محمّدمهدی کریمی نیا
امروزه بررسی مسأله «تغییر جنسیت» نه تنها از دید پزشکی، بلکه به لحاظ مباحث حقوقی حائز اهمیّت است. اگرچه در گذشته این مباحث کم و بیش وجود داشته، ولی اکنون با پیشرفت تکنولوژی و علم پزشکی، ابعاد جدیدتری در فراروی ما گشوده شده است و در نتیجه آن، ده ها موضوع جدید ایجاد شده، که نیاز است در فقه و حقوق، برای آن ها جواب هایی بیان گردد.
تغییر جنسیّت و مسأله بقای ازدواج
چنانچه یکی از زوجین یا هر دو، جنسیّت خود را تغییر دهند، ازدواج آن ها به چه صورت درمی آید؟ آیا ازدواج همچنان به حال خود باقی است یا این دو از یکدیگر جدا می شوند؟
در این جا، صورت هایی متصوّر است، که حکم هر یک بررسی می شود:
صورت اوّل) این که فقط یکی از زوجین تغییر جنسیّت دهد; در این حالت، ازدواج باطل است چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست. قانون مدنی ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد که برای نمونه می توان از مواد ۱۰۳۵، ۱۰۵۹، ۱۰۶۷، ۱۱۲۲ و ۱۱۲۴ یاد نمود. در ماده ۱۰۶۹ ق. م آمده است: «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین درشخص طرف دیگرشبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است».
در عمل، هنگامی که سر دفتر بخواهد نکاحی را واقع و ثبت کند، برای احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفین رجوع می کند و در صورتی که شناسنامه حاکی از این اختلاف باشد می تواند عقد نکاح را جاری کند و آن را در دفتر رسمی ازدواح به ثبت برساند. البته ممکن است شناسنامه گویای حقیقت نبوده و در واقع، عقد نکاح بین دو هم جنس بسته شده باشد. این نکاح بی شک باطل است ولی برای ابطال سند نکاح و شناسنامه باید به دادگاه رجوع کرد و دادگاه با ارجاع امر به کارشناس (پزشک)، اگر تشخیص دهد که طرفین هم جنس هستند حکم به بطلان نکاح و ابطال سند آن و اصلاح شناسنامه می نماید. می توان فرض کرد که یک نفر خنثی (دو جنسی) که جنبه مردی یا زنی او غالب است با شخص دیگری از جنس مخالف ازدواج کند ولی به مرور زمان در اثر تحولاتی که در وضع جسمی او روی داده آثار تغییر جنسیت، بر فرض که امکان داشته باشد، در او آشکار شود و بالاخره با یک عمل جراحی، تغییر جنسیّت تحقق یابد و بدین سان اختلاف جنس که هنگام عقد نکاح وجود داشته از میان برود. در این صورت آیا ازدواجی که صحیحاً بسته شده باطل می شود یا نه؟ چون اختلاف جنس را هم هنگام عقد و هم در دوران زناشویی باید شرط نکاح دانست و به عبارت دیگر، اختلاف جنس هم ابتدائاً و هم در ادامه شرط است، از این رو، نکاح با تغییر جنسیّت باطل خواهد شد. البته این دادگاه است که باید تغییر جنسیّت را بر اساس نظر کارشناس احراز و حکم به بطلان نکاح از تاریخ تحقق تغییر جنسیّت کند.۸
صورت دوّم) زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیّت می دهند (غیر متقارنین): در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعی برای ابقای ازدواج سابق وجود ندارد. به محض این که یکی از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتی تغییر جنسیّت دهد، علقه زوجیّت حاصل نمی شود بلکه نیاز به اجرای خطبه عقد است.
صورت سوّم) زوجین هر دو، و در زمان واحد تغییر جنسیّت می دهند (متقارنین): در صورتی که زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند، در این که آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل: این که ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد. توضیح این که، حقیقت ازدواج، زوجیّت هر یک نسبت به دیگری است و نه بیش تر. در این صورت، تنها حالت و چگونگی آن در قبل و بعد از عمل جراحی تغییر کرده است. بنابراین، زوج فعلی، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلی قبلاً زوج بوده که در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنی زوجیّت هر یک نسبت به دیگری همچنان به حال خودش باقی است. نهایت آن که، وظیفه هر یک متفاوت با سابق است. مرد فعلی (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یک زن (زوجه) را به عهده داشت و زن فعلی (بعد از تغییر جنسیّت)، قبلاً وظایف یک مرد (زوج) را عهده دار بود. احتمال دوّم: این که ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است; با این بیان که در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیزی دیگری نیز لازم است و آن این که، این مرد، زوج باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف» می گویند یعنی بین دو چیز، فقط از یک طرف یک نسبت خاص وجود دارد که از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدری» که بین علی و جواد وجود دارد یک جانبه است و آن این که علی «پدرِ» جواد است; همچنین است رابطه «پسری» که منحصراً یک جانبه است. در حالی که رابطه «خواهری» که بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادری» که بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است که در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» می گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابهه الاطراف» است که این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیّت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یکدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.
امام خمینی() ـ در تحریر الوسیله ابتدا احتمال دوّم را به صورت احتیاط واجب می پذیرند ولی در نهایت، احتمال اوّل را ترجیح می دهند. وی می گوید: «احتیاط واجب آن است که عقد ازدواج تجدید گردد و زن فعلی (که قبلاً مرد بوده) با مرد دیگر ازدواج نکند مگر این که از همسر سابق خود با طلاق جداگردد و اگرچه بعید نیست که ازدواج سابق همچنان پابرجا باشد (و این دو پس از تغییر جنسیّت نیز، زن و شوهر هستند);۹ در حالی که در نزد بعضی از فقهای معاصر، ازدواج سابق از بین رفته است.۱۰
۴) تغییر جنسیّت و مسأله مهریّه
«مهر» یا «صداق» مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می گردد و مرد ملزم به پرداخت آن است. نهاد مهر در حقوق ایران، مبتنی بر سنّت و مذهب است و نظیر آن را در حقوق غربی نمی توان یافت. حتّی اگر در عقد ازدواج بین زوجین، مهر تعیین نشده باشد، بر اساس ماده ۱۰۸۷ و ۱۰۹۳ قانون مدنی، زن مستحق «مهر المثل» خواهد بود.
حال چنانچه، زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریه می باشد یا این که با انحلال ازدواج سابق، مهریه منتفی بوده و مرد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود؟ در جواب، چهار احتمال یا نظریه را مطرح، و آن ها را به اختصار مورد بررسی قرار می دهیم:
نظریه اوّل) پرداخت مهریه مطلقاً لازم نیست، چه دخول شده باشد یا نه. چون حقیقت ازدواج این است که «مهریه» به عنوان ثمن در مقابل «کابینِ زن» یا «بُضع» است و تغییر جنسیّت موجب انفساخ این معاوضه است پس ثمن به جای اوّل خودش برمی گردد و در وضعیّت جدید، زوج تعهّدی در مقابل پرداخت مهریه نخواهد داشت.
بررسی نظریه اوّل) حقیقت ازدواج ناشی از امر اعتباری ایجاب و قبول است و این که طرفین، زن و شوهر یکدیگر باشند; و «مهریّه» به منزله هدیه ای است که مرد به زن می دهد و در اصل و ذات عقد دخالتی ندارد. بنابراین، پس از تغییر جنسیّتِ یکی از زوجین یا هر دو، در لزوم پرداخت مهریه که قبلاً تعهّد شده است، هیچ تغییری ایجاد نمی کند.
مؤید اوّل) بر اساس مفاد ماده ۱۰۸۷ قانون مدنی چنانچه عقدی بدون مهریه خوانده شود، عقد نکاح باطل نیست بلکه ارجاع به مهرالمثل داده می شود. حال آن که اگر مهریه به عنوان رکن ازدواج باشد، می بایستی عدم ذکر مهریه موجب بطلان عقد گردد. در حالی که فقها و حقوق دانان قائل به صحت ازدواج هستند.
مؤید دوم) چنانچه عقد ازدواج با ذکر مهریه خوانده شود ولی مرد از دادن مهریه استنکاف نماید، عقد ازدواج باطل نیست ولی مرد گناهکار است و زن از طریق قانونی می تواند زوج را ملزم به پرداخت مهریه نماید چه این که بر اساس ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، به مجرد عقد، زن مالک مهریه می گردد.
مؤید سوم) قرآن کریم، ازدواج قبل از تعیین مهریه را قبول دارد ]اگر زنان را قبل از آمیزش جنسی یا تعیین مهر، (به عللی) طلاق دهید، گناهی بر شما نیست. (و در این موقع،) آن ها را (با هدیه ای مناسب،) بهره مند سازید. آن کس که توانایی دارد، به اندازه تواناییش، و آن کس که تنگدست است، به اندازه خودش، هدیه شایسته (که مناسب حال دهنده و گیرنده باشد) بدهد. و این بر نیکوکاران الزامی است.[۱۱
با توجه به آیه شریفه، طلاق قبل از تعیین مهریه، فرض شده است و معلوم است که طلاق فرع بر وجود نکاح است. به عبارت دیگر، نکاح محقَّق شده در حالی که مهریّه تعیین نشده است و چنین نکاحی از سوی حقوق دانان وفقها، حکم به بطلان نشده است.
نظریه دوّم) پرداخت کلّ مهریه لازم است مطلقاً، چه دخول شده باشد یا نه; دلیل این گروه می تواند این باشد که حقیقت مهریه، همان طور که در بررسی نظریه اوّل گفته آمد، یک امر اعتباری و فرع بر اصل و ذات ازدواج است و زوجه مالک کل مهریه است و می تواند هرگونه تصرف در آن بنماید و مقتضای قاعده استصحاب این است که مهریه حتّی بعد از بطلان عقد به خاطر تغییر جنسیّت، به ملکیّت زن باقی است.
این نظریه، مختار امام خمینی() است. وی می گوید: «اگر زنی با مردی ازدواج کند و بعد از ازدواج جنسیّت زن تغییر کند، ازدواج از زمان تغییر جنسیت باطل می شود، و بر مرد، در صورت دخول، پرداخت مهریه لازم است و همچنین بنابر قول اقوی در صورت عدم دخول، پرداخت مهریه لازم است».۱۲
نظریه سوّم: در صورت دخول، پرداخت کل مهریه لازم است و اِلّا نصف مهریه لازم است.
دلیل این گروه، وجود اخبار معتبره، فتوای فقهای اسلام و نیز قانون مدنی ایران است که در تمام این موارد، وجوب کلّ مهریه را منوط به دخول می داند.
عبدالله بن سنان از امام صادق() نقل می کند که از حضرت سؤال شد در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده و دخول نیز صورت گرفته است وضعیت او چگونه خواهد بود؟ حضرت فرمود: در صورتی که دخول صورت گرفته باشد «غسل»، «مهریه» و «عدّه» واجب می گردد.۱۳
امام خمینی می گوید: «به نفس عقد، زن مالک مهریه می گردد و با دخول، ملکیّت تمام مهریّه استقرار پیدا می کند. چنان که مرد قبل از دخول، طلاق دهد، (و زن نیز اگر تمام مهریه را دریافت کرده است) زن نصف کل مهریه را بازپس می دهد…».۱۴
قانون مدنی در ماده ۱۰۹۲ می گوید: هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بیش از نصف مهر را قبلاً داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عیناً یا مِثلاً یا قیمتاً استرداد کند.
با توجه به آنچه گذشت، چنانچه دخول صورت نگرفته باشد و به واسطه تغییر جنسیّت بین زن و شوهر جدایی حاصل شده باشد، پرداخت کل مهریه لازم نخواهد بود.
نظریه چهارم) چنانچه تغییر جنسیّت از سوی زن و بدون اجازه شوهر باشد، هیچ چیز بر شوهر لازم نیست مطلقاً، چه دخول شده باشد و چه نه.
دلیل این گروه این است که شوهر که اقدام به ازدواج نموده و مهریه را به زوجه می پردازد، به این امید و هدف است که همسرش با او زندگی نماید. وقتی زن به واسطه تغییر جنسیّت، خود را از زوجیّت خارج می سازد، یک ضرر مالی بر شوهر وارد ساخته که ضامن آن است. پس اگر مهریه را دریافت داشته، باید تمام آن را به شوهر مسترد گرداند; و اگر دریافت نکرده، حق دریافت آن را ندارد.
بررسی نظریه چهارم) با توجه به گفته فقها و نیز بر اساس ماده ۱۰۸۲ و ۱۱۸۲ قانون مدنی، مقتضای عقد ازدواج این است که زن به مجرد عقد، مالک جمیع مهریه می گردد و فرض هم این است که زن با اقدام به تغییر جنسیّت، حقیقتاً مالی را از شوهر تلف ننموده است. مثلاً ملکی را تصرّف نکرده یا باغی را ویران نساخته، بلکه صرفاً تغییری در بدن خود ایجاد نموده است، کما این که اگر زن از دنیا می رفت، مهریه ساقط نمی شد.
۵) تغییر جنسیّت و مسأله ارث
فردی که تغییر جنسیت داده، از والدین خود به چه سهمی ارث می برد آیا جنسیّتِ فعلی او ملاک است یا جنسیّتِ قبل از تغییر؟ نیز پدر و مادری که تغییر جنس داده است، از فرزند خویش به چه اندازه ای ارث می برد، آیا جنسیّت فعلی او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟
این مسأله در دو حالت بررسی می شود: الف. ارث بردن فرد تغییر جنس داده از والدین خودش ب. ارث بردن والدین تغییر جنس داده از فرزند خویش.
حالت الف) در این حالت، ملاک، جنسیّت فعلی فرزند است. اگر یکی از کسانِ پسر یا دختر تغییر جنس داده بمیرد (مثل پدر یا مادر)، پسرِ فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می برد و همچنین است در سایر طبقات ارث; پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث می برد و بالعکس.
دلیل آن این است که ظاهر ادّله شرعیه، اراده نموده اند فردی را که درحین موت مورِّث، مذکریامؤنث باشد. مثل آیه شریفه: «لِلْذَکَرَ مِثْلُ حَظّ الانثیین»;سهم میراث پسر،به اندازه سهم دودختر باشد.۱۵
قانون مدنی در ماده ۹۰۷ می گوید: «… اگر اولاد متعدد باشند و بعضی از آنها پسر و بعضی دختر، پسر دو برابر دختر می برد».
در مورد ارث بردن فرزند از والدین اختلاف بین فقها وجود ندارد. تقریباً تمام کسانی که مسأله تغییر جنسیّت را مطرح ساخته اند، ملاک را جنسیّتِ فعلی در زمان موت مورِّث مدّ نظر قرار داده اند.
حالت ب) در این حالت، احتمالاتی مطرح است:
احتمال ۱) والدین تغییرِ جنس داده، اصلاً از فرزند خود ارث نمی برند و رابطه ارثیّت به طور کامل قطع می گردد.
این احتمال بعید است. چون تغییر جنسیّت از موانع ارث محسوب نمی شود. قانون مدنی ایران که متخذ از فقه امامیه است، به مواردی از موانع ارث اشاره دارد. در ماده ۸۸۰ می گوید: «قتل از موانع ارث است…»; در ماده ۸۸۱ می گوید: «کافر از مسلم ارث نمی برد…»; و در ماده ۸۸۲ و ۸۸۳ به مانع بودن «لعان» و «انکار سببیّت» اشاره دارد; و در ماده ۸۸۴ به ولدالزنا اشاره دارد. بنابراین، نه در فقه امامیه و نه در قانون مدنی به مانع بودنِ تغییر جنسیّت اشاره ندارد و والدین تغییر جنس داده می توانند از فرزند خود ارث ببرند.
احتمال ۲) احتمال دوم این است که ارث می برند. ولی در این احتمال هم دو مبنا وجود دارد: مبنای اوّل: ارث بردن به لحاظ زمان تولید مثل. مبنای دوّم: ارث بردن به لحاظ خویشاوندی و اولویت.
امام خمینی می فرمایند: «لکن اشکال باقی می ماند در ارث پدر، مادر، جدّ و جَدّه; که اگر پدر تغییر جنسیّت دهد نه پدر فعلی محسوب می شود و نه مادر فعلی، و هم چنین است اگر مادر تغییر جنس داده باشد، مرد فعلی نه مادر است و نه پدر. در این صورت آیا از نظر تولید مثل حالِ انعقاد نطفه ارث می برند یا به خاطر خویشاوندی و اولویت، یا این که ارث نمی برند (سه احتمال)؟ در این مسأله تردید وجود دارد و بهتر این است که بگوییم ارث می برند و ارث آن ها به لحاظ انعقاد نطفه است. بنابراین، برای پدر در حال انعقاد نطفه ۳۲ و برای مادر ۳۱ می باشد و احتیاط مستحب این است که با هم مصالحه نمایند.»۱۶
۶) تغییر جنسیّت و مسأله عدّه
چنانچه زن تغییر جنسیّت دهد ازدواج سابق باطل می گردد. حال آیا بلافاصله بعد از تغییر جنسیّت، می تواند ازدواج نماید یا باید عِدّه نگه دارد؟ احتمال اوّل: تغییر جنسیّت همانند مرگ و طلاق است و نیاز به عدّه دارد; چون غایت و هدف عِدّه، رعایت حرمت شوهر است. احتمال دوّم: تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه می گردد; چون حکم عدّه، از احکام مربوط به زنان است و توهم وجود آن برای مردان وجود ندارد. قانون مدنی در ماده ۱۱۵۰ در تعریف عده می گوید: «عدّه عبارت است از مدّتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند»; پس به مجرد این که زنی با تغییر جنسیّت، به جنس مرد تبدیل گردد لازم نیست عدّه نگه دارد. احتمال دوّم، با کلام فقهای امامیه و قانون اساسی سازگار است.
۷) تغییر جنسیّت و مسأله عناوین خانوادگی
آیا اگر برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهند، رابطه برادر و خواهر به طور کامل قطع می گردد یا نه؟
امام خمینی  در این باره می گوید: «اگر هر یک از برادر و خواهر تغییر جنسیّت دهد و به جنس مخالف درآید، نسبت آن دو به یکدیگر قطع نمی شود، بلکه برادر، خواهر می شود و خواهر، برادر; و نیز اگر دو برادر با دو خواهر تغییر جنسیّت دهند (دو برادر، دو خواهر می شوند و دو خواهر، دو برادر می شوند)، و اگر عمویی تغییر جنسیّت دهد، تبدیل به «عمّه» و اگر عمّه ای تغییر جنسیّت دهد تبدیل به «عمو» می شود; همچنین با تغییر جنسیّت، دایی به «خاله» و خاله به «دایی» تبدیل می گردند».۱۷
توضیح بیش تر آن که عناوین دو قسم است: ۱. عناوین مشترک مثل عنوان عمو، دایی، خاله و عنوان فرزندی. ۲. عناوین مختص. الف. از قبیل عنوان پدر و مادر است. ب. از قبیل عنوان پسر، دختر، برادر و خواهر است. چنانچه عنوان خانوادگی، از عناوین مشترک باشد، تغییر جنسیت فرد، هیچ تغییری در آن عنوان ایجاد نمی کند. مانند عنوان فرزندی، دایی، عمو و خاله، به این معنا که اگر کسی تغییر جنسیّت دهد از عنوان فرزندی خارج نمی شود و او همچنان فرزند والدین خود محسوب می شود اگرچه فرزندِ فعلی پسر است و در حالت قبل از تغییر جنسیّت، دختر بوده است یا بالعکس. نیز داییِ این فرد که تغییر جنس داده، همچنان دایی او محسوب می شود و همچنین است عنوان عمو و خاله.
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قِسم الف) باشد مثل عنوان پدر بودن یا مادر بودن; سؤالی که مطرح است این است که اگر پدر یا مادر تغییر جنس دهند آیا بر «پدر»، عنوان «مادر» صادق است یا نه و نیز چنانچه «مادر» تغییر جنسیّت دهد آیا عنوان «پدر» بر او قابل صدق است؟
در جواب باید گفت: از آنجایی که عنوان پدری و مادری به لحاظ انعقاد نطفه است پس با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقی است و عنوان پدر به عنوان مادر تبدیل نمی شود و بالعکس. همین مطلب در مورد «جَدّ» و «جَدّه» هم جریان دارد که با تغییر جنسیّت، عنوان پدربزرگ به عنوان مادربزرگ تبدیل نمی گردد و بالعکس.
اگر عنوان خانوادگی از عناوین مختص (قسم ب) باشد، مثل عنوان پسر، دختر، برادر، خواهر، عمو، عمّه، دایی و خاله که در مورد این ها، حالت کنونی ملاک و مبنا است. پس اگر تغییر جنسیّت دهد، عنوان دختر را پیدا می کند و نیز اگر «برادر»، «عمو» و «دایی» تغییر جنسیّت دهد به «خواهر»، «عمّه» و «خاله» تبدیل عنوان می شود.
۸) تغییر جنسیّت و مسأله ولایت و سرپرستی کودکان
بر اساس ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی، «برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت. پس از انقضا این مدّت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آن ها با مادر خواهد بود».
حال چنانچه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، حضانت و سرپرستی کودکان چگونه خواهد بود؟
حالت اوّل) تغییر جنسیّت مادر به مرد; در این حالت ولایت بر اولاد صغار پیدا نمی کند. آن عنوانی که ولایت برای آن ثابت می گردد عنوان اَب (پدر) است که از منیِ او، فرزند به وجود آمده است و همان طور که در گفتار قبل بیان گردید، عنوان پدر بودن و مادر بودن، از عناوین خاص است که با تغییر جنسیّت، این عنوان همچنان باقی است. بنابراین، مادر به محض تغییر جنسیّت، پدر نمی گردد بلکه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق می گردد.
امام خمینی می گوید: «لو تغیّر جنس المرأه لا یثبت لها الولایه علی الصغار، فولایتهم للجدللأب و مع فقده للحاکم». یعنی: اگر جنس مادر (به مرد) تغییر کند، برای او ولایت بر کودکان ثابت نمی شود. بلکه ولایت کودکان برای جدِّ پدری است و اگر جدّ پدری نداشت به عهده حاکم شرع است.»۱۸
ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی می گوید: «هر یک از پدر و جدّ پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند»; و ماده ۱۱۸۲ قانون مدنی می گوید: «هر گاه طفل هم پدر و هم جدّ پدری داشته باشد و یکی از آن ها محجور یا به علّتی ممنوع از تصرّف در اموال مولّی علیه گردد، ولایت قانونی او ساقط می شود»; و در ماده ۱۱۸۵ قانون مدنی می خوانیم: «هر گاه ولی قهری طفل محجور شود مدعی العموم مکلّف است مطابق مقررات راجعه به تعیین قیّم، قیّمی برای طفل معین کند».
حالت دوّم) تغییر جنسیّت پدر به زن; در این حالت دو نظریه وجود دارد:
نظریه اول) «چنانچه جنس مرد به جنس مخالف تغییر نماید، ظاهر آن است که ولایتش بر کودکان ساقط می گردد»۱۹
دو دلیل برای نظریه فوق می توان بیان داشت: دلیل اوّل: ولایت بر عنوان «أب» مترتب است و به این مرد بعد از تغییر جنسیّت، صدق «أبْ» یا پدر نمی شود. دلیل دوّم: ولایت برای پدری ثابت است که باقی بر صفت رجولیّت باشد و با تغییر جنسیّت، این صفت از بین رفته است بنابراین، ولایت او بر کودکانش ساقط است.
نظریه دوّم) چنانچه مرد به جنس مخالف، تغییر جنس دهد، این شخص همچنان نسبت به فرزندانش ولایت دارد. چون اولاً، بر این مرد که به جنس مخالف تبدیل شده، عنوان «پدر» همچنان صادق است و فرزند او می تواند بگوید که این شخص پدر من است که اکنون به جنس مخالف تبدیل شده است. به عبارت دیگر، عنوان اُبوّت یا پدری بر فردی صادق است که فرزند از منی او ایجاد شده است. برای مثال اگر مرد با همسرش مجامعت نماید و سپس مرد برای ابد غایب گردد و فرزندی به وجود آید شکی نیست که آن مرد، پدر فرزند محسوب می شود در حالی که هیچ نقشی نداشته مگر ادخال منی در رحم مادر بچّه، و همین مقدار برای صدق عنوان أبْ کافی است اگر چه جنسیّت او تغییر یابد.
و ثانیاً از ادّله شرعیه مانند روایات نمی توان استظهار نمود که ولایت به حالت «رجولیت» اختصاص دارد بلکه این معنا قابل استظهار است که ولایت برای «پدر» است; یعنی آن کسی که در زندگی زناشویی، فرزند از منی او ایجاد شده است. بعد از تغییر جنسیّت، بقای ولایت به وسیله استصحاب قابل اثبات است و نمی توان گفت موضوع تغییر کرده است چون بدیهی است که این شخص همان کسی است که ولایت بر کودکانش، برای او ثابت بود و الان استصحاب می گردد.
پی نوشت ها
۱ـ وسایل الشیعه، المکتبه الاسلامیه، ج ۱۷، ص ۵۷۶، حدیث ۵ و نیز تهذیب الاحکام، دارالکتب الاسلامیه، ج ۹، ص ۳۵۴، حدیث ۵.
۲ـ مجله فقه اهل البیت، شماره ۷، به نقل از روضه المتقین، ج ۱۱، ص ۳۶۴.
۳ـ محمد مؤمن، کلمات سدیده فی مسائل جدیده، (قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ۱۴۱۵)، ص ۱۰۷.
۴ـ همان، ص ۱۰۷; دکتر صفایی در مورد تغییر جنسیّت می گوید: «ولی به نظر می رسد که تغییر جنسیّت به معنی دقیق کلمه، فرضی بیش نیست به طوری که کارشناسان پزشکی گفته اند، تغییر جنسیّت در افرادی که زن یا مرد کامل هستند و ابهام در آن ها مشاهده نمی شود به هیچ وجه امکان پذیر نمی باشد و فقط در مورد افراد دو جنسی (هرمافرودیت) که ابهام و اختلال جنسی از نوع ژنتیکی و کروموزومی و نشانه های دیگر از این قبیل دارند، تعیین جنسیّت با آزمایش های پزشکی و بررسی های علمی ممکن است; یعنی با این گونه آزمایش ها و بررسی ها معلوم می شود که مرد یا زن معرفی شده، از جنس دیگر بوده است. [ر. ک. دکتر صفایی و دکتر امامی، حقوق خانواده، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۷۴)، ج ۱، ص ۴۵]
۵ـ شهید ثانی، شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۸، ص ۲۰۵، کتاب المیراث، فی التوابع.
۶ـ همان منبع، ج ۸، ص ۱۹۱ ـ ۲۰۵.
۷ـ دکتر علی رضافیض و دکتر علی مهذب، ترجمه کتاب لمعه، (تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۶۶) ج ۲، ص ۲۲۳، به نقل از جامع عباسی، چاپ سنگی، ص ۲۲۷.
۸ـ حقوق خانوداه، پیشین، ص ۴۴ و ۴۵.
۹ـ امام خمینی(رحمه الله)، تحریر الوسیله، (تهران، انتشارات کاظمینی، ۱۳۶۶ هـ. ش)، ج ۲، ص ۵۵۹، مسأله ۴: «الاحوط تجدید النکاح و عدم زواج المرأه الفعلیه بغیر الرّجل کان زوجته اِلّا بالطلاق باذنهما و اِن لایعبد بقاء نکاحهما».
۱۰ـ محمّد مؤمن، پیشین، ص ۱۱۰; «فالأقرب عدم بقاء النکاح و ان استقرب سیّدنا الاستاذ الامام الراحل قدّس سره فی تحریر الوسیله بقائه، و اللّه العالم».
۱۱ـ بقره: ۲۳۶.
۱۲ـ تحریر الوسیله، پیشین، ج ۲، ص ۵۵۹، مسأله ۳.
۱۳ـ وسایل الشیعه، ج ۱۵، ص ۶۵، باب ۵۴، حدیث ۱.
۱۴ـ تحریرالوسیله، پیشین، ص ۲۶۹،کتاب النکاح، فصل فی المهر، مسأله ۱۵.
۱۵ـ نساء: ۱۱.
۱۶ـ تحریر الوسیله، پیشین، ص ۵۶۴.
۱۷ـ همان، ج ۲، ص ۵۶۰.
۱۸ـ کلمات سدیده فی مسایل جدیده، پیشین ص ۱۱۶.
۱۹ـ تحریر الوسیله، پیشین، ص ۵۵۹، مسأله ۶.
منبع: نشر عدالت