خواه حقوق عمومی یا خصوصی، وخواه حقوق ملی ویا بین المللی ، زیرا طرفین قرارداد اجبار دارند که با حسن نیت، قراردادی را که بطور صحیح منعقد شده است، اجرا نمایند . فلسفه وجودی این قاعده آن است که تعهدات طرفین به گونه ای قطعی گردد که هیچیک از آنها نتواند بطور یکجانبه قرارداد را فسخ نماید . این اصل، هم درمورد قراردادها وهم در مورد معاهدات بین المللی معتبر است .

نکته مهم، شناخت این مسئله است که براساس حسن نیت(۱۵) چه چیز الزاماً باید رعایت گردد. این امر ممکن است برحسب نظام حقوقی و ماهیت معامله، یعنی قراردادحقوق خصوصی یا قرارداد حقوق عمومی ،قرارداد یا معاهده بین المللی تفاوت فاحش پیدا نماید. بعبارت دیگر ، اصل « احترام به قرارداد از طرف متعاهدان»، قاعده ای است که درنظامهای حقوقی متفاوت بکار می رود .بکار بردن این قاعده که مسلماً جنبه جهانی دارد، مهم نیست؛ بلکه مهم، مشخص کردن محدودیتها و استثنائات آن است : درچه شرایطی یک معاهده صحیح منعقد شده است ؟ ( یعنی درچه شرایطی این اصل قابل اعمال است ؟) . از چه زمان وتحت چه شرایطی، معاهده اعتبار خود را از دست می دهد ؟ این نکات از نظر عملی قطعاً حائز اهمیت است . حقوق بین الملل ، با توجه به روابط بین الدول ، پاسخهائی برای حل این مسائل فراهم آورده است . نمی توان گفت که این پاسخها در مورد قراردادهای تجاری بین اشخاص یا بین اشخاص و دولتها که از نظر انعقاد واجرای قرارداد دارای ماهیت کاملاً متفاوتی است،قابل اعمال باشد .

در چنین شرایطی، به نظرمی رسد که عطف به حقوق بین الملل در یک قرارداد، الزاماً همیشه با یک شرط توأم است ونیز عطف به حقوق بین الملل، ناشی از تفسیری است که منطقاً از مفاد آن شرط بعمل می آید .

اصول وقواعد حقوق بین الملل تا آن حد می تواند درحقوق حاکم برقرارداد گنجانده شود که واقعاً در روابط قراردادی تجاری بین اشخاص یا بین اشخاص یا دولتها قابل اعمال باشد . دراینصورت، احتمال می رود که دامنه رجوع به حقوق بین الملل تا حد زیادی کاهش یابد؛ اما درعین حال برقسمتی از حقوق بین الملل تأکید گردد که تاکنون از آن سخن بمیان نیاورده ایم یعنی اصول کلی حقوق. حتی عده ای بین عطف به حقوق بین الملل یا عطف به اصول کلی حقوق در یک قرارداد ، تفاوتی قائل نیستند.

اصول کلی حقوق، اغلب در مواقعی که قاضی با اشکال مواجه شود، راه حلهایی ارائه می دهد. عام بودن این اصول به قضات امکان می دهد که در شرایطی متفاوت این اصول را بکار گیرند. در صورت ضرورت، بندرت ممکن است نتوان اصلی برای توجیه راه حل مورد نظر پیدا نکرد .بعلاوه این اصول بعلت عدم صراحت، دارای قابلیت انعطاف بوده و می تواند در موارد مختلف بکار گرفته شود. به این ترتیب ، اصول مذکور به قاضی یا به داور، آزادی عمل می دهد که از آثار نامطلوب اجرای خشک مقررات حقوقی را پر نماید . اصول کلی حقوق با شالوده محکم حقوقی، درحاشیه قوانین وگاه برخلاف متنهای خشک، راه حلهائی برای اجرای عدالت فراهم می سازد .

به نظر می رسد که امکان توسل به اصول کلی حقوق برای کمک به قاضی بین المللی ، مورد قبول قرار گرفته باشد . نظر به عدم گسترش کافی حقوق بین الملل- چه قراردادی وچه عرفی- که غالباً از آن به کمبودهای حقوق بین الملل تعبیر می شود ، ممکن است قاضی برای حل مسئله ای با اشکال مواجه شود و چون اجبار به صدور حکم به استناد حقوق بین الملل دارد و نمی تواند از این مسئولیت امتناع ورزد، احتمال دارد که مقررات قابل اعمالی درحقوق بین الملل نیابد . در چنین مواردی، راه حلی که در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری لاهه پیش بینی شده است که بموجب آن « اصول کلی حقوقی مورد قبول ملل متمدن » بعد از معاهدات وعرف بین المللی می تواند مورد استفاده قرار گیرد، ناظر به این مورد است .

درحقیقت انشای ماده ۳۸ ، مشکلات جدی، هم از نظر تفسیر کلمه مبهم ملل «متمدن» وهم از نظر ماهیت اصول مورد بحث، بوجود آورده است .(۱۶)

بنابرعقیده رایج، منظوراز « اصول کلی حقوق» مذکور درماده ۳۸، اصولی آنچنان بهم بافته و پیوسته به تفکر حقوقی است که عملاً در تمام نظامهای بزرگ حقوقی دنیا یافت شود ، و بنابر ضرورت، درحقوق بین الملل که مورد قبول دولتها است، مورد عمل قرار گیرد . درنتیجه، این اصول مشترک که انعکاسی ازمفاهیم حقوقی نظامهای حقوقی ملی است با بررسی، استخراج وجمع بندی اصول موردعمل نظامهای حقوقی ( که بوسیله قضات دیوان مطابق ماده ۹ اساسنامه ارائه می شود ) تبیین می گردد .این امر مستلزم پژوهشی درحقوق تطبیقی است .

بنابراین « اصول کلی حقوق » از اصول کلی حقوق بین الملل که برعکس، از اصول ویژه حقوق بین الملل تشکیل می گردد، متفاوت است . اصول اخیر از اصول عرفی ونیز از اصول ملهم از قواعد مختلف حقوق بین الملل، بدست میآید .

با توجه به اختلافات قابل ملاحظه ای که دولتها ونظامهای حقوقی بزرگ دنیا از مفهوم حقوق عمومی دارند، حدس برآن است که « اصول کلی حقوق » درگسترده روابط خصوصی ، یعنی درحقوق خصوصی وآن قسمت ازحقوق عمومی که نزدیکتر به حقوق خصوصی است ، امکان بیشتری برای گسترش دارد . دراینصورت، با این اشکال مواجه می شویم که چگونه مفاهیمی که برای مشخص کردن روابط بین اشخاص بکار می رود ، درروابط بین الدول قابل اعمال خواهد بود ؟

بعضی از مؤلفان، منجمله حقوقدانهای شوروی و دیگر کشورهای دارای رژیمهای مارکسیست- لنینیستی، بنا بر ائدئولوژی مربوطه، امکان وجود اصول مشترکی در نظامهای حقوقی مختلف را نفی می کنند؛ زیرا براین عقیده اند که این اصول در ایدئولوژیهای مختلف متفاوت است .(۱۷)

این اختلاف هرچه باشد باید اذعان نمود که « اصول کلی حقوق » به مفهوم ماده ۳۸ اساسنامه، در رویه قضایی دیوان بین الملل دادگستری لاهه وحتی دادگاههای داوری بین الدول، کمتر اعمال شده است؛ هرچند که به نظر می رسد دادگاههای داوری ، آمادگی بیشتری جهت پذیرش این اصول داشته باشند . اصحاب دعوی در مراجع قضایی و داوریها ، بارها به این اصول که عمدتاً از حقوق خصوصی گرفته شده است استناد نموده اند . هرچند که دیوان ، گاه اعمال این اصول در زمینه داوری را پذیرفت، اما چنین عملکردی بسیار نادر است ؛زیرا اساسنامه ومقررات مکمل آن، دارای چنان خلائی نیست که جستجوی راه حل به طرق دیگر را توجیه نماید .(۱۸)

بطورکلی، دیوان هرگز به استناد بند C ، ۱ ماده ۳۸ اساسنامه خود ، اصلی را اعمال ننموده است وزمانی که اصلی راعنوانن می نماید ، کلمات بکار گرفته شده ومحتوای سخن ، چنین القا می نماید که اصلی از حقوق بین الملل را در مدنظر داشته است .

پیش بینی تدوین کنندگان ماده ۳۸ صحیح به نظر نمی رسد ( اگر منظور آنان درست تفسیر شده باشد ) . دیوان نیازی ندارد که به اصول مشترک نظامهای حقوقی مهم دنیا توسل جوید ؛ زیرا پایه های حقوقی دیوان، براصول کلی حقوق بین الملل استوار گشته است تا درصورت فقد قواعد حقوق بین الملل ،دیوان به اصول مزبور استناد نماید . دیوان از این جهت این راه حل را پذیرفته است که این اصول با واقعیتهای زندگی بین الملل انطباق دارد .

دلایلی که موجب عدم موفقیت اصول کلی حقوق در حقوق بین الملل می شود ، می تواند از دلایل موفقیت آن درحقوق فراملی باشد . حقیقت آنکه اصول کلی حقوق می تواند جایی ویژه درحقوق فراملی اشغال نماید . باید روابط حقوقی اشخاص درکشورهای مختلف جهان تابع اصولی گرددکه درنظامهای حقوقی ملی آنان وجود داشته و به آن خو گرفته اند .

اما دراینصورت، این اصول را آنطور که هستند باید در نظر گرفت، نه اینکه آنها را در حقوق بین الملل جستجو نمود؛ حقوقی که از نظر این اصول دارای خلأ است (لااقل ماده ۳۸ فوق الذکر را نباید بدون توجه به رویه قضایی بین المللی درمفهوم لغوی درنظر گرفت )؛ بلکه این اصول را باید در مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی ذیربط جستجو کرد . قطعاً در اینصورت، درهر مورد، باید آن قسمت از نظامهای حقوقی ملی که با قرارداد مربوطه بیشترین قرابت و وابستگی را دارا می باشد ، مورد نظر قرار گیرد .

با تعریفی که از اصول کلی حقوق شده است ( به استثنای مشکلاتی که شناخت این اصول درکشورهای سوسیالیستی دارد ) می توان اذعان نمود که حقوق فراملی، دارای یک شالوده محکم وگسترده حقوقی است که برمبنای آن دادگاههای داوری می توانند مجموعه مقررات مفصل تری از طریق رویه های قضائی خود، تدوین نمایند . اما آیا این کافی است که ازیک نظام حقوقی فراملی سخن بمیان آوریم ؟

اگر ویژگیهای بیان شده در مورد نظام حقوقی را برحقوق فراملی اعمال کنیم، می توان گفت که حقوق فراملی قطعاً می تواند منابع حقوقی مستقلی متشکل از عملکردهای جوامع بازرگانی وصنعتی بین المللی داشته باشد؛ مشروط برآنکه از طرفی، این عملکردهای تجاری آنچنان همگون و مستمر باشد که امکان وجود مقررات عرفی واصول کلی حقوقی مشترک بین نظامهای عمده حقوقی دنیا را- به همان طریق که دادگاههای فراملی آن را جمع بندی نمودند- فراهم سازد، واز طرف دیگر، رویه های قضایی مستمری توسط دادگاههای فراملی بوجود آید و مورد توجه وعنایت سایر دادگاههای مشابه قرار گیرد . آیا این دو شرط حاصل شده است ؟ این خود مسئله ای است که نتیجه آن را درعمل باید دید و قضاوت کرد .

برعکس، آنچه که قابل انکار نیست، وجود یک نظام مستقل حل اختلافات و کنترل اجرای مقررات حقوقی درنهاد داوری فراملی می باشد ؛ نهادی که در روابط فراملی و بین المللی دارای عملکرد مثبتی است .

از نقطه نظر تئوری حقوقی، سخن گفتن از یک نظام حقوقی فراملی بی مورد نیست . حتی می توان گفت که اگر داده های فوق الذکر بطور موثری جمع گردند، حقوق قراملی، از این ببعد بعنوان یک نظام حقوقی مطرح می شود ؛ نظامی که اگر چه ممکن است نوپا ودرحال شکل گرفتن باشد ، اما قطعاً از نظامهای حقوقی بین المللی وحقوقی ملی متفاوت است .

معذلک حتی اگر نظام حقوقی فراملی بتواند به طریقی مستقل گسترش یابد، وبا توجه به منشأ آن ، از نظامهای حقوقی ملی و بین المللی متمایز باشد، واضح است که به حقوقهای بین الملل وحقوق ملی وابستگی خواهد داشت . اما ضمانتهای اجرای حقوق فراملی بستگی به این دارد که نظامهای حقوقی ملی، در صورت بروز اختلاف، تا چه حد مقررات آن را رعایت نمایند؛ زیرا سوژه های حقوق فراملی، از نظر احوال شخصیه وجنبه های مختلف دیگر همچون قوانین مالیاتی واجتماعی، وبطور کلی از جهت نظام عمومی، تابع حقوقهای ملی هستند. این وابستگی زمانی که نیاز به کمک مقامات حقوقی ملی وجود دارد – مثلاً اجرای احکام فراملی- بیش از پیش محسوس می گردد .

حقوق فراملی ، مانند حقوق خارجی، زمانی می تواند بوسیله دادگاههای یک دولت معین اعمال گردد که حقوق آن دولت، با توجه به قواعد تعارض قوانین ودر صورتیکه این قواعد جائی برای آن در کنار حقوق خارجی بشناسد، حقوق فراملی را قبول کرده باشد .

حقوق فراملی علیرغم خصوصیت جهانشمول بودن ، برحسب اینکه هر نظام حقوقی ملی تا چه حد حقوق را پذیرا باشد، دارای وضعیت متفاوتی است . معذلک عملاً مسئله بدین صورت حل می گردد که اغلب دادگاههای ملی، مستقیماً قواعد حقوقی فراملی را اعمال نمی نمایند ؛ بلکه اجازه اجرای احکام دادگاههای داوری را که برپایه این حقوق استوار است ، می دهند .

زمانی که دولت، طرف معاملات فراملی قرار می گیرد، تبعیت نسبی حقوق فراملی از حقوق ملی ، ممکن است موجد مشکلاتی گرددکه این خود مقوله دیگری است .

منبع:

نوشته : میشل ویرالی

استاد دانشگاه حقوق ، اقتصاد و علوم اجتماعی پاریس

ترجمه : دکتر ناصر صبح خیز