بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین
بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین
بررسی احکام فقهی و حقوقی حمل و جنین
۳ _ وصیت بر حمل
در مقاله قبل دو حکم از احکام حقوقی حمل مورد مطالعه قرار گرفت و در مقاله حاضر وصیت بر حمل مورد بحث قرار می گیرد. قبل از هر چیز باید روشن شود که اصل و قاعده اولی در احکام حقوقی حمل چیست ؟ یعنی آیا اصل اولی ایجاب می کند که حمل از حقوق مدنی متمتع شود مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد؟ یا اینکه حمل حکم معدوم را دارد و از هیچ حقی سهمی ندارد مگر آنکه خلافش ثابت شود ؟
از کلمات بعضی از فقها استفاده می شود که حمل فاقد قابلیت تملک می باشد و در حکم معدوم است و موارد ارث و وصیت به دلیل خارجی این اصل و قاعده خارج شده است ممکن است گفته شود که حمل موجود تلقی می شود و دارای حق تمتع است و مورد وقف ابتدائی بر حمل دلیل اجماع از تحت قاعده فوق خارج شده است این نظریه صحیح به نظر می رسد یعنی حمل موجود است و از حقوق مدنی برخوردار می شود و وصیت بر او همانند ارث صحیح می باشد و حتی وقف بر حمل قطع نظر از اجماعی که برخلاف آن ادعا شده است صحیح به نظر می رسد.
نظریه فقهای امامیه :
۱ _ مفید قده در مقنعه می گوید فان وصی للحمل فالوصیه ماضیه یعنی اگر موصی بر حمل وصیت کند وصیت او نافذ است اگر جنین سقط شود موصی به میراث ورقه موصی میگردد و اگر زنده متولد شود و سپس بمیرد آن موصی به به نزدیکترین کسان حمل که وارث او هستند می رسد.
۲ _ شیخ در نهایه نیز نظیر این عبارت را دارد.
۳ _ در کتاب مسبوط آمده است ( تجویز الوصیه للحمل و الوصیه به اذاکان مخلوقا حال الوصیه و خرج حیا).
ترجمه : وصیت بر حمل مانند این که کسی مالی را بر جنین که در رحم مادر است وصیت کند و وصیت به حمل مانند این که کسی بچه گوسفندی را که در شکم مادرش است بر شخصی وصیت کند در ه دو مورد صحیح است مشروط بر اینکه موصی له در اولی و موصی به در دومی وجود داشته باشد.
۴ _ محمد بن ادریس در کتاب سرائر وصیت به حمل را صحیح می داند یعنی در صورتی که حمل زنده متولد شود هر چند بلافاصله نیز بمیرد به , به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند.
۵ _ در کتاب وسیله آمده است ( وان اوصی لحمل صح بشرطین بکونه مخلوقا حال الوصیه و خروجه حیا).
وصیت بر حمل به دو شرط صحیح است یکی اینکه حمل در حین وصیت وجود داشته باشد و دیگر اینکه در حین تولد زنده باشد.
۶ _ ابن زهره در غنیه می نویسد : ( و تجوز الوصیه للحمل فان و لدمیتا فهو لورثه الموصی ) وصیت بر حمل جایز است و اگر او حمل مرده متولد شود موصی به , به ورثه می رسد.
۷ _ علامه در تبصره می نویسد : و تصح الوصیه للحمل بشرط و قوعه حیا وصیت بر حمل در صورتی صحیح است که او حمل زنده متولد شود.
۸ _ در ارشاد الاذهان آمده است : و تصح للحمل و یملک ان انفصل حیا ولو سقط میتا بطلب ولومات بعد سقوطه فهی لورثته.
در این عبارت به سه مساله اشاره شده است وصیت بر حمل صحیح است و اگر زنده متولد شد مالک می شود مستنبط از این جمله حمل بعد از انفصال مالک می شود و نیاز به قبول ندارد و اگر مرده به دنیا بیاید وصیت باطل می شود و اگر بعد از سقوط بمیرد وصیت به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند و قبول ورثه نیز لازم نیست.
۹ _ محقق در مختصر می نویسد : و للحمل بشرط و قوعه حیا وصیت بر حمل صحیح است بشرط آنکه زنده متولد شود.
۱۰ _ سید علی طباطبائی در شرح عبارت فوق می گوید : بلاخلاف اجده .
در این حکم مخالفی ندیده ام.
۱۱ _ محقق در شرایع آورده است و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستقر بانفصاله حیا وصیت برای حمل موجود صحیح است و هنگامی استقرار پیدا می کند که به دنیا آمده باشد.
۱۲ _ در کتاب جواهر در شرح عبارت فوق آمده است : مخالفی در این حکم ندیده ام برای اثبات آن به ادله ای که دلالت بر جواز وصیت دارند , استناد کرده است.
۱۳ _ شهید ثانی در مسالک در شرح عبارت شرایع می نویسد : ثم وجوده حال الوصیه شرط لصحتها و ان لم تلجه الروح لکن استقرارها مشرو بوضعه حیا با دو شرط وصیت بر حمل را صحیح و نافذ می داند.
۱۴ _ شهیدین در شرح لمعه نیز وصیت بر حمل را به شرط موجود بودن در زمان وصیت و زنده متولد شدن آن می دانند.
۱۵ _ شیخ اعظم انصاری قده نیز در این خصوص می نویسد ( و تصح الوصیه للحمل الموجوده و تستقر انفصاله حیا ولو وضعته میتاً بطلت الوصیه ولو وقع حیا ثم مات کانت الوصیه لورثته ).
وصیت بر حمل موجود صحیح است و با زنده متولد شدن استقرار پیدا می کند و اگر مرده به دنیا آمده وصیت باطل می شود و اگر بعد از تولید بمیرد وصیت به ورثه او حمل اختصاص پیدا می کند .
۱۶ _ در جامع المدارک آمده است و اما الوصیه للحمل فالظاهر هر عدم صحتها بشر وقوعه حیا و ان لم تحلها الحیاه وصیت بر حمل به شرط اینکه زنده متولد شود صحیح می باشد .
۱۷ _ محقق خوئی در منهاج الصالحین می نویسد (لواوصی لحمل فان و لذ حیا ملک الموصی به و الابطلت الوصیه و رجع المال الی ورثه الموصی).
اگر بر حمل وصیت کند و او زنده متولد شود مالک وصی به می شود و گرنه وصیت باطل می شود و مال به ورثه موصی بر می گردد.
۱۸ _ امام در تحریر الوسیله آورده است ( و تصح للحمل بشرط وجوده حین الوصیه و ان لم تجله الروح و انفصاله حیا) وصیت بر حمل دو شرط صحیح است یکی اینکه او در حین وصیت وجود داشته باشد هر چند دارای روح نباشد دوم اینکه زنده متولد شده باشد.
نظریه فقهای اهل سنت
۱ _ در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته گروهی از حنفیه نام برده شده اند که قائل به صحت و وصیت بر حمل هستند مشروط بر اینکه در حین وصیت وجود داشته باشد و زنده متولد شود.
۲ _ شافعیه نیز به صحت وصیت بر حمل معتقدند و تنفیذ وصیت را مشروط به دو شرط فوق می دانند.
۳ _ حنبلی ها نیز با دو شرط فوق وصیت بر حمل را صحیح می دانند و هر دو گروه معتقدند بر اینکه اگر زنی از شوهر خود جدا شده باشد و فرزندی به دنیا بیاورد که بیش از چهار سال از زمان جدائی او تا تولد فرزندش بگذرد وصیت بر چنین عملی صحیح نیست زیرا که درازترین مدت حمل را چهار سال می دانند اگر زیادتر از آن باشد معلوم می شود که او حمل در زمان وصیت وجود نداشته است اگر فاصله تولد با جدائی او به مدت چهار سال باشد وصیت بر حمل صحیح خواهد بود ولیکن حنفی ها عقیده دارند که درازترین مدت حمل دو سال است اگر فاصله جدائی و تولد کمتر از دو سال باشد وصیت صحیح خواهد بود.
۴ _ مالکی ها وصیت بر حمل را مشروط بر اینکه زنده به دنیا بیاید جایز و نافذ می دانند اما وجود حمل را در حین وصیت لازم نمی دانند آنها وجود موصی له را زمان وصیت و نه در زمان موت موصی شرط نمی دانند.
مستفاد از کلمات فقها دو موضوع باید مورد توجه قرار گیرد.
الف _ وجود حمل در حین وصیت ولو در ضمن یکی از مراحل جنین.
آیا شرط است که حمل در حین وصیت وجود داشته باشد؟ از فقهای اهل سنت تنها مالکی ها این شرط را لازم نمی دانند نه در زمان وصیت و نه در زمان موت موصی .
برای مثال اگر موصی بر حمل که وجود ندارد وصیت کند و سپس بمیرد بعد از مردن او حمل وجود پیدا کند وصیت صحیح و نافذ خواهد بود.
بقیه فقهای اهل سنت وجود حمل را در صحت وصیت ضروری می دانند چنان که قبلاً گفته شد کلمات فقهای امامیه در این معنی صراحت دارد.
چگونه معلوم می شود که حمل در زمان وصیت وجود داشته است ؟
وجود حمل در زمان عقد وصیت گاهی روشن است یعنی خود زن حامل یا زنهای دیگر می توانند تشخیص بدهند که حمل وجود دارد و گاهی می شود ما در نیز نمی توانند بفهمد که حامله است یا نه مانند روزهای اولیه انعقاد نطفه که پی بردن به وجود آن مشکل است.
فقها برای کشف وجود عمل در حین وصیت راه حلی ارائه داده اند : در مورد زن شوهردار که در اختیار شوهرش باشد اگر فاصله عقد وصیت و تولد کودک از ۶ ماه باشد معلوم می شود که حمل در زمان وصیت وجود داشته است زیرا نوزاد کمتر از ۶ ماه زنده نمی ماند واقل حمل بالاتفاق ۶ ماه است ولی اگر فاصله آنها زیادتر باشد علم به وجود حمل در حین وصیت حاصل نمی شود زیرا محتمل است که نطفه بعد از وصیت منعقد شده باشد.
ولی اگر زن شوهر نداشته باشد و یا شوهرش از او دور باشد راه کشف حمل این است که فاصله تولد و عقد وصیت به اندازه اقصای حمل یا کمتر باشد و قبل از این اقصای حمل از دیدگاه فقهای امامیه و فقهای اهل سنت و قانون مورد بررسی قرار گرفت.
برای مثال اگر کسی بر حمل زن خود وصیت کند و بعد از وصیت با آن زن نزدکی بکند و بمیرد اگر این زن بعد از اقصای حمل (۱۲ ماه) یا کمتر وضع حمل کند این وصیت محکوم به صحت است.
ولی اگر مرد موصی بعد از وصیت ماه ها بلکه روزها زنده بماند. این وضع حمل کاشف از وجود جنین در حین وصیت نیست زیرا محتمل است که نطفه شده باشد چون شوهر زنده بوده است و احتمال او با زن از وصیت موجب بطلان وصیت است.
در مثال اول هر چند احتمال زنا یا شبهه نیز وجود دارد ولکن احتمال زنا در باره زن مسلمان مردود است و احتمال و طی به شبهه نادر است و می توان بر آن ها ترتیب اثر داد.
عباراتی که از فقهای امامیه در گذشته نقل شد جملگی شرط زنده به دنیا آمدن حمل را لازم دانسته اند از جمله : محقق در شرایع می گوید: (و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حیا) فقهای اهل سنت نیز جملگی برآنند و کلیه مذاهب اربعه در وصیت به حمل زنده به دنیا آمدن حمل را شرط می دانند.
مستفاد از کلمات سید یزدی در ملحقات عروه زنده متولد شدن حمل شرط نیست او می گوید :
در ارث قبول کرده ایم که باید حمل زنده به دنیا بیاید تا بتواند وارث شود به خاطر نص خاص است که در ارث وارد شده است از اینجا است که ما در وصیت به حمل شرط زنده به دنیا آمدن حمل را مورد اشکال و مناقشه قرار دادیم.
قائلین به اشتراط به ادله زیر استناد کرده اند:
۱ _ اگر حمل زنده به دنیا نیاید قابلیت تملک را ندارد.
۲ _ چنانکه خواهد آمد ارث حمل متوقف بر این است که زنده متولد شود و در مورد وصیت نیز به همین نحو می باشد.
۳ _ اجماع .
وجود اول و دوم قابل مناقشه است و در وجه دوم نباید وصیت را بر ارث قیاس کرد زیرا در ارث نص خاصی وجود دارد که زنده متولد شدن حمل را شرط ارث می داند ولی در وصیت چنین نصی وجود ندارد وجه اول نیز لامانع است زیرا که تملیک و تملک از امور اعتباری است و می توان برای حمل حتی اگر مرده متولد شود اعتبار مالکیت کرد در نهایت اثر این مالکیت انتقال به ورثه است که نظیر آن در فقه وجود دارد مانند جنایاتی که بر میت وارد می شود از قبیل بریدن سرمیت ودیاتی که برای آن جنایات داده می شود مال میت به حساب می آید و در امور خیریه به مصرف می رسد بلکه دیه خطای محض یا شبه عمد نیز ابتدا به میت و از وارث او می رسد و اگر بدهکار باشد یا وصیتی کرده باشد , از آن دیه دیون او پرداخت می شود و ثلث آن در وصیت مصرف می شود از روایات نیز استفاده میشود که مالکیت دیه بتدا بر میت اعتبار می شود و از او به وارث انتقال می یابد.
در صحیحه ابن سنان آمده است قضی امیر المومنین علیه السلام : (ان الدیه یرثها الورثه) در عبارات فقها نیز نظیر آن به چشم می خورد: (یرث الدیه کل مناسب او مسابب) یعنی خویشاوندان نسبی و سببی از دیه ارث می برند این عباراتها شاهد آن است که اعتبار مالکیت بر مرده ها قابل توجیه است تا چه رسد به حمل اخبار و احادیث فراوان در این خصوص وارد شده است و جملگی بر این دلالت دارند که اگر کسی وصیت کشته شود از دیه او دیون او ثلث وصیت پرداخت می شود بنابراین دلیل اشتراط زنده متولد شدن حمل در وصیت تنها اجماع است.
به نظر می رسد که در اینجا اجماع هم وجود ندارد و اجماعی که ادعا شده است اعتبار ندارد.
توضیح : به عقیده امامیه اجماع بماهواجماع قطع نظر از منکشف هیچ رزش و اعتبار ذاتی ندارد بلکه هنگامی اعتبار پیدا می کند که بطور قطع و جزم کاشف از رای معصوم باشد بنابراین اجماع یک دلیل مستقل در عرض کتاب و سنت نیست بلکه اجتماع داخل در سنت است بعد از این مقدمه کوتاه باید با دید این اجماعی که در این مورد ادعا شده است می تواند بطور قطع و یقین کاشف از رای معصوم باشد؟
مطلب مهم این است که از چه طریقی می توان کاشفیت اجماع را به دست آورد ؟
در این مقام طرق و راههای ارائه نموده اند که مهم ترین آنها چهار طریق ذیل است لازم به توضیح است که دو طریق اول زمان غیبت کاربرد ندارد.
۱ _ طریق حس یا تضمینی ( اجمع دخولی)
۲ _ طریق تقریر ( اجماع تقریری )
۳ _ طریق لطف ( اجماع لطفی) که شیخ طوسی قده بر آن قائل است.
۴ _ طریق حدس ( اجماع حدسی)
در دو طریق اخیر الذکر شرط است که همه فقهای عصر و یا ائمه در یک مساله ای متفق الرای باشند و گرنه اجماع و یا حدسی مصداق پیدا نخواهد کرد.
حالا باید دید در مساله مورد نظر می توان ادعا کرد که همه فقهای اعصار یا لااقل یک عصر فتوی به آن داده اند یعنی رای همه فقها این است که در وصیت به حمل زنده متولد شدن آن شرط است ؟
اولا : همه فقهای ما حتی یک عصر تالیفات ندارند تا آرای آنها از روی تالیفاتشان به دست آید .
ثانیاً : همه آنهایی که تالیف دارند و در فقه تحقیقاتی کرده اند در باب وصیت مطلب ذکر نکرده اند بعضی ها عبادات را مورد توجه قرار داده اند و بعضی دیگر عقود معاوضی را بر آنها ضمیمه کرده اند و از عقود غیر معاوضی مانند وصیت سخنی به میان نیاورده اند و اگر وصیت را نیز مورد بحث قرار داده باشند از وصیت به حمل سخن نگفته اند پس چگونه می توان گفت که مساله اجماعی است از اینجا است که بیشتر فقها تعبیرشان این است (اما الوصیه للحمل فانظاهر عدم الخلاف فی صحتها بشرط و قوه حیا) یعنی واژه عدم الخلاف دلیل بر اجماعی بودن مساله نیست.
ثالثاً فقها برای اثبات این نظریه (شرط زنده متولد شدن )به دو دلیل عقلی و نقلی استناد کرده اند بنابراین , اجماع مستند است و اعتباری ندارد.
از آن چه گفته شد این نتیجه به دست آمد که شرط زنده شدن خالی از اشکال نیست بلکه می توان گفت که عمومات ادله وصیت خلاف آن را می رساند برای مثال اگر موصی برای حملی وصیت کند و بمیرد سپس حمل مرده متولد شود و موصی را به وراث حمل ندهند , آیا این امر مشمول آیه شریفه (فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه) نمی شود ؟ کسانی که تحلف کرده اند و به وصیت فوق عمل نکرده اند چه دلیلی در دست دارند که دلالت بر بطلان وصیت کند؟
علامت زنده متولد شدن
فقهای امامیه نوعا حرکت طفل را پس از ولادت علامت زنده متولد شدن دانسته اند.
۱ _ چنانکه در ارشاد الاذهان آمده است حمل به شرط اینکه زنده متولد شدن ارث می برد هر چند تولد در اثر جنایت باشد مشروط بر اینکه حرکت او مستند به حیات باشد.
۲ _ شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می نویسد 🙁 ولا یشترط استقرار حیاته بعد انفصاله ولا استهلاله لجواز کونه اخرس بل مطلق الحیا المعتبره بالحرکه البینه).
در زنده متولد شدن استقرار در حیات شرط نیست و همچنین لازم نیست صدای اولیه از او شنیده شود زیرا که ممکن است لال باشد بلکه مطلق حیات کفایت می کند که حرکت بین بر آن دلالت کند.
۳ _ در مسالک الافهام آمده است : زنده متولد شدن با صدای اولیه گریه و عطسه و خمیازه مکیدن پستان و مانند این گونه حرکات نشانه حرکت زنده ها است سپس می گوید : استقرار حیات شرط نیست و صدای اولیه هم لزومی ندارد زیرا ممکن است لال باشد.
۴ _ عبارت جواهر نیز در این معنی صراحت دارد (خصوصاً بعد ملاحظه اطباق الاصحاب علی کون المدار ما ذکر نادون خصوص الاستهلال) از این عبارت استفاده می شود که در نظر اصحاب و فقها راه اثبات حیات حرکت است و صدای اولیه که از آن به استهلال تعبیر می شود ملاک زنده بودن نیست.
دو روایت صحیح نیز در این خصوص وارد شده است که راه اثبات حیات را تنها حرکت می داند یکی صحیح حکم بن عتبه است که در آن آمده است : (اذا تحرک تحرکا بنیا ورث فانه ربما کان اخرس).
حکم از امام باقر علیه السلام پرسید : بچه ای متولد شد و صدائی از او شنیده نشد آیا ارث می برد؟ امام علی از این سوال اعراض کرد را وی بار دیگر پرسید امام (ع) فرمود( اذا تحرک الخ) یعنی اگر حرکت بین داشته باشد ارث می برد زیرا ممکن است اخرص (لال ) باشد.
در صحیح دیگر آمده است (اذا تحرک حرکه الاحیا ورث انه , ربما کان اخرس) اگر حرکت زنده ها را بکند ارث می برد زیرا که گاهی نوزاد لال می شود ( صدای اولیه از او شنیده نمی شود).
مخفی نماند که حرکت در روایات و عبارات اصحاب عنوان کاشفیت دارد یعنی حرکت کاشف از حیات است بنابراین اگر علامت دیگر غیر از حرکت وجود داشته باشد که کاشف از حیات مولود باشد میتواند جایگزین حرکت باشد.
نظریه فقهای اهل سنت:
فقهای اهل سنت صدای اولیه کودک را ملاک زنده بودن می دانند و به حدیثی که از رسول خدا صلی الیه علیه و آله نقل می کنند استناد می نمایند قال رسول الله صل اله علیه و آله وسلم : (اذا استهل المولود ورث, در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته) آمده است (اگر از علامات چیزی به دست نیامد قاضی می تواند از اهل خبره کمک بگیرد و یا از کسانی که شاهد عینی ولادت بودند, استعانت نماید).
در اینجا این سوال مطرح می شود که چنانچه قسمتی از بدن حمل زنده خارج شود ولی قبل از خروج بقیه بمیرد آیا چنین حملی از احکام حقوقی می شود؟
نظریه فقهای امامیه :
آنچه از کلمات فقهای امامیه استظهار می شود این است که حمل باید بتمامه زنده متولد شود تا قابلیت تمتع حقوقی را داشته باشد بنابراین اگر بعضی از حمل زنده خارج شود و قبل از خروج بقیه بمیرد, اهلیت تمتع را ندارد زیرا که فقها در کلماتشان چنین تغییراتی را آورده اند : بشرط وقوعه حیا و (تستقر بانفصاله حیا) و یا (ان انفصل حیا) این تعبیرات می رساند که باید انفصال در حال حیات باشند.
برای اثبات این نظریه صاحب جواهر اولا به اصاله عدم توارث استناد می کند و ثانیاً از روایات استظهار می کند و می گوید از عبارت
( تحرک تحرکابینا) استفاده می شود که مراد از آن تحرک جمیع حمل است نه قسمتی از آن و از ریاض نقل می کند که خلافی در این مساله وجود ندارد.
نظریه فقهای اهل سنت :
در کتاب الفقه الاسلامی و ادلته به حنیفه نسبت می دهد که اگر بیشتر حمل زنده متولد شود حکم حی را دارد هر چند بعضی از بدن حمل زنده نباشد ولی جمهور فقها معتقدند که باید همه حمل زنده متولد شود تا از حقوق مدنی متمتع گردد کتاب مزبور از قوانین مدنی مصر, و سوریه نیز این نظریه را نقل می کند.
۲ _ اگر حمل متعدد باشد و هر دو زنده متولد شوند موصی به بین آنها بطور مساوی قیمت می شود. زیرا که از وصیت بر حمل مساوی بودن تبادر می کند هر چند یکی از آنها پسر و دیگری دختر باید مگر اینکه موصی در وصیت خلاف آن را آورده باشد مثلاً بگوید : اگر حمل دو قلو باشد که یکی پسر و دیگر دختر شود سهم دختر دو برابر است و یا بگوید علی ما فرض الله وصیت می کنم در این صورت مطابق وصیت عمل می شود.
این حکم اختصاص به باب وصیت بر حمل ندارد بلکه اگر به گروهی وصیت کند که مرکب از زن و مرد باشند موصی به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود.
تنها در وصیت به اعمال و اخوال اختلاف نظر وجود دارد شیخ طوسی و پیروان او معتقدند که موصی به میان آنها به طور تثلیت تقسیم می شود که دو قسمت آن به اعمام و یک قسمت به اخوال می رسد.
محدث سبزواری در کتاب کفایه نیز این نظریه را اقرب به واقع می داند و می گوید (ولعله الاقراب) و به صحیحه زراره استناد می کند.
۳ _ اگر حمل مرده متولد شود کشف می کند که وصیت بر حمل بوده است و حمل سهمی از آن ندارد در نتیجه موصی به ورثه های زمان موت موصی (و نه ورثه های زمان کشف خلاف) اختصاص می یابد. مثلا اگر موصی در زمان موتش دو پسر داشته باشد و یکی از آن دو قبل از سقط جنین (موصله له) بمیرد در زمان سقط جنین موصی به , به آن دو پسر می رسد و اگر حمل زنده به دنیا بیاید و بعد از لحظه ای بمیرد موصی به وره های حمل می رسد و در این حکم هیچگونه اشکال و خلافی وجود ندارد.
اگر حمل دو نفر باشد که یکی از آن دو مرده و دیگری زنده متولد شود وصیت به سهم مرده باطل می شود و به ارث موصی می رسد و نسبت به سهم زنده صحیح و به شخص مولود زنده اختصاص پیدا می کند.
۴ _ در تولد حمل چند حالت متصور است یا زنده متولد می شود که در این صورت موصی به به او می رسد و اگر بلافاصله بمیرد به وارث منتقل می گردد و یا مرده به دنیا می آید که در این صورت وصیت باطل می شود و موصی به , به ورثه های موصی اختصاص پیدا می کند احکام این حالات در مباحث گذشته مورد مطالعه قرار گرفت.
گاهی زنده متولد شدن حمل مورد تردید قرار می گیرد یعنی معلوم نمی شود که حمل زنده متولد شده تا موصی به به ورثه های او منتقل شود و یا مرده متولد شده است تا وصیت باطل شود و موصی به در حکم ما ترک موصی باشد در این حالت نیز وصیت باطل است و موصی به جز ماترک محسوب زیرا که شرط صحت وصیت بر حمل زنده متولد شدن آن است که آن نیز معلوم نیست و هیچ اصلی در اینجا وجود ندارد که زنده متولد شدن را ثابت کند استصحاب حیات نیز نمی واند مشکل گشا باشد زیرا که استصحاب تنها آثار حیات را ثابت می کند و در اینجا اثر مال حیات نیست بلکه مال زنده متولد شدن است در باب ارث حمل بحث مفصلی در این خصوص خواهد شد در اینجا به این مختصر اکتفا می گردد.
توضیح اینکه گاهی اثر شرعی برخورد حیات و زنده بودن مترتب است مانند اینکه در زمان موت موصی معلوم نشود که موصی له مرده یا زنده است ؟ در این فرض بلاتردید استصحاب حیات موصی له جاری می شود و موصی به برای او کنار گذاشته می شود.
مثال دیگر: مجاهدی در میدان جنگ مفقود الاثر شده و خبری از او به خانواده اش نرسیده است که زنده و مرده بودن او را مشخص کند اگر پدر این مفقود الاثر بمیرد به حکم استصحاب حیات سهم الارث او را از ماترک پدر کنار می گذارد.
و گاهی اثر شرعی بر زنده متولد شدن مترتب است یعنی مانند مساله مورد نظر حملی ساقط شده و الان مرده است حال شک و تردید در این است که در حین تولد زنده به دنیا آمده است یا مرده و چون وصیت و یا ارث , بر زنده متولد شدن حمل , مترتب است استصحاب حیات نمی تواند این قید را ثابت کند و زنده متولد شدن حالت سابقه تا آن را استصحاب کنند در اینجا به این مقدار اکتفا می شود و در بحث آینده (ارث حمل) مشروحاً مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
۵ _ اگر موصی به نحوی وصیت کند که اگر در رحم این زن حامله پسر باشد هزار تومان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود و اگر حمل دو قلو باشد (یک پسر و یک دختر) هزار و پانصد تومان باید به آنها داده شود و مطابق وصیت قسمت شود اگر تنها پسر باشد هزار تومان و اگر تنها دختر باشد پانصد تومان باید داده شود و اگر دوقلوها هر دو پسر و یا هر دو دختر باشند موصی به بین آنها بالسویه تقسیم خواهد شد.
ولی اگر این گونه وصیت کند که چه این زن در رحم دارد اگر پسر باشد هزار تمان و اگر دختر باشد پانصد تومان داده شود دراین صورت اگر حمل یک پسر و یک دختر باشد چیزی به آنها نمی رسد زیرا آن چه در شکم آن زن می باشد نه پسر بوده است و نه دختر بلکه هم پسر است و هم دختر و لذا عبارت وصیت شامل آن نمی شود و پس چیزی بر آنها نمی رسد.
۶ _ اگر در وصیت بر حمل موصی به بیش از مقدار ثلث باشد مانند کسی که یک پسر و یک دختر داشته باشد و وصیت کند به اندازه سهم پسر بر حمل داده شود در تقسیم ماترک چه مقدار سهم برای حمل باید کنار گذاشته شود؟
در این مساله سه حالت وجود دارد:
۱ _ ورثه ها (پسر و دختر) هر دو مازاد از ثلث را اجازه دهند.
۲ _ هر دو وصیت بر مازاد از ثلث را رد کنند.
۳ _ یکی از آنها رد و دیگری اجازه دهد.
اگر هر دو اجاره دهند مجموع سهام دو پسر و یک دختر پنج واحد است و ماترک موصی به پنج سهم قسمت می شود یک سهم به دختر و دو سهم به پسر و دو سهم دیگر برای حمل کنار گذاشته میشود که اگر زنده متولد شود به او می رسد.
و اگر هر دو نفر مازاد از ثلث را رد کنند , ۳/۱ ماترک برای حمل کنار گذاشته می شود و ۳/۱ بقیه ۲/۳ به دختر و و ۳/۲ آن به پسر میرسد و مخرج مشترک این کسرها عدد ۹ است که ۹/۳ آن بر حمل و ۹/۲ به دختر و ۹/۴ به پسر می رسد مجموع ماترک به ۹ قسمت تقسیم می شود سه سهم برای حمل کنار گذاشته می شود و دو سهم آن به دختر و چهار سهم دیگر به پسم می رسد.
اگر بعضی از ورثه ها رد نماید و بعضی دیگر اجازه دهند باید عددی پیدا کرد که هم بر پنج که واحد اجاره است و هم بر نه که واحد رد است قبل تقسیم باشد و آن عدد ۴۵ است پس واحد مزبور به این کیفیت بین آنها تقسیم می شود که ورثه ای اجازه می دهد سهم او را از واحد اجازه در واحد رد ضرب می کنیم و ورثه ای که رد می کند سهم او را از حد اجازه ضرب می کنیم و حاصل ضرب, سهم ورثه ها می شود و بقیه برای حمل کنار گذاشته می شود.
در مثال بالا اگر پسر اجازه دهد سهم او را از حد واحد اجازه که دو است در واحد رد که نه است ضرب می کنیم و حاصل ضرب (۱۸) سهم پسر می شود و سهم دختر را از واحد رد که دو است در واحد اجازه ۵ ضرب می کنیم و حاصل ضرب ۱۰ سهم دختر است مجموع سهم پسر و دختر یعنی ۲۸ از ۴۵ کسر می شود و مابقی ۱۷ برای حمل کنار گذاشته می شود یعنی به این شکل عمل می شود سهم پسر =
۱۸ × ماترک /۴۵ سهم دختر = ۱۰ × ماترک / ۴۵ .
به طریق دیگر نیز می توان مساله را حل کرد ابتدا ترکه را یک واحد فرض می کنیم و سهم هر یک از سهم برها را بر پایه این فرض حساب می کنیم در مثال بالا سهم دختر ۵/۱ سهم هر یک از پسران موصی له ۵/۲ می شود در صورتی که وارث موصی مازاد از ثلث را اجازه دهند و اگر هر دو رد کنند مجموع سهام وارث و موصی له ۹ می شود زیرا که ترکه را یک واحد فرض می کنیم و بدین ترتیب عمل می نمائیم:
اگر سهم تنها پسر وصیت بر مازاد ثلث را اجازه دهد تفاوت سهم او در واحد اجازه و رد بر سهم موصی له (حمل) افزوده می شود.
بنابراین از سهم پسر۴۵/۲ کم می شود و به سهم حمل اضافه می شود سهم پسر ۴۵/۱۸ می شود و چون دختر مازاد از ثلث را اجازه نداده است سهم او ۹/۲ باقی می ماند و چون مجموع سهام ۴۵ شده است پس ۹/۲ از ۴۵ می شود ۴۵/۱۰ .
و اگر وصیت مازاد را تنها دختر اجازه دهد تفاوت سهام او را در واحد اجازه و رد بر سهم موصی له (حمل) اضافه می کنیم . سهم دختر در واحد اجازه ۵/۱ است و در واحد رد ۹/۲ است پس ما به التفاوت میشود.
اگر موصی وصیت کند که اگر در شکم زن حامله پسر باشد سهم یک پسر و اگر دختر باشد سهم بزاید که یکی پس و دیگری دختر باشد حال این سوال است که اگر ورثه ها مازاد از ثلث را اجازه دهند مجموع سهام آنها چقدر می شود و برای هر یک از مجموع ترکه چند سهم می شود و اگر هر دو رد کنند وضعیت سهم ها چگونه است ؟ و به هر یک از آنها چقدر می شود؟
و اگر بعضی از ورثه ها اجازه دهند و بعضی دیگر رد کنند چگونه ماترک بین این چهار نفر تقسیم خواهد شد و سهام هر یک چقدر خواهد بود؟
۷ _ اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه و یا ساعتی بمیرد موصی به به وارث می رسد . این حکم مطابق اصل و قواعد مسلم فقهی است آن چه در اینجا مهم است این است که آیا بر وارث واجب است. وصیت را قبول کنند و با قبول آن موصی به را تملک نمایند یا خیر؟ در این مورد اختلاف نظر وجود دارد برای روشن شدن مساله چند امر باید مورد بحث قرار بگیرد:
۱ _ آیا وصیت عقد است یا ایقاع ؟
۲ _ آیا جنین دارای ولی قهری است و لازم است وصیت را او قبول کند؟
۳ _ وارث حمل بعد از تولد و فوت او لازم است وصیت را قبول کند تا موصی را به تملک نمایند؟ اگر جواب مثبت است قبول آنها روی چه اصلی است؟ آیا حق قبول مانند بعضی از حقوق ( حق خیار و حق شفعه ) به ارث رسیده است؟
در مورد سوال اول باید گفت وصیت بر دو قسم است : تملیکی و عهدی .
بحث در اینجا اعتبار قبول در عقد تملیکی است و این که آیا وصیت تملیکی عقد است و نیاز به قبول دارد یا ایقاع است و قبول نمی خواهد.
معیار در عقد بودن و ایقاع بودن چیست؟
گاهی گفته شده است که یک عمل حقوقی را موقعی می توان ایقاع دانست که فرض نفوذ اراده یک جانبه ایقاع کننده زیانی به دیگری نرسد مثلاً اگر طلبکاری با اراده یک جانبه خود از طلبش منصرف گردد نفوذ این اراده صدمه ای به بدهکار نمی زند پس باید ابرا از ایقاعات باشد.
اما یک عمل حقوقی را در موقعی باید عقد شمرد که از فرض نفوذ یک طرف زیانی به طرف دیگر برسد پس بیع نمی تواند ایقاع باشد و باید آن را عقد شمرد زیرا اگر اراده بایع را در تملیک مبیع و تملک ثمن بصورت یک جانبه نافذ بدانیم این کار بدان معنی است که بایع با اراده یکطرفی خود ثمن را علی رغم اراده خریدار تملک کند این تملک به زیان مشتری است و حال آنکه مشتری اساساً قصد خرید ندارد در واقع او که چنین اراده ای ندارد مشتری نیست پس اگر بخواهی که اثر بیع (یعنی مبادله عوضین) صورت پذیرد برای رفع زیان طرفین منطق اقتضا می کند که اراد هر دو طرف را در این کار دخالت بدهیم یعنی بیع را بصورت عقد بشناسیم. از قدیم الایام تشخیص عقد و ایقاع بر همین پایه قرار داشته است.
تعریف فوق در تشخیص عقد و ایقاع از لحاظ جامعیت و مانعیت منتقض است برای مثال طلاق که یکی از مصادیق بارز ایقاع است در آن نفوذ اراده یک طرف زیان و ضرری مهم به طرف دیگر زوجه میرساند و بنابر تعریفی که بر عقد در نظر گرفته شده است باید گفت که طلاق عقد است در حالی که چنین نیست.
در بعضی از اعمال حقوقی که در عقد بودن آنها خلافی نیست , نفوذ اراده یک جانبه هیچگونه ضرر و زیانی به طرف مقابل نمی رساند بلکه گاهی موجب سود و منفعت او می گردد.
برای مثال بدیهی است که هبه بلاعوض (هبه غیر معوضه) از عقود است و نیاز به قول دارد و تا موهوب له آن را قبول نکند تملک مصداق پیدا نمی کند. شود اراده واهب یک طرفه نافذ است در این صورت چه زیانی به طرف دیگر وارد می شود از این جهت چه فرقی میان ابرا و هبه غیر معوضه وجود دارد که یکی ایقاع و دیگری عقد محسوب شده است در صورتی که در هر دو نفوذ اراده یک طرف ضرری به طرف دیگر نمی رساند.
هم چنین در صلح بلاعوض اگر متعلق به عین باشد تملیک عین است و نتیجه هبه را می دهد و اگر متعلق به منفعت باشد نتیجه عاریه را میدهد و اگر متعلق به حق است نتیجه ابرا است در همه این موارد اراده یک طرفه هیچ زیان و ضرری بر طرف مقابل ندارد در حالی که صلح در این موارد عقد لازم می باشد.
مثال دیگر درباره عاریه است کسی که از عاریه سود می برد مستعیر است و نفوذ اراده یک جانبه معیر به سود مستعبر است ولی با این وصف عاریه عقد است.
بنابراین هر عمل حقوقی که در آن اراده دو طرف دخالت دارد (یکی ایجاب و دیگری قبول ) آن عقد است و هر عملی که در آن اراده یک طرف کافی است , ایقاع نامیده می شود پس هر ایجابی که در تاثیر خود احتیاج به قبول داشته باشد عقد است و گرنه ایقاع به شمار می آید.
نظریه فقها در ایقاع بودن وصیت
۱ _ در کتاب جواهر الکلام آمده است : اگر مساله قبول اجماعی نباشد عدم احتیاج به قبول خالی از قوت نیست زیرا که ادله وصیت استفاده می شود که موصی به به مجرد مرگ موصی به مالکیت موصی له در می آید بدون اینکه قبول معتبر باشد.
۲ _ سید یزدی در کتاب عروه الوثقی می فرماید : قویا احمال میرود که قبول در وصیت شرط نیست بلکه رد مانع از نفوذ وصیت است بنابراین وصیت ایقاع است.
۳ _ محقق خوئی در تعلیقه خود بر عوره الوثقی می فرماید : این احتمال صحیح است و اگر مانعیت رد اجماعی نباشد دلیلی بر آن وجود ندارد.
۴ _ محقق خوئی در منهاج الصالحین می گوید ( فالمشهور احتیاجه الی القبول من الموصی له لکن الاظهر عدمه) یعنی مشهور فقها وصیت تملیکی قبول را شرط می دانند و لکن اظهر عدم اشتراط است.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که در عقد بودن و ایقاع بودن وصیت اختلاف نظر وجود دارد. عده ای از محققین وصیت را ایقاع می دانند بنابراین نظریه مساله مورد نظر مواجه با اشکال نخواهد بود یعنی اگر حمل زنده متولد شود و پس از لحظه ای بمیرد موصی به وارث او می رسد و نیازی به قبول ولی یا وارث نخواهد بود.
عده ای دیگر از فقهای ما به عقد بودن وصیت معتقدند و این نظر از شهرت فتوائی برخوردار ست و قانون مدنی نیز از مشهور تبعیت کرده است و وصیت تملیکی را مشروط به قبول می داند چنانکه در ماده ۸۲۷ آمده است : (تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از موت موصی) این عبارت صراحت دارد در اینکه تملیک در وصیت هنگامی در خارج مصداق پیدا می کند که بعد از موت موصی , موصی له آن را قبول کند بدیهی است که شرط قبول در وصیت با ایقاع بودن آن منافات دارد چنانکه در مبحث معیار عقد بودن و ایقاع بودن گفته شد.
در این صورت (در صورت عقد بودن وصیت) آیا وصیت بر حمل مانند وصیت بر غیر محصور است که قبول در آن به خاطر تعذر قبول شرط نباشد چنانکه از کلمات بعضی از فقها ظاهر می شود. و یا وصیت بر محصور است و باید ولی او قبول کند؟ این جا بحث دوم شروع می شود آیا جنین دارای ولی قهری است؟ و لازم است وصیت بر جنین را او قبول کند) از کلمات فقها ظاهر می شود که مادامی که حمل زنده متولد نشده است ولی قهری ندارد چنانکه صاحب جواهر صراحتاً آن را اعلام می کند و می گوید : (بل الظاهر عدم الولی له) یعنی در حالی که حمل است و هنوز متولد نشده است ولی ندارد.
ولی در (ماده ۱۰۳ ) قانون امور حسبی آمده است : علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین می شود در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:
(۱ _ برای اداره سهم الارثی که ممکن است که از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد در صورتی که جنین ولی یا وصی نداشته باشد).
ذیل ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی صراحت دارد در اینکه ممکن است جنین ولی قهری یا وصی از قبل ولی داشته باشد لکن از دیدگاه فقه دلیلی بر چنین ولایتی وجود ندارد مثلاً اگر حمل زنده متولد شود پدر بر او ولایت دارد یعنی می تواند از طرف او قبول هبه کند و اموال او را بفروشد و بر او مالی بخرد و امثال اینها , پدر جنین ولایتی بر حمل ندارد نتیجه این شد که پدر یا جد پدری که اولیای قهری فرزندان صغار هستند از طرف حمل ولایت ندارند تا وصیتی که بر آن شده است را قبول کنند.
اما قبول پدر بعد از تولد بلااشکال است یعنی پدری بعد از تولد در حالی که مولود زنده است حق ولایت دارند و می توانند وصیت را قبول کنند بعد از مردن مولود ولایت آنها نیز قطع می شود نوبت به وارث می رسد در اینجا بحث این است که لازم است در حال حیات مولود ولی او قبول وصیت کند و اگر نکند وصیت باطل خواهد شد.
در اینجا سه احتمال وجود دارد اما اینکه موصی به بعد از مرگ موصی له به ورثه او منتقل می شود و نیازی به قبول از طرف ولی و نیز ورثه او ندارد دوم اینکه ولی موصی له باید آن را قبول کند و یا رد نماید وگرنه تملیک مصداق پیدا نمی کند سوم اینکه ورثه موصی له آن را قبول کنند خواه این ورثه ولی موصی له باشد خواه نباشد احتمال سوم در مبحث جداگانه ای مطرح خواهد شد حق این است که نیازی به قبول ولی نیست و حمل به مجرد زنده متولد شدن مالک موصی به میشود و بعد از فوت او به ورثه اش منتقل می گردد.
از کلمات فقها ظاهر می شود که در انتقال وصیت به حمل و استقرار آن تنها زنده متولد شدن شرط است و شرط دیگری (قبول ولی) وجود ندارد برای نمونه محقق در شرایع می گوید : ( و تصح الوصیه للحمل الموجود و تستفر بانفصاله حیا).
آیا وارث حمل بعد از تولد و مرگ او لازم است وصیت را قبول کنند؟ از عبارات شرح لمعه و مسالک الافهام استفاده می شود که قبول وارث در تحقق وصیت شرط و ضروری است زیرا که سقوط قبول از حمل به خاطره عدم امکان بوده است و چون وراث متمکن از قبول هستند بر آنان واجب است.
که وصیت را قبول یا رد نمایند.
به نظر می رسد که قبول وارث مانند قبول ولی معتبر نباشد زیرا که قبول وارث یا به خاطر این است که موصی به , به موصی له (حمل مرده )منتقل می شود و از آن به عنوان ارث به ورثه ها منتقل شود و یا برای این است که قبول مانند سایر ترکه ها به ورثه ها به ارث میرسد پس آنها از حق خود استفاده می کنند و در نتیجه مستقیماً مالک موصی به می شوند احتمال اول وجهی ندارد زیرا که وارث اجنبی از وصیت است نه موصی له است و نه ولی او و احتمال دوم مبتنی بر اثبات دو امر است یکی اینکه ثابت شود قبول وصیت, حق است دوم اینکه از حقوقی است که قابل انتقال است و اثبات این دو امر مشکل است زیرا اولا قبول وصیت از حقوق نیست بلکه از احکام است و معیار در حق بودن و حکم بودن این است که هر چیزی که قابل اسقاط باشد حق است و اگر قابل اسقاط نباشد از احکام است و چون قبول قابل اسقاط نیست پس از احکام است و ثانیاً اگر از حقوق هم باشد هر حقی جز ماترک نیست تا به وارث منتقل شود.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست می آید که در وصیت حمل به قبول ولی نیاز نیست و همچنین شرط نیست که وارث آن را قبول کند بلکه بعد از فوت حمل , موصی به , به ورثه های او منتقل می شود و میتوان گفت این حکم اختصاص به حمل ندارد بلکه در مواردی که موصی له قبل از قبول بمیرد وصیت بر وارث او منتقل می شود و در روایات صحیحه آمده است : (فالوصیه لوارثه).
۸ _ سقط جنین _ اگر حمل در اثر جرمی سقط شود موصی به , به ورثه جنین می رسد مگر اینکه او (وارث ) سبب سقط شده باشد که در این صورت از ارث محروم می گردد.
این حکم مضمون ماده ۸۲۵ ق . م است که می گوید (اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد).
این ماده از چند جهت مورد بحث است :
اولاً _ اگر ماده مطلق باشد یعنی جنین در هر مرحله ای سقط شود موصی به , به ورثه او می رسد و این برخلاف ماده ۸۵۱ است که می گوید : وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود).
و اگر مطلق نباشد و مراد این باشد که حمل در نتیجه جرمی ساقط شود و سپس بمیرد در این صورت درست است که موصی به , به ورثه او می رسد ولی این حکم اختصاص به ساقط شدن جنین در اثر جرم ندارد بلکه هر جنینی که زنده ساقط شود و سپس بمیرد هر چند در اثر جنایت و جرم هم نباشد باز هم موصی به , به ورثه او می رسد.
در شرح و تفسیر ماده ۸۲۵ ق .م در حقوق مدنی آمده است : مثلاً زن بدون اطلاع شوهر برای سقط جنین به پزشک یا قابله مراجعه نماید و آنان سبب سقط جنین او گردند مادر از موصی به سهمی نمی برد چنانچه این عمل در اثر تحریص و تحریک شوهر باشد او نیز از موصی به محروم خواهد بود و موصی به بورثه دیگر جنین از برادر و خواهر , جد یا جده او خواهد رسید این است که ماده ۸۲۵ ق . م میگوید ( اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به بورثه او میرسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد).
زیرا موصی به متعلق به حمل است و مانند ترکه بورثه او خواهد رسید مگر اینکه وارث قاتل محسوب شود که در این صورت طبق ماده ۸۸۰ ق . م قتل از موانع ارث خواهد بود.
نقد و بررسی
مطالبی که در حقوق مدنی آمده است از چند جهت قابل مناقشه است:
۱ _ اگر زن بدون اطلاع شوهر به پزشک مراجعه کند و او سبب سقط جنین او گردد مادر از موصی به سهمی نمی برد.
این حکم با این اطلاق درست نیست مادر در صورتی از ارث موصی به محروم می گردد که خود مستقیماً موجب سقوط جنین گردد مثلا پزشک داروئی بگیرد و خود آن را بخورد و یا آمپولی از قابله بگیرد و آن را با دست خود بر خود تزریق نماید و در نتیجه جنین زنده سقط شود و سپس بمیرد . اما اگر این کارها را پزشک یا قابله انجام دهد یعنی پزشک براو آمپول زریق نماید یا کورتاژ کند هر چند با تقاضا و خواسته مادر نیز باشد مادر قاتل محسوب نمی شود و از ارث محروم نمی گردد برای مثال اگر پسری شخصی را مکره کند یا اجیر نماید که پدر او بکشد مکره یا اجیر قاتل محسوب می شود و قصاص می شود و فرزند را زندان ابد می کنند در اینچا پسر قاتل به حسا نمی آید بنابراین ماده ۸۸۰ ق . م . که می گوید : (قتل از موانع ارث است بنابراین کسی که مورث خود را عمداً کشد از ارث او ممنوع می شود اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا بالتسبب و منفردا باشد یا بشرکت دیگری) شامل این قتل نخواهد می شود زیرا که مادر در این مثال قاتل نیست نه با المباشره و نه بالتسبب و شرکت در قتل نیز بر آن صادق نیست و به عبارت دیگر با وجود مباشر قوی قتل مستند به سبب نمی شود.
سوال این است که اگر پزشک با دست خود اسقاط جنین کند باید دیه آن را خود بپردازد ولی اگر پدر و مادر از پزشک تقاضای سقط جنین کرده باشد آیا می توانند از پزشک دیه بگیرند ؟ این سوال مربوط می شود به این قاعده معروف که آیا رضایت مجنی علیه رافع مسئولیت است یا خیر؟ اگر رضایت را رافع مسئولیت مدنی و کیفری بدانیم پزشک مسئول نیست و اگر رضایت رافع مسئولیت نباشد چنانچه رافع مجازات و عقاب اخروی نیست در این فرض پزشک باید دیه بپردازد و دیه به پدر و مادر جنین می رسد چون آنان قاتل محسوب نمی شوند اما اصل موصی به حتما به پدر و مادر می رسد و هیچ دلیلی وجود ندارد وجود ندارد که آنها از موصی به محروم باشند.
اگر این عمل در اثر تحریص و تحریک شوهر باشد او نیز از موصی به ممنوع نمی شود زیرا که تحریک کننده جرم هر چند جرم است لکن قاتل محسوب نمی شود تا از ارث محروم گردد.
دکتر امامی درباره سقط جنین می گوید (بنابراین سقط جنین در مورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث می گردد که طفل در اثر سقط بمیرد والا هرگاه جنین در زمانی که نوعا زنده می ماند سقط شود و بسبب امر خارجی فوت کند کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع خواهد بود.
مثلا هرگاه در اثر ضربه شوهر به پهلوی زن حامله خود در اواخر هشتم وارد آورد زن سقط جنین کند و طفل زنده متولد شود ولی در اثر نقص عضو یا عدم پرستار لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد زیرا پدر قاتل شناخته نمی شود ولی بالعکس چنانچه ضربه به پهلوی زن در ماه ششم وارد آید و بچه زنده سقط شود و بمیرد چون هنوز جنین قابلیت حیات مستقل در طبیعت پیدا ننموده است و سقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب می گردد و طبق ماده ۸۸۰ ق . م . مذکور در بالا از جنین مزبور ارث نمی برد.
در مثال بالا اگر پدر به قصد کشتن جنین ضربه ای به پهلوی زن خود آورد و یا ضربه غالباً کشنده باشد قتل عمد محسوب می شود در این صورت پدر قاتل است و از ارث محروم می شود و اگر قصد کشتن نداشته باشد و ضربه نز غالبا کشنده نباشد قتل شبه عمد بلکه خطای محض است چنین قتلی مانع از ارث نخواهد بود پس اگر پدر در ماه ششم ضربه ای به پهلوی زن حامله اش وارد آورد و در نتیجه حمل سقط کند و سپس بمیرد پدر از ارث محروم نمی شود و هر چند قاتل باشد و قانون وفقه و اخبار صحیحه بر آن صراحت دارند.
تفصیلی که در این زمینه داده شده است نیز قابل بحث است زیرا در قتل و یا هر جرم دیگری استناد و رابطه علیت ضرورت دارد یعنی اگر کسی متهم به قتل باشد باید ثابت شود که قتل به او مستند است و فعل او سبب قتل گردیده است مثلاً اگر کسی بر دیگری زخمی وارد آورد و او بمیرد ولی معلوم نشود که در اثر زخم او مرده است و یا سبب دیگر داشته است در این صورت شخص متهم قاتل محسوب نمی شود و تنها در برابر زخمی که زده است کیفر می بیند در مثال بالا اگر قتل جنین مستند به ضربه شوهر باشد او مسئول و قاتل است خواه جنین شش ماهه خواه هشت ماهه و اگر به او مستند نباشد قاتل نیست و فرق نمی کند که جنین شش ماهه باشد یا بیشتر و اگر استناد و علیت مشکوک باشد نیز می توان او را قاتل به حساب آورد.
در قانون مدنی سه ماده وجود دارد که بر حسب ظاهر با هم تطبیق نمی کنند و با یکدیگر معارضند :
۱ _ ماده ۸۵۱ ق . م می گوید : (وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک او منوط است بر اینکه زنده متولد شود)مفهوم این ماده دلالت می کند بر اینکه حمل اگر زنده متولد نشد حق تملک وصیت را ندارد.
۲ _ ماده ۸۵۲ ق . م : می گوید : اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد )منطوق این ماده ظهور دارد در اینکه اگر سقط در اثر جنایت اتفاق بیافتد. موصی به به ورثه او منتقل می شود هر چند جنین در مرحله نطفه باشد.
۳ _ ماده ۹۵۷ ق . م . به طور عموم مقرر می دارد که حمل هنگامی از حقوق مدنی متمتع می شود که زنده متولد شود.
در این ماده از وصیت صحبت به میان نیامده است بلکه به طور عموم حق تمتع را مشروط بر زنده متولد شدن دانسته است خواه وصیت باشد خواه وقف باشد و خواه ارث .
ولی در ماده فوق مختص وصیت است ماده ۸۵۱ موافق با این عموم است که در ماده ۹۵۷ آمده است ولی ماده ۸۵۲ با مواد ۸۵۱ و ۹۷۵ معارض می باشد.
در صورت تعارض چه باید کرد ؟
آیا می توان گفت چون دلالت منطوق اقوی از دلالت مفهوم است بنابراین ماده ۸۵۲ مقدم است ؟ اگر این مبنی پذیرفته نشود که نخواهد شد و هر دو دلالت از حیث قوت یکسان باشد در علاج تعارض چه تدبیری باید بکار برد؟
ابتدا به نظر می رسد که این دو ماده در ماده اجتماع سقوط می کنند و به هیچکدام نمی توان رجوع کرد چنانچه در مواردی که دو دلیل عام که نسبت میان آنها عموم من وجه باشد معامله تعارض می شود و اگر مرجحی نباشد هر دو در ماده اجتماع تساقط می کنند و در مساله ما نیز بعد از حکم به تساقط به اصاله عدم توارث و یا به اصاله بقا موصی به در ملک موصی رجوع می شود.
ولی می توان گفت که این مورد واجب یک خصوصیتی است که تعارض در آن به نحو دیگر علاج می شود و آن اینکه ماده ۸۵۲ بر ماده ۸۵۱ مقدم است توضیح اینکه : ماده ۸۵۲ با یک عنوان معنون است که اگر آن را بر مفهوم ماده ۸۵۱ مقدم نکنیم ماده فوق لغو خواهد شد و برای حفظ کلام از لغویت لازم است ماده ۸۵۲ بر ماده ۸۵۱ مقدم شود نظایر این مورد در فقه زیاد است.
برای مثال در کتاب طهارت در باب نجاسات آمده است : هر حیوانی که حرام گوشت باشد بول و غایط آن نجس است این حکم عام است خواه حیوان حرام گوشت پرنده باشد خواه غیر پرنده دلیل دیگری در خصوص پرند آمده است هر پرنده ای خر و بولش پاک است خواه پرنده حرام گوشت باشد خواه حلال گوشت نسبت این دو دلیل عموم من وجه است در یک ماده با هم تعارض دارند و آن پرنده حرام گوشت است دلیل اول حکم به نجاست آن می کند چون حرام گوشت است و دلیل دوم به طهارت آن حاکم است چون پرنده است اگر در ماده اجتماع به دلیل اول عمل شود و حکم به نجاست بول پرنده حرام گوشت شود عنوان (کل شی یطیر) یعنی هر پرونده در دلیل دوم لغو می شود برای حفظ کلام از لغویت آنهم در کلام حکیم باید دلیل دوم مقدم شود در مساله مورد نظر نیز چنین است یعنی اگر گفته شود حمل در صورتی قابلیت تملک را دارد که زنده متولد شود و اگر مرده به دنیا بیاید خواه تولدش عادی باشد و خواه سقط کند و همچنین خواه سقط آن عادی باشد و خواه در اثر جرم و جنایت باشد در جمیع صور جنین مرده به دنیا آمده قابلیت تملک را ندارد اگر چنین باشد اصل ماده ۸۵۲ لغو خواهخد بود و برای حفظ کلام از لغویت ناگزیر باید این ماده بر ماده ۸۵۱ ترجیح داده شود در حقیقت منطوق این ماده مفهوم ماده ۸۵۱ را تخصیص می زند.
اینها که گفته شد در صورتی است که مواد فوق قانون مدنی با هم تعارضی داشته باشند اما اگر بتوانیم تعارض را از میان برداریم نیازی به این توجیهات نخواهد بود به نظر می رسد که هیچگونه تعارضی در مقام وجود ندارد زیرا که مراد از سقطی که در اثر جنایت اتفاق افتاده است و ماده ۸۵۲ از آن خبر می دهد سقطی است که زنده به دنیا آمده و سپس مرده است برای اثبات این نظریه دو قرینه داخلی و خارجی می توان ارائه داد :
قرینه داخلی استثنایی است که در خود ماده ۸۵۲ وجود دارد آن جا که آمده است ( مگر اینکه جرم مانع ارث باشد ) این خود قرینه بر اینکه جنین ساقط شده حیات داشته است و گرنه قتل بر آن صدق نمی کند و جرمی که مانع ارث است قتل است نه هر سقط .
اما قرینه خارجی مواد قانونی مدنی نوعا از فقه امامیه گرفته شده است و در فقه فرقی بین سقوط عادی و سقوط در اثر جنایت نگذاشته اند چنانکه در کتاب الکلام آمده است : (فانه لافرق فی جمیع ماذکر نابین سقوطه بنفسه و بین سقوطه بجنایه ) پس معلوم می شود که مراد قانون گذار از ماده ۸۵۲ عموم نیست بلکه آن سقوطی است که حیات داشته باشد و سپس بمیرد در این فرض موصی به بروثه او می رسد اما اگر سقط مرده به دنیا بیاید و یا اصلا دارای روح نباشد مثل مراحل اولیه جنین, هیچگونه قابلیتی برای تملک نخواهد داشت در این فرض باطل می شود و به ورثه موصی می رسد.
در اینجا یک سوال باقی می ماند و آن اینکه اگر چنین است چرا قانونگذار این ماده را آورده است ؟ نظیر این عبارت در کتاب شرایع نیز آمده است صاحب شرایع می گوید : اگر حمل بعد از تولد بمیرد سهم الارث ان به ورثه او می رسد و اگر در اثر جنایت سقط شود معیار در زنده بودن او حرکت است که زنده صادر می شود.
چنانچه می بینید محقق قده با اینکه فرقی میان تولد و سقط در اثر جنایت نمی داند باز هم سقط جنین را در اثر جنایت مخصوص به ذکر می کند این بدین معنی ست که تو هم نشود که در سقط جنین ارث می برد اگر در اثر جنایت باشد و وجه توهم این است که جانی باید در مقابل جنایت خود دیه بپردازد و معلوم است که دیه ابتدا ملک جنین می شود و سپس به ورثه او منتقل می گردد برای اینکه تو هم نشود سهم الارث هم مانند دیه است محقق می گوید : ولو سقط بجنایه اعتبر بالحرکه).
قانونگذار نیز از آوردن این ماده غرضش این است که جانی اگر یکی از وراث جنین باشد از موصی به کمک ملک جنین است ارث نمی برد زیرا که در ماده ۸۸۰ ق . م آمده است (قاتل از ارث مقتول ممنوع است) و سقط جنین در صورت زنده بودن ساقط از مصادیق قتل محسوب می شود و در قانون مدنی در این زمینه حکمی نیامده است بنابراین ذکر این ماده ضروری بوده است.
منبع:
شروع پاورقی
1 _ المقنعه ص 675 .
2 _ النهایه ص 614 .
3 _ جلد 4 ص 12 .
4 _ سرائر جلد , 3 ص 211 .
5 _ الجوامع الفقهیه .
6 _ همان ماخذ.
7 _ ص 120 .
8 _ جلد 1 , ص 458 .
9 _ ص 163 .
10 _ جلد 2 , ص 48 .
11 _ شرایع , ص 165 .
12 _ جلد 10 ,ص 274 .
13 _ جلد 1 , ص 325 .
14 _ جلد 5 , ص 23 .
15 _ تراث الشیخ الاعظم الوصایا و المواریث , ص 115 .
16 _ جامع المدارک جلد 4 ص 59 .
17 _ منهاج الصالحین جلد 2 , ص 207 .
18 _ تحریر الوسیله جلد 2 , ص 599 .
19 _ جلد 8 , ص 410 .
20 _ همان ماخذ .
21 _ همان ماخذ .
22 _ همان ماخذ .
23 _ در قسمت اول این مباحث گفته شد : درازترین مدت بارداری در زن مورد اختلاف قرار گرفته است فقهای امامیه در آن اختلاف دارند بعضی 9 ماه و بعضی به 10 ماه و گروهی به 12 ماه معتقدند و از نظر فقهای اهل سنت درازترین مدت 2 تا 4 سال است قانون مدنی ایران آن را 10 ماه می داند در کتاب ( شگفتیهای جهان) تالیف میشان مراد تحت عنوان (درازترین مدت بارداری در انسان دو مورد ذکر شده که در آنها مدت بارداری به 398 روز و یکسال و 17 روز به دراز کشیده است.
24 _ ملحقات عروه الوثقی , ص 65 .
25 _ وسائل الشیعه جلد 26 باب 10 از ابواب موانع ارث .
26 _ شرح لمعه جلد 8 ص 36 .
27 _ وسائل الشیعه جاد 19 باب 14 کتاب الوصایا.
28 _ ارشاد الاذهان جلد 2 ص 130 .
29 _ شرح لمعه جلد 8 , ص 210 .
30 _ جلد اول , ص 325 .
31 _ جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
32 _ وسائل الشیعه جلد 26 , باب 7 از ابواب میراث خنثی .
33 _ وسائل الشیعه جاد 26 باب 7 از ابواب میراث خنثی .
34 _ الفقه الاسلامی و ادلته جلد 8 , ص 410 .
35 _ التتفیح الرائع , جلد 2 , ص 368 , مختلف الشیعه جلد 2 , ص 508 , تذکره الفقها جلد 2 , ص 460 ارشاد الاذهان جلد 1 ص 458 الوصایا و المواریث تراث الشیخ الاعظم انصاری ص 115 , ریاض المسائل , جلد 2 , ص 48 , جامع المدارک , تالیف السید احمد الخوانساری , جلد 4 , ص 59 , تحریر الوسیله , جلد 2 , ص 69 , منهاج الصالحین , جلد 2 , محقق جزئی , ص 219 .
36 _ جواهر الکلام جلد 13 , ص 537 .
37 _ الفقه الاسلامی و ادلته جلد 8 , ص 410 .
38 _ التفتح الرائع تالیف جمال الدین فاضل مقداد جلد 2 , ص 378 مختلف الشیعه علامه حلی جلد 2 , ص 508 تذکره الفقها علامه حلی , جلد 2 , ص 461 ارشاد الاذهان جلد 1 ص 458 , شرح لمعه , جلد 5 , ص 25 , مسالک الفهام ج 1 , ص 325 , ریاض المسائل سید علی طباطبایی , جلد 2 , ص 52 , الوصایا و المواریث , تراث الشیخ الاعظم انصاری , ص 114 , منهاج الصالحین , جلد 2 , ص 219 .
39 _ النهایه شیخ طوسی ص 614 .
40 _ کفایه محدث سبزواری ص 148 .
41 _ وسائل الشیعه مجلذ 13 باب 62 , از احکام وصایا , حدیث 1
42 _ وصیت _ ارث تالیف دکتر لنگرودی ص 5
43 _ جلد 10 , ص 180 .
44 _ کتاب وصیت مساله 1
45 _ ص 309 .
46 _ جلد 2 , ص 207 .
47 _ شرع لعمه جلد 5 , ص 25 .
48 _ جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
49 _ به نقل از جواهر الکلام جلد 10 , ص 274 .
50 _ شرح لمعه چاپ عبد الوصیم جلد 2 ص 36 و مسالک الافهام جلد 1 ص 325 .
51 _ وسایل الشیعه جلد باب 30 , از ابواب احکام و وصایا
52 _ جلد 3 , ص 84 و 85 تالیف دکتر سید حسن امامی .
53 _ جلد 13 , ص 537 .
54 _ شرایع الاسلام , ص 297 , چاپ عبد الرحیم.
حجه الاسلام و المسلمین خلیل قبله ای
عضو هیات علمی دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری