ابطال ماده 45 دستورالعمل اجرایی تأسیس فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار نسبت به صرافیهایی که مدت‌زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است

رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

ابطال ماده 45 دستورالعمل اجرایی تأسیس فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 1393/5/28 شورای پول و اعتبار نسبت به صرافیهایی که مدت‌زمان  مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است

کلاسه پرونده: 94/667

شماره دادنامه: 295

شاکی: شرکت تضامنی اردو خانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک …

بسم‌الله الرحمن الرحیم

تاریخ دادنامه: 5/5/1395

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: شرکت تضامنی اردو خانی و کریمیان با مدیریت آقای بابک … به‌موجب دادخواستی ابطال مواد 5، 8، تبصره ماده 9، 11، 21 و 45 دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 شورای پول و اعتبار را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

با سلام:

احتراماً در راستای اعمال اصل 173 قانون اساسی و مستند به قسمت الف از بند 1 ماده 10 و ماده 80 قانون دیوان عدالت اداری این شرکت در قالب یکی از چند صد بنگاه اقتصادی فعال در صنف صرافی اعتراض خود را نسبت به دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 که محتوی آن وضع الزامات خارج از توان شرکتهای صرافی ازجمله افزایش غیرمتعارف و غیرقابل‌توجیه سرمایه تأسیس و سپرده تضمین در قالب ضمانت‌نامه بانکی آن‌هم با شرط فوریت در افزایش سرمایه و تضمین در مدت محدود به شرح آتی اعلام و با توجه به مغایرت این مصوبه با قوانین ذیل و ایجاد زمینه برای تعطیلی و توقف فعالیت قانونی باسابقه چندین ساله شرکت، همچنین ایجاد رقابت ناسلام تقاضای ابطال آن را دارد:

1- این دستورالعمل با توجه به زمان تصویب آن صرف‌نظر از صحت‌وسقم قانونی آن می‌باید ناظر به بنگاههای اقتصادی (صرافی) تازه تأسیس و در شرف تأسیس باشد، نـه در حـال تمدید چـه این‌که اثر قانون حسب ماده 4 قانون مدنی ناظر به آینده است و می‌باید تمایز و تفاوت قائل بود در خصوص شرکتهای سابق با دارا بودن قریب به 50 سال سابقه کاری با شرکتهای در شرف تأسیس، لذا تعمیم این دستورالعمل مخالف نص صریح قانون است و این امر ضایع کننده و زایل کننده حق مکتسبه این شرکت و سایر شرکتهای مشابه است.

2- با توجه به منشأ مصوبه و مصوبات شورای پول و اعتبار و اختیارات این شورا که برگرفته از ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب سال 1351 است، اصولاً تعیین تکلیف در خصوص سرمایه لازم جهت ادامه فعالیت شرکتهای صرافی خارج از صلاحیت ذاتی این شورا بوده و وظیفه این شورا تشریح وظایف و اختیارات بانک مرکزی و تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی است نه تعیین موارد دوگانه اعلامی معترض‌عنه لذا از این حیث این مصوبه در تضاد و خارج از موضوع و صلاحیت مندرج در قانون مذکور است.

3- عمده محل اعتراض، مواد 11 و 21 دستورالعمل معترض‌عنه است که ماحصل آن، جهش آن از سوی شرکتهای صرافی حاضر شرکتهایی است که اساس عملکرد آنها تعهد به‌نظام ارزی و پولی و بانکی و مقررات جاریه است و این امر حاصلی جز عدم امکان تمدید مجوز تعطیلی و ازکارافتادن چرخه اقتصادی دراین صنف در سطح داخلی و خارجی و لطمات و خسارات عمده شخصی و ملی خواهد داشت و این امر نیز باروح و فلسفه اصول و قوانین جاریه ازجمله اصل 44 قانون اساسی مغایرت دارد.

4- دراین راستا آثار و تبعات مخرب و تالی فاسد این دستورالعمل در بررسیهای تخصصی ازجمله نامه مورخ 17/10/1393 کمیسیون ویژه حمایت از تولید و نظارت بر اجرای اصل 44 قانون اساسی به شماره 70941/48/د- و نامه مورخ 7/8/1393 کمیسیون تخصصی صنایع و معادن مجلس به شماره 57146/48/د، در تأیید خواست این شرکت و صنف صادرشده است که بذل‌توجه به آنها مبین حق نیست، اعتراض است.

در خاتمه نظر به اتمام ضرب‌الاجل تعیین‌شده جهت افزایش سرمایه و ضمانت‌نامه بانکی تا مورخ 28/5/1394 و عدم امکان تأمین آن توسط این شرکت و کلیه شرکتهای مشابه سطح کشور و درنتیجه توقف فعالیت و تعطیلی شرکت و خسارات عمده و غیرقابل‌جبران ناشی از اجرای این مصوبه مستند به موارد 34، 35 قانون دیوان عدالت اداری بدواً صدور دستور توقف مبنی بر توقف عملیات اجرایی مصوبه و سپس ابطال آن مورد استدعاست.

متعاقباً شاکی به‌موجب لایحه تکمیلی که به شماره 161-12/2/1395 ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده اعلام کرده است که:

دیوان محترم عدالت اداری

با سلام:

احتراماً، پیرو شکایت به شماره 94/677 از بانک مرکزی جمهوری اسلامی و شورای پول و اعتبار در خصوص ابلاغ دستورالعمل اجرایی، تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 شورای پول و اعتبار موارد تناقض آشکار چند بند از آن با قوانین به‌طور خلاصه به شرح زیر تقدیم می‌گردد:

ماده/ تبصره در دستورالعمل اجرایی ناظر بر صرافیها خلاصه موضوع در تناقض با ماده/ تبصره قانونی

ماده 45 اجبار صرافیهای دارای مجوز (پیش از تصویب دستورالعمل) به تطبیق با دستورالعمل جدید خارج از اختیارات قانونی بانک مرکزی ماده 4 قانون مدنی- در حقوق اداری اصلی عطف به ما سبق نشدن اعمالی اداری حاکمیت دارد، مطابق این اصل هرگاه عملی را انجام داده باشند سپس آیین‌نامه وضع شود نمی‌تواند اعمال قبلی مردم را باطل و افراد را در مقابل آن مسؤول قلمداد نمایند این اصل می‌گوید قوانین و مقررات اثر قهقرائی ندارد مگر ترتیبات دیگری در قانون پیش‌بینی‌شده باشد و مقام اداری به‌هیچ‌وجه حق عطف به ما سبق نمودن قوانین به‌جز موارد مأذون از قبل مقنن باشد را نخواهد داشت.

ماده 5 ماده 5 دستورالعمل با سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط شرکتهای سهامی خاصی (متعلق به بانکها) از طریق اعضاء مجوز تأسیس شعبه که منجر به اخلال در رقابت است موجبات تسلط شرکتهای سهامی خاص متعلق به بانکها را بر بازار ارز و صرافی فراهم می‌آورد ناقض قسمت (ط) بند (2) و بند (4) ماده 45 از فصل نهم قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی موضوع تسهیل رقابت و منع انحصار

ماده 52- همان موضوع ممنوعیت اعطا امتیاز که موجب اخلال در رقابت خواهد شد.

بند 2 از ماده 8 و ماده 11 و ماده 21 تودیع نقدی سرمایه و ارائه گواهی مسدودی از بانکها موضوع افزایش 20 برابری سرمایه ارائه ضمانت‌نامه بی‌قیدوشرط مواد 45 (موضوع تبعیضی در شرایط معامله) (فروش یا خرید اجباری-1-منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.) قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم (44) قانون اساسی (موضوع فروش اجباری از طریق اجبار شرکتهای تضامنی به خرید خدمت از رقبا خود (صرافی بانکها))

ماده 83 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ماده 94 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ماده 112 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ماده 159 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت

ماده 164 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت

تبصره ماده 9 موضوع معافیت برخی از افراد خاصی از شرایط مطرح‌شده در ماده 9 دستورالعمل مغایر مواد 46 و 47 و 52 قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل‌وچهار (44) قانون اساسی موضوع محدودیت یا اخلال در رقابت در یک و یا چند بازار

بند الف ماده 35 قانون پولی و بانکی کشور

مقدمه و استنادات عدم رعایت تشریفات قانونی در تصویب و اجرای دستورالعمل مصوب 28/5/1393 و تکلیف به اجرای دستورات خارج از اختیارات قانونی مغایر ماده 62 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه کشور که وظایف مربوط به آن در قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون سیاستهای کلی اصل 44 قانون اساسی (مصوب تیرماه 1393) و وفق تبصره 7 ماده 57 قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور (مصوب اردیبهشت 1394) به هیأت مقررات زدایی واگذار گردیده است.

با عنایت به توضیحات ارائه‌شده استدعای ابطال دستورالعمل اجرایی، تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 شورای پول و اعتبار را دارد.

متن مصوبه در قسمتهای مورد اعتراض به‌قرار زیر است:

دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها:

فصل دوم: ضوابط تأسیس

ماده 5: ایجاد شعبه توسط صرافیهای تضامنی ممنوع است. تأسیس شعبه صرافی وابسته به موسسه اعتباری بنا به تشخیص بانک مرکزی امکان‌پذیر است.

ماده 8- مؤسسین باید به همراه تقاضای خود، مدارک و اطلاعات زیر را به بانک مرکزی ارائه و اعلام نمایند:

8-1- ……

8-2- گواهی مسدودی حساب از مؤسسات اعتباری به میزان مبلغ سرمایه پیشنهادی.

8-3- ……

فصل سوم: ارکان صرافی

سهامداران، شرکا، هیأت مدیره و مدیرعامل

ماده 9- سهامداران، شرکا، اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل صرافی باید از شرایط ذیل برخوردار باشند:

تبصره- در خصوص سهامداران دارای کمتر از پنج درصد سهام صرافی موسسه اعتباری، احراز شرایط موضوع‌بندهای 9-5 الی 9-8 این ماده، الزامی نیست.

فصل چهارم: سرمایه

ماده 11- حداقل مبلغ سرمایه اولیه به‌منظور تأسیس صرافی متعلق به موسسه اعتباری و نیز صرافی در شهر تهران و شهرهای بزرگ (اصفهان، اهواز، تبریز، شیراز، کرج و مشهد) مبلغ چهل میلیارد ریال و در سایر شهرها مبلغ بیست میلیارد ریال تعیین می‌گردد که لازم است قبل از ثبت صرافی تماماً به‌صورت نقدی نزدیکی از مؤسسات اعتباری تودیع گردد:

فصل ششم: فعالیت

ماده 21- به‌منظور رعایت ضوابط و مقررات مربوط، کلیه صرافیهای تضامنی، موظف به ارائه ضمانت‌نامه بانکی بدون قید و شرط حسن انجام تعهد به نفع بانک مرکزی به میزان 50 درصد آخرین سرمایه ثبتی صرافی است.

فصل هشتم: سایر موارد

ماده 45- صرافیهای موجود دارای مجوز از بانک مرکزی تا تاریخ ابلاغ دستورالعمل، موظف‌اند حداکثر ظرف مدت شش ماه از تاریخ تصویب، وضعیت خود را با مفاد آن تطبیق دهند.

تبصره- مهلت مذکور دراین ماده برای بندهای (9-9) و (9-10) و ماده (11) یک سال تعیین می‌شود.

در پاسخ به شکایت مذکور، اداره دعاوی حقوقی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به‌موجب لایحه شماره 37098/95-9/2/1395 توضیح داده است که:

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام:

احتراماً، عطف به پرونده شماره 9409980900001300 (کلاسه 94/667) موضوع دادخواست شرکت تضامنی اردو خانی و کریمیان به طرفیت این بانک به خواسته ابطال دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393، به استحضار می‌رساند بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به استناد بند «ج» ماده 11 قانون پولی و بانکی کشور مصوب 1351 وظیفه تنظیم مقررات مربوط به معاملات ارزی و نظارت براین گونه معاملات را بر عهده دارد و بر اساس ماده 96 قانون برنامه پنج‌ساله پنجم توسعه مصوب 1389، واجد صلاحیت صدور مجوز فعالیت و نظارت بر صرافیها و اختیار لغو آن در چارچوب دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 1393 شورای پول و اعتبار است. با ذکر این مقدمه معروض می‌دارد:

1- مجوز فعالیت اعطایی به صرافیها، به‌طور دائمی نبوده بلکه پس از انقضای مدت اعتبار، صرافی مربوطه جهت ادامه فعالیت مکلف است به استناد بند 1 ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه و تبصره 2 ماده 7 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز نسبت به تمدید مجوز فعالیت اقدام نماید در غیر این صورت عملکرد صرافی مربوطه درزمینهٔ خریدوفروش یا حواله ارز به استناد بند «خ» ماده 2 و بند ت ماده 18 قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز، به‌منزله قاچاق ارز محسوب می‌شود؛ بنابراین اجازه فعالیت صرافی تا مدت مندرج در مجوز معتبر بوده و پس از انقضای مجوز فعالیت، صرافی مربوطه دیگر حق فعالیت نداشته و براین اساس حق مکتسبه‌ای برای وی وجود ندارد تا منوط کردن اعطای مجدد مجوز فعالیت به رعایت شروطی دیگر، مغایر با حق مکتسبه پیشین و یا عطف به ما سبق نمودن قانون تلقی شود. درواقع با توجه به این‌که مقررات دستورالعمل ناظر بر آتیه است، یعنی در خصوص صرافیهایی که تاکنون تأسیس نشده‌اند اعمال گردیده و در خصوص صرافیهای دارای مجوز، شش ماه مهلت تطبیق با ضوابط و یک سال مهلت تأمین سرمایه اعطا می‌نماید (به‌عبارت‌دیگر در خصوص عملکرد آنها پس از وضع مقرره الزاماتی ایجادشده)، درواقع ناظر به آینده و در تطابق کامل با ماده 4 قانون مدنی است.

2- مبنای اختیارات شورای پول و اعتبار کشور ماده 18 قانون پولی و بانکی کشور است. بر اساس صدر این ماده شورا برای مطالعه و اتخاذ تصمیم درباره سیاست کلی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و نظارت بر امور پولی و بانکی کشور عهده‌دار وظایف زیر است: …، 3- رسیدگی و تصویب آیین‌نامه‌های مندرج دراین قانون 4- اظهارنظر در مسائل بانکی، پولی و اعتباری کشور … و هر موضوع دیگری که از طرف دولت به شورا ارجاع می‌شود. … 6- اظهارنظر درباره هر موضوعی که از طرف رئیس‌کل بانک مرکزی در حدود این قانون به شورا عرضه می‌شود. ضمناً با توجه به این‌که قانون‌گذار به‌موجب فراز انتهایی تبصره 1 ماده 96 قانون برنامه پنجم توسعه، ثبت تغییرات نهادهای پولی و اعتباری ازجمله صرافیها را منوط به اخذ مجوز از بانک مرکزی کرده، تالی منطقی پذیرش این شرط قانون‌گذار، این است که بانک مرکزی (و شورای پول و اعتبار به‌عنوان رکن تقنینی این بانک) را صالح به اظهارنظر در خصوص کلیه موارد قابل‌تغییر ازجمله سرمایه صرافی بدانیم.

3- اصل 44 قانون اساسی مربوط به تعیین بخشهای مختلف نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران (دولتی- تعاونی و خصوصی) و قانون و مقررات مربوط به سیاستهای اصل مذکور ناظر به اجازه واگذاری برخی فعالیتها و بنگاههای دولتی ازجمله بانکداری به بخش خصوصی است. با توجه به این‌که فعالیت صرافی هیچ‌گاه در زمره فعالیتهای در انحصار دولت نبوده و تعیین ضوابط عملکرد فعالان دراین حوزه صرفاً جهت حفظ حقوق مردم و ضابطه‌مند کردن فعالیت صرافان بوده و به‌منزله ورود دولت جهت انحصار این فعالیت اقتصادی نیست، نتیجتاً از شمول اصل 44 و قوانین و مقررات مربوط به اصل مذکور خارج بوده و با توجه به عدم وحدت موضوع، اساساً و منطقاً نمی‌تواند تعارض و مغایرتی با اصل مذکور داشته باشد.

ضمناً خاطرنشان می‌سازد علی‌رغم انقضای مهلت تعیینی در دستورالعمل برای تکمیل سرمایه، در صورت تأمین مابه‌التفاوت سرمایه مقرر تطبیق عملکرد و رعایت کلیه مواد دستورالعمل و احراز آنها از سوی این بانک، کماکان مجوز فعالیت صرافیهای ذی‌ربط تمدید خواهد شد؛ بنابراین صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای دستورالعمل مورد اعتراض، به لحاظ عدم ورود خسارت به صرافیهای مربوطه فاقد موضوعیت است.

بنا به‌مراتب، نظر به این‌که دستورالعمل مورد اعتراض در چارچوب قوانین و وظایف و صلاحیتهای این بانک و شورای پول و اعتبار صادرشده است و تناقضی با شرع و قوانین عمومی کشور نیز ندارد، رسیدگی به پرونده وفق مقررات قانونی و صدور رأی شایسته مبنی بر رد دعوای شاکی مورد استدعاست.

در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرونده در هیأت تخصصی اقتصادی، مالی و اصناف دیوان عدالت اداری مطرح‌شده و این هیأت در خصوص خواسته شاکی مبنی بر ابطال مواد 5، 8، تبصره ماده 9، 11 و 21 دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 شورای پول و اعتبار، به‌موجب دادنامه شماره 34- 10/3/1395 رأی به رد شکایت صادر کرده و رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است. در خصوص تقاضای ابطال ماده 45 دستورالعمل مذکور، پرونده در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 5/5/1395 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

حکم مقرر در ماده 45 دستورالعمل اجرایی تأسیس، فعالیت و نظارت بر صرافیها مصوب 28/5/1393 شورای پول و اعتبار، هم صرافیهایی را دربرمی گیرد که مدت‌زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است و هم صرافیهایی را که مدت‌زمان مجوز فعالیت آنها منقضی شده است. نظر به این‌که تعمیم شرایط ماده 45 دستورالعمل به صرافیهایی که مدت‌زمان مجوز فعالیت آنها هنوز منقضی نشده است، مغایر حق مکتسبه اشخاصی است که بر اساس دستورالعملهای مربوط برای آنها مجوز فعالیت صادرشده است، بنابراین اطلاق ماده 45 دستورالعمل معترض به با استناد به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود./

محمدکاظم بهرامی

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

منبع: وب‌سایت دیوان عدالت اداری