ضرورت اصلاح قرارداد مشارکت مدنی بانکها

حجت‌الاسلام دکتر حسین ناصری مقدم، دکتر احمد توکلی و حجت‌الاسلام دکتر سیدعباس موسویان از ایرادات مصوبه جدید شورای پول و اعتبار می‌گویند.
مشارکت مدنی یکی از عقود مؤثر به‌منظور ایجاد تسهیلات برای توسعه فعالیتهای تولیدی، بازرگانی و خدماتی است. طبق تعریف، مشارکت مدنی عبارت است از درآمیختن سهم‌الشراکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد، به نحو مشاع، به‌منظور انتفاع و طبق قرارداد، متقاضیان می‌توانند با توجه به کارایی این عقد از تسهیلات بانکی استفاده نمایند.

دنیای حقوق: شورای پول و اعتبار در جلسه ۲۶ شهریورماه امسال در راستای اجرای تبصره ذیل ماده ۲۳ قانون «بهبود مستمر محیط کسب‌وکار» فرم قرارداد مشارکت مدنی را در ۲۸ ماده و ۹ تبصره به تصویب رساند. در ابلاغیه بانک مرکزی آمده است مصوبه فوق‌الذکر از تاریخ ۹۲/۹/۲ لازم‌الاجرا می‌شود و از تاریخ اجرایی شدن مصوبه مذکور، تمامی قراردادهای مربوط به عقد مشارکت مدنی صرفاً بر اساس فرم فوق‌الذکر، تنظیم و منعقد گردد. هدف از تدوین فرم، یکنواخت کردن فرمهای قرارداد مشارکت مدنی عنوان شد؛ اما طبق بررسیهای صورت گرفته به نظر می‌رسد برخی مواد این آیین‌نامه به‌ویژه مواد ۶، ۱۱ و ۱۲ ازنظر شرع محل اشکال است و مغایر با قراردادهای مشارکت مدنی است.
در همین رابطه حجت‌الاسلام دکتر حسین ناصری مقدم، مدرس حوزه و دانشگاه در گفتگو با خبرنگار خراسان در خصوص مصوبه بانک مرکزی برای قراردادهای نمونه مشارکت مدنی بانکها، اظهار داشت: در ابتدا ذکر چند نکته لازم است. نخست آنکه به‌تصریح فقیهان و حقوق مدنی، عقد شرکت همانند دیگر عقود، قابلیت همراه شدن با هر شرط مجاز و مشروعی را دارد. دوم آنکه عقد شرکت یک عقد جایز است به این معنا که هریک از طرفین آن (دو شریک)، هرگاه اراده کنند می‌توانند بدون سبب خاص، آن را فسخ و کان لم یکن کنند. سوم آنکه باز به‌تصریح فقیهان و حقوق مدنی، سودوزیان در شرکت مدنی، برحسب میزان وارده و سرمایه هر شریک، نسبی و درعین‌حال الزامی است.
تبدیل عقد شرکت به عقدی غیرقابل‌فسخ اشکال دارد.
دکتر ناصری مقدم با اشاره به ماده ۶ آیین‌نامه و در پاسخ به این سؤال که آیا می‌توان شروط ضمن عقد شرکت را که عقدی جایز است تبدیل به شرطی الزام‌آور و غیرقابل‌فسخ کرد بیان داشت: در ماده ۶ این آیین‌نامه آمده است: “مدت این قرارداد از زمان انعقاد به مدت ……. تعیین گردید و شریک ضمن عقد خارج لازم، حق رجوع و فسخ قرارداد را از خود سلب و ساقط نمود. “و این موضوع جای بحث دارد که آیا شرکتی که خود، مبتنی بر وکالت است را می‌توان با درج در ضمن یک عقد، تبدیل به عقد لازم نمود؟ چراکه برخی براین باورند ماهیتی که در ذات خود جایز است را نمی‌توان به غیرقابل‌فسخ (لازم) تبدیل کرد.
اساس و بنیان مشارکت مدنی بر پایه تفاهم است.
عضو هیئت‌علمی دانشگاه با اشاره به ماده ۱۱ همین قرارداد که آمده است: “شریک با امضای این قرارداد متعهد گردید، مدیریت منابع و مصارف موضوع مشارکت را به نحوی به انجام رساند که در پایان دوره مشارکت، سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباری به‌علاوه سود ابرازی موضوع مشارکت، اعلامی از سوی شریک، مندرج در برگ درخواست تسهیلات مورخ …. به‌حساب بانک/موسسه اعتباری منظور گردد. در غیر این صورت شریک ملتزم و متعهد گردید؛ سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباری بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت و ضرر وزیان وارده به بانک/موسسه اعتباری را صلح و تبرعا از اموال خود تأمین و پرداخت نماید” بیان داشت: این ماده از چند زاویه در خور تأمل است. نخست آنکه، به‌تصریح فقیهان، شرکا در سود و زیان حاصل از فعالیتهای شرکت سهیم‌اند و حق ندارند، سود یا زیان را ویژه یکی از شرکا کنند؛ آنان تأکید می‌ورزند که اساس و بنیان شرکت بر پایه تفاهم شکل‌گرفته است و نهادن بار زیان بر روی دوش یکی از طرفین آن، مخالف مقتضای شرکت است؛ بنابراین شرطی که در ماده ۱۱ آمده با دیدگاه رایج فقیهان در تضاد است. نکته دیگر اینکه قانون‌گذار خواسته با استفاده از عقد صلح این مشکل را به‌نوعی حل کند اما این راه‌حل کارساز نیست چراکه با شرط صلح، ماهیت عقد شرکت دچار تحول و دگرگونی می‌شود. وی گفت: متأسفانه این نوع شرطها غالبا به سود مؤسسات دولتی و یکطرفه است و این درحالی است که با احکام دینی و روح شریعت هم مخالف است.
دو اشکال شرعی دیگردر ماده ۱۱٫
وی بیان داشت: نکته بعدی آن است که اصولاً تعیین سود به‌اصطلاح ابرازی، صحیح و یا لااقل، الزام‌آور به نظر نمی‌رسد تا به سبب برآورده نشدن آن، حق مطالبه‌ای برای بانک ایجاد شود. همچنین اشکال دیگری که می‌توان به این ماده گرفت آن است که این نوع تضمین شریک، به‌اصطلاح، «ضمان ما لم یجب» است یعنی هنوز، دینی ایجاد نشده است، ما او را ضامن قرار می‌دهیم.
تعیین قیمت خرید توسط بانک ظالمانه است.
استاد حوزه و دانشگاه ماده ۱۲ آیین‌نامه را ظالمانه دانست. ماده ۱۲ چنین می‌گوید:”در پایان مدت قرارداد، پس از وضع تمامی هزینه‌های مشارکت، مانده‌حساب مشترک مشارکت مدنی پس از برداشت سرمایه هر یک از شرکا نشان‌دهنده سود مشارکت می‌باشد و سود مذکور به نسبت …. درصد سهم بانک/ موسسه اعتباری و …. درصد سهم شریک بین بانک/موسسه اعتباری و شریک تقسیم خواهد شد. درصورتی‌که قرارداد قبل از انقضای مدت به هر دلیل فسخ گردد: اولا؛ چنانچه سود قابل‌محاسبه باشد به‌تناسب مذکور در این ماده بین بانک/موسسه اعتباری و شریک تقسیم و سهم شریک به‌حساب وی منظور خواهد شد. ثانیا؛ درصورتی‌که موضوع مشارکت به فروش نرفته باشد، به قیمت روز یا قیمت مورد موافقت بانک/موسسه اعتباری توسط شریک شخصاً خریداری و وجه آن به‌حساب مشترک مشارکت مدنی واریز و سود حاصل به‌تناسب مقرر فوق بین بانک/موسسه اعتباری و شریک تقسیم و سهم سود شریک به‌حساب وی منظور خواهد شد.”
دکتر ناصری مقدم افزود: چالشی که جلب نظرمی کند تعیین قیمت خرید موضوع مشارکت توسط بانک است که بدون وجه و ظالمانه است. همان طورکه بیان شد اولا شرکا در سود وزیان حاصله باهم سهیم‌اند وثانیا اگر بنا شود مال الشرکه و سرمایه شرکت به فروش رسد باید بر اساس توافق همه شرکا باشد و هیچ‌یک از دو طرف، حق تحمیل قیمت را بر دیگری ندارد. ناصری مقدم در خاتمه بیان داشت به‌تصریح قانون اساسی و با توجه به این‌که قوانین کشور باید بر اساس آموزه‌های دینی تنظیم و تدوین گردند، به نظر می‌رسد در پاره‌ای قوانین، به دلیل شتاب‌زدگی یا عدم استفاده از کارشناسان دینی، مواردی از مخالفت با تعالیم دینی دیده می‌شود. افزون بر آن، حتی عقل سلیم نیز با این‌گونه رویکردها مغایرت دارد؛ بنابراین، باید در تدوین قوانین به‌ویژه در حوزه امور اقتصادی، بیش‌ازپیش دقت و توجه شود.
مصوبه شورای پول و اعتبار، ربای بانکی است.
در همین رابطه عضو ناظر شورای پول و اعتبار تصویب قرارداد مشارکت مدنی را به معنای ترویج ربا در سیستم بانکی دانست. دکتر احمد توکلی در پاسخ به سؤال خبرنگار خراسان مبنی بر شرعی بودن تعیین نرخ سود در عقود مشارکت مدنی که درماده ۱۱ بدان اشاره‌شده، بیان داشت: در قراردادهای مشارکت مدنی، البته مشارکت واقعی و منصفانه، نه ازنظر شرع تعیین نرخ سود مجاز است، نه در تجارت دو شریک باهم چنین می‌کنند و نه قانون اجازه می‌دهد. این عضو ناظر شورای پول و اعتبار ضمن اشاره به اینکه در این حالت نرخ سود مشخص‌شده است، گفت: آیین‌نامه مذکور، ظالمانه و غیرقانونی است.
برخی احکام آیین‌نامه ظالمانه است.
دکتر توکلی همچنین در مورد ماده ۱۲ افزود: متن این ماده به ما می‌گوید اگر به هر دلیلی مثلاً به دلیل رکود، تولید حاصل از این مشارکت فروش نرود بانک با این اختیار به هر قیمتی که خودش دلش خواست شریک را مجبور به خرید محصول کند. بنده به این احکام در آیین‌نامه ظالمانه می‌گویم.
کارکرد ربوی پول باید متوقف شود.
این اقتصاددان ضمن اشاره به اینکه اصلاح این آیین‌نامه‌ها هزینه تولید ملی را به‌شدت می‌کاهد چراکه ضد رکود و تورم است، گفت: تلاش داریم که قراردادهای ظالمانه و ضد تولیدی در جهت تولید سرمایه‌گذاری و تولید اشتغال اصلاح و کارکرد ربوی پول متوقف شود.
ماده ۱۱ به معنای صلح ربوی است.
همچنین عضو شورای فقهی بانک مرکزی درگفت وگو با خراسان با اشاره به ماده ۱۱ قرارداد عقود مشارکت مدنی مصوب شورای پول و اعتبار بیان داشت این ماده قرارداد را از ماهیت شرکت خارج می‌کند.
حجت‌الاسلام دکتر سید عباس موسویان درباره شرعی یا غیرشرعی بودن مصوبه اخیر شورای پول و اعتبار مبنی بر آیین‌نامه جدید قرارداد مشارکت مدنی گفت: مواد ۱۱ و ۱۲ به‌هیچ‌وجه قابل توجیه نیست. به‌ویژه بند ۱۱ از دو جهت اشکال دارد اولا صلح ماهیت قرارداد را تغییر می‌دهد و خواص عقود مشارکت مدنی را می‌گیرد به‌عبارت‌دیگر این قرارداد را تبدیل به قرض با بهره ثابت می‌سازد. چراکه آن‌طرفی که از بانک تسهیلات گرفته چه سود کند و چه سود نکند ویا اگر حتی ضرر کند باید به بانک بهره‌ای را بپردازد و این در حقیقت همان قرارداد با تضمین سود است که ماهیت شرکت را از بین می‌برد و مخالف مقتضای عقد شرکت است. قرض با بهره ثابت قرارداد را ربوی می‌کند و چنین حالتی مجاز نیست.
سود مورد انتظار نباید مبنای تسویه‌حساب باشد.
دکتر موسویان در پاسخ به این سؤال خراسان که آیا اصولاً در قراردادهای مشارکت مدنی تعیین نرخ سود مجاز است یا خیر تصریح نمود: در قرارداد مشارکت مدنی چند نرخ سود داریم. نرخ سود انتظاری عیب ندارد؛ یعنی بانک بپرسد چقدر انتظار سود دارید و درصدی مشخص شود. درواقع سود مورد انتظار اصطلاحاً برای تصمیم‌گیری است نه برای تسویه‌حساب، لیکن متأسفانه بانکها سود مورد انتظار را مبنای تسویه‌حساب قرارمی دهند که نادرست است.
بانکها زحمت حسابرسی را به خود نمی‌دهند.
عضو هیئت‌علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه با اشاره به اینکه تسویه قرارداد برحسب سود تحقق‌یافته باید داده شود و به‌تناسب سرمایه این سود تقسیم شود افزود: چون بانکها زحمت حسابرسی را به خود نمی‌دهند و سود مورد انتظار را مبنای تسویه قرار می‌دهند. نتیجه این می‌شود که در مواقعی که فعالیتهای تولیدی یا بازرگانی به سوددهی بالایی برسد بانکها یا مؤسسات مالی بیشترین بهره را می‌برند و گیرنده تسهیلات به حقش نمی‌رسد و در برخی فعالیتها یا پروژهها که سودی نداشته و یا حتی ضرر هم کرده این گیرنده تسهیلات است که حقش تضییع می‌شود.
مصالحه بر سود در صورت ضرر حرام است.
موسویان با بیان اینکه صلح ربوی نمی‌تواند ربا را به غیر ربا تبدیل کند بیان داشت: درواقع سود موقعی مورد مصالحه قرار می‌گیرد که اصل سود محرز است و حد وسطش مصالحه می‌شود اما درجایی که می‌دانیم پروژه یا فعالیت تولیدی با ضرر مواجه شده مصالحه بر سود مصداق روشن اکل مال به باطل است.
ماده ۱۲ مشکل تحمیل به شریک را دارد.
موسویان تصریح کرد: همچنین ماده ۱۲ هم اگر قسمت اول را مبنا قرار دهیم یعنی به قیمت روز یا بازار باشد بلامانع است و مشکلی ندارد چون در مباحث اختلافی قیمت بازار مانعی ندارد اما اگر مبنا قیمت مورد موافق بانک باشد مشکل تحمیل را دارد و شریک موظف است طبق قرارداد، قیمت مورد موافقت بانک را شخصاً خریداری کند. این عضو شورای فقهی بانک مرکزی در خاتمه با اشاره به اینکه مصوباتی که در نظام بانکی انجام می‌شود ضرورت وجود نهاد فقهی را می‌طلبد، خواستار حذف یا تبدیل بند ۱۱ و ۱۲ به موارد مشروع شد. منبع: روزنامه خراسان