معیارهای حقوقی و فقهی غیبت شوهر

معیارهای حقوقی و فقهی غیبت شوهر

علی پیام

اشاره: موضوع این مقاله، بررسی ابعاد حقوقی و فقهی است از غیبت شوهر و مکلفیت‌هایزوج، زوجه و نظام شریعت و حکومت، با در نظرگیری دیدگاه‌های حقوقی و فقهیدر رابطه به معیارهای غیبت و احکام مرتبط با آن.

به تحلیل این موضوع خواهم پرداخت، آن دسته از مردانی که به مدت طولانیزوجه¬اش را ترک می‌کنند و به سفرهای طولانی مدت می‌روند، از منظر حقوق وفقه چگونه ارزیابی می‌شود؟ معلوم است که مردانی از مردم افغانستان، ازدیرباز تا به اکنون، همواره زوجه شان را رها کرده‌اند و به خارج رفته‌اندو مدت‌های مدیدی سفرشان طول کشیده‌اند و این موضوع، همچنان در جریان است. اگر این مردان، بدون هماهنگی با زنانشان راه سفر را در پیش بگیرند و بهخارج از کشور بروند و سال¬های بسیار طولانی به سفر شان ادامه بدهند و سفرشان سال‌های زیادی را دربر بگیرند از نظر حقوقی و فقه چه پیش بینی شدهاست؟ در این وضعیت، زوجه چه مکلفیتی دارد و وضعیت رابطه زناشویی¬اش چطورخواهد بود‌؟ آیا از ‌نظر فقه و حقوق، انحلال و دوام این نکاح‌ها از چهوضعیتی برخوردار است‌؟

از نظر تیوری، این موضوع دو حالت دارد:

اول- حق انحلال نکاح

دوم- دوام نکاح

موضوع مذکور از چند منظر قابل بررسی است:

1ـ از منظر فقه‌

2ـ از منظر حقوق‌

3- دیدگاه¬های علما و فقها

منابع فقهی، عبارت است از قرآن، سنت‌، اجماع و عقل (و قیاس‌) و قرآن وسنت‌، دو منبع اصلی حقوق اسلام است‌. قواعد حقوق اسلام، از منبع وحی سرچشمه گرفته است و بیشتر تلاش حقوقدانان اسلامی در جهت تبیین منظور شارع واستنباط نظر واقعی است‌ و مجموعه نظریات فقها مبیین نظر شارعی است که مقننواقعی است‌.

منابع حقوقی عبارت است از قانون‌، عرف، رویه قضایی و دکترین حقوقی‌. ضمانتاجرای منابع فقهی‌، اخلاق است و ضمانت اجرای قانون‌، قدرت فایقه نظامقضایی و هر دوی این منابع، تضمین کننده سلامت جامعه است‌.

رویه عملی جامعه ما مبتنی است بر سازش و تفاهم و مدارای اخلاقی ومیانجیگری یک عالم دینی و ریش سفیدان‌. اینکه این رویه چقدر مطابق اصولحقوقی و فقه است و یا با دیدگاه‌های حقوق اسلام برابری می¬کند، این، بحثجداگانه‌ای می‌خواهد. در این نوشته سعی شده تا از قوانین موضوعه دیگرکشورها نیز استفاده شود‌.

گذشته از اینکه در برخی قوانین دنیا طلاق ممنوع است، در بیشتر قوانین جهان طلاق پذیرفته شده است‌. تعریف طلاق عبارت است از انحلال رابطه زناشویی درعقد نکاح دایم خواه با قصد و رضای زوج باشد خواه به وسیله نماینده قانونیوی‌.

1ـ در قانون مصر، مسلمانان می‌تواند هر گاه بخواهندزن خود راطلاق بدهند.

2ـ در قانون ناپلئون انحلال نکاح به حکم قانون و بهوسیله دادگاه انجام می‌یافته است‌.

3ـ در قانون ایران ماده 1133 قانون مدنی‌، اختیارطلاق با مرد واگذارشده‌.

4ـ در قوانین مدنی بلژیک و کشورهای اسکاندیناوی‌، زنو شوهر حق دارند به تراضی انحلال نکاح را درخواست نمایند.

5 ـ در قانون شورویی پس از انقلاب بر اساس اینکه نکاح یک قراردادی است کهبرای مدت نامعین بین زن و شوهر بسته می‌شود، هر یک آنان حق دارند برهمبزند.(6 )

باتوجه به اینکه در حقوق اسلام طلاق پذیرفته شده است و نظر به برخی ازقوانین کشورها، طلاق با مرد است و در اسلام نیز حق طلاق با مرد واگذار شدهاست‌، این سوال پیش می‌آید آیا مسئله حق طلاق با مرد بودن، استثنایی همدارد یا خیر؟ آیا این استثناها کجاست‌؟

این موضوع که اگر مردی زوجه‌اش را به مدت معینی‌، ترک کند چه حکمی دارد،در قوانین کشورهای جهان به آن پرداخته است و پیش بینی کرده است. به ¬طورنمونه می¬توان به ماده 140 قانون سویس‌ اشاره کرد که اگر مردی بیش از دوسال زوجه¬اش را ترک کند، دادرس اجازه دارد که حکم طلاق بدهد. و این حکم درماده 1528 قانون مدنی آلمان و هم چنین در قانون مدنی انگلستان‌، نیز همینگونه اعلام کرده است‌. یعنی غیبت مرد موجب طلاق می‌شود. (منتها نگارنده بهمعلل موجهه طلاق به طور مفصل در قوانین مذکور دست نیافت‌.) طبیعی است کهحکم طلاق در این موارد مقید به شرایطی است‌. مثلا در قانون مدنی ایرانماده 1029 آمده‌: هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن اومی‌تواند تقاضای طلاق از دادگاه نماید. البته با رعایت ماده 1033 حاکم اورا طلاق می¬دهد. بر وفق قانون مدنی ایران‌، حق مطالبه انحلال نکاح از سویزوجه وقتی به ¬وجود می‌آید که مرد غایب مفقودالاثر باشد. به علاوه اینکهاین دادگاه و حاکم شرع هستند که می‌تواند زوجه را طلاق بدهد. اما حکمی کهدر پرونده 13/12/69 ـ 392/30 دیوان ایران شده‌، عنوان گردیده: «زوج حق ندارد بیش از چهار ماه عمل زناشویی را با زنش ترک کند.» منتها متن حکمپیرامون تقدیم دادخواست مطالبه نفقه است‌، از طرف خانمی که شوهرش او را ازمنزل بیرون نموده است‌.

قانون مدنی ایران در ماده 1130 بیان داشته: «در صورتی که دوام زوجیت موجبعسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند،چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجباربه طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاقداده می‌شود.» آقای دکتور ناصر کاتوزیان حقوقدان ایرانی در تفسیر مادهمذکور می‌فرماید: «اجرای ماده 1130 قانون مدنی (مبتنی بر عسر و حرج‌) مشروط به شرایطی است‌:

1ـ سببی که زندگی زناشویی را تلخ و دشوار ساخته و برای زن مشقتی ناگوارایجاد کرده بایستی هنگام طرح دعوا طلاق و صدور حکم موجود باشد؛

2ـ عسر و حرج یا ضرری که برای جلوگیری از آن حکم به طلاق داده می شود،جنبه نوعی دارد. باید در نظر، ادامه زندگی طاقت فرسا و مشقت بار باشد. نازک دلی که به اندک ناملایم دامن صبر می‌درد، نمی‌تواند به بهانه‌اینامتعارف از شوهر درخواست طلاق کند؛

3ـ زن تمام ارکان عسر و حرج را در دادگاه ثابتکند»(8)

به عقیده دکتور ناصر کاتوزیان‌، رویدادهای موجب عسر و حرج عبارتند از: عادت به زناکاری‌، اهانت به زن‌، اعتیادهای زیان بار و…(9)

در قانون مصر ماده 25 سال 1929 آمده: «اگر زوجه ادعا کرد که زوج طوری بهاو ضرر می‌رساند که نمی‌تواند بین همگنان خود زندگی را با او ادامه دهد وادعای خود را اثبات کرد قاضی از اصلاح عاجز شد، زن را طلاق بائنمی‌دهد.»(10) نویسنده کتاب فقه تطبیقی که این ماده را ذکر کرده، غیابت زوجرا یکی از مصادیق متضرر شدن زوجه دانسته است‌.

دکترین علما

سید محمد کاظم طباطبایی در ملحقات عروت‌الوثقی در کتاب عده آورده: «زنی کهشوهرش غایب و زنده بودن او مسلم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نیست وزن نمی‌تواند صبر کند، می‌تواند درخواست طلاق بنماید و طلاق او به¬وسیلهحاکم بعید نمی‌باشد.»(11) آقای دکتور سید حسن امامی حقوقدان ایرانی ذیلنظریه سید محمدکاظم طباطبایی می‌فرماید: می‌توان گفت حاکم می¬تواند ازقاعده نفی حرج و قاعده لاضرر زن را طلاق بدهد، مخصوصاً که زن جوان باشد وانتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی سختی شود.(12)

کاتوزیان در این مورد می‌گوید: «هرگاه شوهری زندگی خانوادگی را ترک کند وبه دنبال حادثه به کشور دیگر پناه ببرد و زن و خویشان را بی خبر گذارد یادر مسافرتی ناپدید شود و زن نتواند معاش خود را به وسیله‌ای فراهم سازد یاجان و شرافت خود را حفظ کند، نگهداری او در آن وضع عادلانه به نظرنمی‌رسد.»(13) به نظر این دانشمند حقوق: «در این فرض زیر عنوان خاص غیبتبی خبر، پیش از گذشتن چهار سال و انجام تشریفات آگهی و جست‌وجوی یک سالهنمی‌توان زن را طلاق داد، ولی عنوان عسر و حرج‌ می‌تواند مورد استثنا قرارگیرد و زن به منظور نجات از قیدی که زندگی را برای او دشوار و تحمل‌ناپذیرکرده است،. طلاق داده شود.»(14) به¬قول دکتر ناصر کاتوزیان‌، مرحوم سیدمحمد کاظم طباطبایی گفته است‌: از اخبار استفاده می‌شود که هرگاه ندادنطلاق زن‌، نگهداشتن او در قید زوجیت موجب شود که به¬طور قهری یا اختیاریدر معرض فعل حرامی قرار گیرد، بهتر و شاید لازم است که به منظور جلوگیریاز وقوع گناه از آن قید رها گردد.(15)باز هم به نوشته دکتر ناصر کاتوزیان: رویه قضایی دادگاه‌های مدنی خاص (ایران‌) یا دست کم بعضی از شعبه‌های آناین تحلیل را پذیرفته است‌، چنانکه در رای شماره 35 ـ 13/11/63 شعبه 105دادگاه عمومی مدنی خاص‌، زنی که شوهر او به هنگام جنگ مفقود شده‌، پیش ازگذشتن مدت چهار سال از تاریخ غیبت و بدون اعلان در روزنامه تهران و محلی وگذشتن یک سال‌، طلاق داده شده این حکم حاوی هیچ مستندی از قوانین نیست وبر مبنای عسر و حرج به استناد ماده 1130 ق‌.م‌. ایران صادر شده است‌.(16) رای مذکور این است‌: «… و خواسته خواهان نسبت به طلاق که زن جوان استمشمول بخشنامه شماره 41965/1 ـ 27/62 خواهد بود.» (17) به قول کاتوزیانجوانیی زن مورد صدور حکم واقع شده و این نظریه الهام از فتوای سید محمدکاظم طباطبایی گرفته است‌.

مرحوم شهید اول عبارت «مفقود اذاجهل خبره»(19) را آورده است‌، یعنی اینکهوقتی زن درخواست طلاق می¬تواند که شوهرش غایب باشد و نامعلوم‌. از نظرابوحنیفه این است که غیبت بدون خبر نمی‌تواند مجوز طلاق زن بدون رضایتشوهر شود. اما مالکی و شافعی و ابن حنبل معتقدند در صورتی که زوجه ازگفتار و کردار زوج متضرر شود، می‌تواند از قاضی درخواست طلاق نماید.(20)

این را هم باید توضیح بدهم که غیبت شوهر همواره با نفقه زوجه توام موردبحث قرار می¬گیرد‌. یعنی‌، یک مرتبه شوهر مالی دارد که زوجه چرخ گذرانزندگیش را به حرکت وا دارد و یا ولی شوهرش متقبل اعاشه زوجه است‌، مرتبهدیگر غیبت شوهر طوری است که نه شوهر دارایی دارد تا زوجه اعاشه شود و نهکسی متقبل اعاشه زوجه است‌. بنابراین‌، طرح مسئله همواره صرفاً متوجه غیبتصرف شوهر نیست‌. به نظر مالک و ابن حنبل‌، اگر چه شوهر مایحتاج و مخارجایام غیبت خود را گذاشته باشد کمترین مدتی که زوجه می‌تواند خواستار جداییشود به نظر احمد بن حنبل شش ماه است‌. قانون مصر یک سال را گرفته و نزدمالک سه سال است‌. منتها مالک تفصیل قایل شده بین اینکه غیبت شوهر به خاطرعذری است یا خیر، در هر دو صورت سزاوار جدایی است‌. اما حنابله می‌گویندوقتی که غیبت مرد روی بهانه باشد، جدایی جایز است.‌(21) اکثر امامیه (شیعه) معتقدند که در هیچ حال قاضی ولایت ندارد جز در مورد زوجه‌ای کهشوهرش غایب مقفودالاثر باشد. آنهم وقتی که شرایط مذکور آماده شود. مؤلفکتاب المسالک در باره طلاق زوجه غایب گفته «زوجه را به واسطه تنگدستی وسختی معیشت می‌تواند از نکاح خارج کند.»(22)

به¬طور کلی‌، نظر امامیه (شیعیان اثنی عشری) در مورد درخواست و عدمدرخواست انحلال نکاح از طرف زن این است: مفقودی که زنده بودنش معلومنیست‌، اگر مالی برای تأمین مخارج زوجه‌اش باقی گذاشته یا ولی شوهر مخارجزوجه را بدهد یا کسی پیدا شود که تبرعاً مخارج زوجه را تأمین کند، صبرکردنو انتظار کشیدن بر زوجه واجب است و به هیچ وجه جایز نیست ازدواج کند تااینکه به وفات یا طلاق‌، خودش آگاهی پیدا کند. اگر زوجه مالی نداشت و کسینبود مخارج همسرش را بدهد، اگر خواست می‌تواند صبر کند و اگر قصد ازدواجداشت باید به حاکم مراجعه کند و حاکم از آن روز چهار سال به او مهلتمی‌دهد و در آن مدت حاکم به جست‌وجو می‌پردازد. اگر خبری به دست نیامدحاکم به ولی یا وکیل غایب امر به طلاق می‌کنند، اگر ولی و یا وکیل نداشتیا ولی و وکیل از طلاق خوداری کردند و مجبور کردن شان ممکن نبود حاکم بهولایت شرعی او را طلاق می‌دهد.(23)

دیدیم که دکترین علما و فقها نیز اشاره‌هایی راجع به اعطای حق طلاق یا زنیکه شوهرش غایب شده دارد. چه بر اساس قاعده نفی حرج‌ یا قاعده لاضرر و یاتضرر زوجه از غیبت زوج‌، آن غیبتی که بدون عذر و بهانه باشد. به¬هر حال ازنظر تیوری در نظریه¬های علما و فقها این موضوع مطرح شده تا جلوگیری مردانیباشد که زوجه را ترک می‌کنند و به غیبت طولانی به سر می‌برند. قابل ذکراست که اثبات تضرر زوجه‌، قواعد نفی جرح و لاضرر، غیبت‌های مبتنی بربهانه‌، بر دوش دادرس و قاضی است‌.

فتاوای مجتهدین و فقهای شیعه

می‌دانیم که فتاوای مجتهدین ملهم از برداشت و فهم مجتهد است از روی احکامو خطابات اسلام‌. فتاوا در بین شیعه¬های دوازده امامی جنبه عملی دارد ورساله‌های مجتهدین تیوری فقهی آنان است که در بین مردم شکل قواعد آمره رابه خود گرفته است‌. قاعده «حق طلاق با مرد است‌» و «مرد می‌تواند هرگاهبخواهد زنش را طلاق بدهد» یک قاعده فقهی است که در فتاوای مراجع معظمتقلید، آن دسته از فقهای حاضر نیز به آن تاکید شده و حق طلاق به مرد دادهشده است.

فتوای مرجع عالیقدر مرحوم آیت لله العظمی خویی‌: مسئله 2427 که شوهرنمی‌تواند بیش از چهار ماه با عیال دایمی جوان خود نزدیکی را ترک کند، درمسئله 2426 بیان کرده «… احوط آن این است که مرد در چهار شب یک شب نزدزن دایمی خود بماند.»(24) آیت‌الله العظمی شیخ یوسف صانعی در مسئله 2419توضیح المسائل گفته است‌: «مرد نمی‌تواند زن دایمی خود را به طوری ترک کندنه مثل زن شوهردار باشد و نه مثل زن بی شوهر، لکن واجب نیست هر چهار شب یکشب نزد او بماند.»(25) آیت‌الله العظمی شیخ حسین وحید خراسانی در مسئله 2426 بیان کرده است‌: «مرد بنابر احتیاط واجب در هر چهار شب یک شب نزد زندایمی جوان خود بماند…» و نیز همین مجتهد در مسئله 2427 گفته است‌: «شوهر نمی‌تواند بیش از چهار ماه نزدیکی با زن دایمی جوان خود را ترککند.» نظر آیت‌الله منتظری این است که «بنابر احتیاط مرد باید در چهار شبیک شب نزد زن دایم خود بماند، مگر این که او گذشت کند.» (مسئله 2616) و «شوهر نمی‌تواند بیش از چهار ماه نزدیکی، همسر دایمی خود را ترک کند؛ هرچند ثبوت این حکم در غیر زن جوان محل اشکال است‌. ولی مطابق با احتیاطمی‌باشد.»(26) (مسئله (2618) آیت‌الله ناصر مکارم شیرازی می‌گوید: «مرد حقندارد زن دایمی خود را طوری ترک کند که نه مانند زن شوهر دار باشد نه بیشوهر.» (مسئله 2066) و مرد نمی‌تواند بیش از چهار ماه نزدیکی، همسر دایمیخود را ترک کند. بلکه اگر زن جوان باشد و در این مدت بیم آن برود که بهگناه بیفتد احتیاط واجب آن است که طوری رفتار کند که او به گناهنیفتد.(27) (مسئله 2067).

آیت‌الله العظمی حاج سید علی حسینی سیستانی فتوا می‌دهد «شوهر نمی¬تواندبیش از چهار ماه با زن جوان خود، نزدیکی را ترک کند مگر آنکه نزدیکی برایاو ضرر یا مشقت زیاد داشته باشد یا آنکه زن خود راضی به ترک آن باشد و یاآنکه در ضمن عقد ازدواج ترک آن را بر زن شرط کرده باشد و در این حکم ـبنابر احتیاط واجب ـ فرقی نیست میان اینکه شوهر حاضر باشد یا مسافر، پسبنابر احتیاط جایز نیست سفر غیر لازم را بدون عذر و بدون رضایت همسر بیشاز چهار ماه ادامه دهد.» (مسئله 1165) (28) و «اولی و احوط این است که مرددر هر چهار شب یک شب نزد زن دایمی خود بماند.»(مسئله1164)

امام خمینی در جلد دوم تحریر الوسیله اظهاراتش را چنین بیان کرده است: «منکانت له زوجت واحده‌…ان لا یهجرها و لایذرها کاالمعلقه لاهی ذات بعل ولا مطلقه‌، نعم لها علیه حق المواقعه فی کل اربعت الشهر مرت‌» و در ادامهمی‌‌گوید: «والمشهور انه اذا کانت عند زوجه واحده کانت لها فی کل اربعلیال لیلت و له ثلاث لیل‌.»(29)

در موضوع مذکور امام خمینی ابراز می‌دارد: «ترک نزدیکی با زوجه در بیشتراز چهار ماه جایز نیست مگر اینکه با اذن او باشد، حتا بنابر اقوا اگرمنقطعه باشد. و این حکم اختصاص به نداشتن عذر دارد و اما با وجود عذرمادامی که موجود است مطلقاً جایز می‌باشد، کما اینکه ترس ضرر بر او یازوجه باشد. آیا این حکم اختصاص دارد به شخص حاضر پس اشکالی به مسافر نیستاگر چه سفرش طول بکشد یا هر دو را شامل می‌شود، پس برای مسافر جایز نیستکه سفرش را بیشتر از چهار ماه طول بدهد بلکه در صورت نداشتن عذر بر اوواجب است که جهت ایفای حق زوجه‌، حضور پیدا کند؟ آیا کدام یک از این‌هااست‌؟ دو قول است که اظهر آن‌ها اولی است‌. لیکن به شرطی که مسافرت عرفاًضروری باشد. مانند سفر تجارت یا زیارت یا تحصیل علم و مانند اینها، نهآنکه بنابر احوط به مجرد میل و انس و خوشگذرانی و مانند این باشد.» (مسئله….‌)،(30)

پس از اینکه نظرات فقهی هر یک از مراجع تقلید را ملاحظه کردیم‌، مشاهدهمی‌کنیم که به طور عموم از لحالظ شرعی مرد حق ندارد که زن جوانش را بیش ازچهار ماه ترک کند (وحید خراسانی و منتظری‌) و یا زن دایمی خود را طوری رهاکند که نه مثل زن شوهر دار باشد و نه مثل زن بی شوهر (صانعی و ناصر مکارمشیرازی آیه‌العظمی ناصر مکارم شیرازی) قید کرده «اگر زن جوان باشد و دراین مدت بیم آن می‌رود که به گناه بیفتد، احتیاط واجب این است که طوریرفتار کند که به گناه نیفتد.» البته قابل ذکر است که نظرات فقهی آیات عظامدیگر چون شبیه این نظریات بودند، از اطاله کلام خودداری شد و اکتفا گردیدبه نظریات فقهی همین چند تن از فقها، که ملاحظه فرمودید.

از بین فقهای معاصر مرحوم امام خمینی و آیت‌الله العظمی سیستانی قضیه راکمی بسط داده‌اند و دایره مصادیق را نسبتاً معین‌تر ساخته‌اند. به نظر ایندو فقیه، نیز زوج نمی‌تواند بیش از چهار ماه زنش را ترک کند. منتهاآیت‌الله سیستانی قید زن جوان را ذکر کرده و صراحت نظر معظم‌له این است «که بنابر احتیاط واجب جایز نیست سفر غیر لازم را بدون عذر و بدون رضایتهمسر بیش از چهار ماه ادامه دهد.» و مرحوم امام خمینی از اظهاراتش پیداستکه ترک نزدیکی با زوجه در بیشتر از چهار ماه جایز نمی‌باشد و از ین اصلچند استثنا قایل شده که عبارتند از اینکه‌: زوج می‌تواند زوجه را در بیشتراز چهار ماه ترک کند، در صورتی که به زوجه اذن داده باشد، و یا زوج عذرداشته باشد به نظر حضرت امام خمینی مجوز شرعی برای زوج که زوجه را بیشتراز چهار ماه ترک کند، سفر تجارت‌، زیارت و تحصیل علم و مانند اینهاست و درغیر این صورت مانند اینکه سفر زوج صرفاً میل و انس به خوش گذرانی باشدبایستی زوج برگردد سر خانه و زندگی‌اش‌.

با توجه به نظرات فقهی فقها، این مطلب به دست می‌آید که ترک زوجه توسط زوجدر بیشتر از چهار ماه جایز نیست، مگر زوج عذر داشته باشد و از طرف زوجهماذون باشد. اما چیزی که برای ما واضح و مشخص نیست این است که از نظرات وفتاوای مراجع عالیقدر به طور صریح در نمی‌یابیم که اگر زوجی، زوجه را دربیشتر از چهار ماه ترک کرد و هیچ عذری هم در بین نبود و ماذون هم نبود چهباید کرد؟ آیا نکاح در شرف انحلال قرار می‌گیرد؟ آیا زن حق دارد از حاکمشرع و محاکم طلاقش را بخواهند؟ آیا حاکم و محاکم بایستی به خاطر دفاع ازحقوق خانواده و تضییع حق زن دست به کار شود و با ولایت خودش زن را مطلقهسازد؟ با توجه به اینکه حق طلاق در اسلام با مرد است‌، در این قضیه چهبرخوردی باید شود؟ آیا چه تضمینی در این جا موجود است که اگر زوج زوجه¬اشرا بدون عذر و اذن وی ترک کرد و بیشتر از چهار ماه در خارج از کشور به¬سر‌برد، از حق این زن حمایت شود؟ و دیگر این که کلمات «نمی‌تواند»، «حقندارد» و «جایز نیست‌» مراجع عظام تقلید به چه معنا است‌؟ یعنی اگر زوجبیشتر از چهار سال زنش را ترک کرد و در خارج از کشور به ¬سر برد، اینکلمات چه کار می‌کنند؟ زوجه به کدام مرجع و پناه¬گاهی باید پناه ببرد؟ واصلاً این فتاوا چه راه‌حل عملی در پیش پای جامعه افغانستانی نهاده است‌؟و آیا این زن حق دارد که برای طلاق اقدام نماید یا خیر؟ آیا به عالم دینی‌و بزرگان محلی و حکومت و دولت مراجعه کنند؟ یا اینکه این کلمات فقط در حدیک سفارش است‌؟

به نظر می‌رسد فقها فقط نظر شارع مقدس را بیان کرده‌، مبنی بر اینکه شوهرفلان حق را ندارد و یا جایز نیست و یا نمی¬تواند فلان عملی را انجام بدهدو بیش از این، جنبه عملی را به دوش دادرس و حاکم و محاکم گذاشته‌اند. به¬علاوه اینکه این فتاوا جنبه اخلاقی و دینی دارد. حالا اگر زوجی مرتکبعملی شد که مورد بحث ما است‌، معنایش این است که مرتکب جرم شده است‌،مفهوم فقهی جرم از نقطه نظرات فقها مختلف است‌. مرحوم آیه‌الله العظمیخویی ارتکاب فعل حرام و ترک واجب را جرم می¬داند. برخی از فقها ارتکابگناهان کبیره را جرم می‌داند، بعضی ارتکاب گناه اعم از کبیره و صغیره راجرم قلمداد می‌کند.

امام خمینی ارتکاب گناه کبیره را و دکتر گرجی حقوقدان ایرانی، مخالفتافراد با امر و نواهی کتب و سنت را جرم می‌داند.(31) البته قابل یادآوریاست که جرم با مجازاتی که مبنای قانونی دارد کیفر داده می‌شود، یعنی جرمتخلفی است که قبلاً قانون‌گذار آن تخلف را جرم دانسته و برایش مجازاتتعیین کرده است‌. اما در این جا با توجه به نظرات فقهی مراجع تقلید، اگرترک زوج‌، زوجه را در بیشتر از چهار ماه جرم بدانیم‌، مجازاتش چه می‌تواندباشد؟ آیا چه جریمه‌ای بایستی زوج غایب متقبل شود؟ می‌دانیم که هر جرمیضمانت اجرا باید داشته باشد؟ آیا با عنایت به فتاوای مجتهدین مذکور چهراه‌حلی در پیش داریم‌؟ به نظر می‌رسد که فقط یک راه است که عبارت است از «گور و گردن شوهری که زنش را در بیشتر از چهار ماه ترک می‌کند بدون اذن وعذر» یعنی قضایا را جنبه اخلاقی بدهیم و بگوئیم شرعاً ترک زوج زوجه را دربیشتر از چهار ماه بدون اذن و عذر شرعی جایز نیست‌. اگر کسی ترک کرد، گناهدارد و گناهکار کیفر می‌بیند و کیفر گناهکار جهنم است‌. بنأً فقط ضمانتاجرای فتاوای مذکور در جهت اخلاقمند ساختن جامعه است و در این رهگذر اگرمردی زنش را ترک کرد و مدت ده سال در خارج از کشور به سر برد، او و گور وگردن و حسابش با کرام الاکاتبین‌!

اما این¬گونه تحلیل کجا حق آن زوجه را برآورده می‌کند! حقی که در پرتوفتاوا ایجاد شده است یعنی «زوج نمی‌تواند که‌…» معنایش این است که زوجهحقش این می¬باشد که زوج بالای سرش باشد. اگر این زوج حق زوجه را پشت پازد، آیا داد خواهی‌ می‌ماند به روز یوم الحساب‌؟

حق در اسلام یعنی آنچه که شارع وضع کرده است‌. در حقوق اسلام به جایقوانین و مقررات دو اصطلاح احکام و خطابات به کار رفته‌ است. این احکام وخطابات سه قسم است از جمله تقاضا و یا خواستن، تقاضای انجام دادن افعالمعینی که معنای واجب پیدا می‌کند، هر کس مخالف این تقاضا عمل کند، مجازاتدارد. و تقاضای ترک معینی که معنای حرام می‌یابد، هر کسی مخالفت با تقاضاکند، قابل تعقیب کیفری هستند. از لحاظ این که عملی از نظر اجتماعی قابلمجازات باشد. بایستی تمام ارکان جرم موجود باشد: تجاوز به قانون‌، کردارمادی و قصد و ارتکاب جرم‌. این ارکان مبتنی است بر اصل قانونی بودن جرم‌،لزوم یک عنصر خارجی و مفهوم اراده‌. باید گفت که حالا عمل مرد افغانستانیراجع به ترک همسرش بیشتر از چهار ماه بدون عذر و بدون رضایت زوجه حراماست‌. آیا ضمانت اجرایی حرام چیست‌؟ می‌دانیم که ملاکهای عقلی کیفرهایشرعی مصلحت و مفسده است‌. رعایت مصالح انسانها، معیار تشریع احکام شرعیاست‌. منشای این اعتقاد خود قرآن است‌. چنانکه پیدا است خداوند علت حرمتشراب و قمار را مصلحت انسان ذکر کرده است.‌(23) زناشویی به قول هگل، رابطهبی واسطه اخلاق گرایانه ای است که نخست عنصر سر زندگی طبیعی را در برمی¬گیرد، دوم، اتحاد جنس طبیعی – در خود آگاهی‌، که صرفاً باطنی است ووجود آن به همین دلیل‌، صرفاً بیرونی می¬باشد- به یگانگی معنوی‌، به عشقخود آگاه بدل می‌شود.(33) اگر این رابطه بی¬واسطه اخلاق گرایانه با عملکردیکی از طرفین رابطه مختل شد آن وقت چه‌ باید کرد؟

به تعبیر دیگر اگر ضمانت اجرای فتاوای فقهای دین را اخلاق بدانیم و تخلفاز فتوای شرعی را گناه و ارتکاب عمل حرام‌، آیا در مورد مسئله مناقشه چهحکمی می‌شود؟ به نظر می¬رسد از آنجا که ترک زوج توسط زوجه به مدت طولانیمنجر به فساد زن جوان می‌شود و از آنجا که زوج بدون عذر و رضایت زوجه¬اشرا ترک کرده و از آنجا که ترک زوجه زیر پاگذاشتن خطاب و یا حکم شرعی است‌،و نیز از آنجا که فتاوای فقها مبین حکم شرعی است، از قاعده «حق طلاق بامرد است‌» استثناهایی صورت گرفته است‌. اجرای طلاق توسط حاکم شرع و یانماینده حاکم شرع را از فتاوا نیز استنباط می‌توانیم‌. به علاوه به نظرحقوقدانان، قاعده نفی حرج‌، همچنین نفی عسر و لاضرر نیز مؤید قرارمی‌گیرد. اگر پرسیده شود چطور با وجود ظاهر نص «الطلاق، بید من اخذبالساق‌» بدون حضور زوج انحلال نکاح می¬تواند صورت بگیرد‌؟ می¬توان گفت‌: از آنجاکه زوج، زوجه جوانش را ترک کرده و به مدت طولانی‌ای که در فقه وقانون پیش بینی شده آنهم بدون عذر و بدون رضایت و اذن زوجه‌، هم از فتاوایمراجع تقلید به دست می‌آید و هم از ملاکات عقلی و هم از دکترین علما و هماز قوانین مدونه کشورها اینکه آن زوجه¬ای که زوجش وی را ترک کرده، پس ازدرخواست جدایی و طی کردن مقدماتی از قبیل درخواست از زوج برای عودت بهوطن، پس از طی مراحل پیش بینی شده در قانون، زوجه می¬تواند رها شود.

قانون مدنی افغانستان

راجع به غیابت زوج، جلد اول، جزء چهارم قانون مدنی افغانستان به تفریق بهسبب غیابت اختصاص یافته است. ماده 194 همین قانون صراحت دارد اینکه: «هرگاه زوج مدت سه سال یا زیاده از آن بدون عذر معقول غایب گردد، در صورتیکه زوجه از غیابت وی متضرر شود،‌ می تواند از محکمه مطالبه تفریق نماید. گرچه زوج مالک دارایی بوده و زوجه از آن نفقه خود را تامین کرده بتواند.» باز هم در بند یک ماده 195 همین قانون آمده است: «در صورت غیابت زوج،محکمه بعد از استماع مطالبه تفریق از جانب زوجه، موضوع را به زوج غایب،کتبا اعلام نموده و مدتی را تعیین می¬نماید تا در خلال آن، زوج مذکور بهمسکن فامیل عودت نموده یا زوجه خود را به اقامتگاه خویش طلب نماید. درصورتی که زوج غایب با وجود اعلام محکمه، بدون عذر معقول به غیابت خودادامه بدهد یا اصلا وصول اعلام به زوج غیر ممکن باشد، در چنین احوال،محکمه به تفریق بین زوجین حکم می‌نماید.»

منابع و ماخذ

1- ترمنیولوژی حقوق‌، دکتور جعفری لنگرودی‌، 1346، ابن سینا، تهران‌

2- حقوق مدنی ج 1، دکتور ناصر کاتوزیان‌

3- همان‌

4- همان‌.

5- همان‌

6- همان

7- همان

8- حقوق مدنی ج 1، دکتور کاتوزیان

10- فقه تطبیقی‌، مغنیه‌، پور جوادی‌، بنیاد علوم اسلامی ص 319 ـ 318

11- حقوق مدنی ج 4. دکتور سید حسن امامی‌، کتابفروشی اسلامیه‌، 1374 تهران‌

12- همان‌

13- حقوق مدنی ج 1، دکتور ناصر کاتوزیان‌، ج 3، 1371، تهران‌.

14- همان

15- همان

16- همان‌

17- همان‌

18- همان‌

19- لمعه دمشقیه ج 2، شهید اول‌، دارالفکر، ص 109، 1373 قم‌.

20- فقه تطبیقی‌

21- همان‌

22-همان‌

23- همان

24- توضیح المسائل‌، آیت الله خویی‌، مهر، قم‌، 1412 هجری قمری‌

25- توضیح المسائل‌، آیت الله صانعی‌، نهضت‌، قم‌،1373

26- توضیح المسائل‌، آیت الله منتظری‌، دفتر معظم له‌، قم‌، 1375

27- توضیح المسائل‌، آیت الله ناصر مکارم شیرازی‌، هدف‌، قم‌

28- منتخب توضیح المسائل‌، آیت الله سیستانی‌، مشهد، 1419 هجری قمری

29- تحریرالوسیله ج 2، امام خمینی‌، مکتبه الکاظمی‌، 1366 تهران‌

30- تحریرالوسیله ج 3، (ترجمه‌) امام خمینی‌، انتشارات اسلامی قم‌

31- تأثیر زمان و مکان بر قوانین جزایی اسلام‌، دهقان‌، نشر مدین‌، قم‌، 1376

32- مبانی عدالت جزایی‌، حقوق اسلامی‌، ظفری‌، امیرکبیر،77 تهران

33- عناصر فلسفه حقوق‌، هگل، مهبد ایرانی طلب‌، بند 161، نشر پروین‌،1378، تهران‌

از منابعی دیگری که استفاده شده‌

1ـ تقریرات درس استاد دکتور امینیان مدرس‌، مهر ماه 1375 دانشکده حقوق و علوم اسلامی، دانشگاه آزاد، مشهد

2ـ در آئیه حقوق‌، دکتور حسن حبیبی‌، کیهان‌، 1367، تهران‌

3ـ مکتب‌های حقوقی در حقوق اسلام‌، دکتور محمد جعفر جعفری لنگرودی‌، گنج دانش‌، 1370، تهران‌

4ـ راهنمای طرح دعاوی خانوادگی‌، ساسان نژاد و باقری‌

5ـ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران‌، دکتور ناصر کاتوزیان‌، ج 16،1372، تهران‌

6ـ حقوق خانواده ج 1، یدالله بازگیر، فردوسی‌، 1378، تهران‌