نسخ در قوانین

نسخ در قوانین

نوشته : محمود سلجوقی

نسخ کلمه ای عربی و مصدر است و معنای آن در حدودی که در این مقاله مورد نظر است به نقل از لغتنامه ی دهخدا عبارت میباشد از : زائل کردن ، زائل گردانیدن ، محو کردن چیزی را ، ناچیز و هیچکاره کردن چیزی را و چیز دیگر بجایش قائم کردن ، ابطال ، باطل کردن ، باطل کردن چیزی را و چیزی دیگر در جای آن آوردن … و فرمان بگردانیدن . تمامی این معانی با مفهوم اصطلاحی نسخ در حقوق منطبق است چه از این نظر نیز نسخ عبارتست از «از میان بردن حکم قانونی سابق وسیله ی حکم قانونی لاحق » .

نسخ را بفرانسه می گویند و ریشه ی آن در زبان لاتین میباشد چه در این زبان هنگامیکه قانونی به تصویب شورای قانونگذاری می رسید آنرا می نامیدند و الغاء آنرا می گفتند که در زبان فرانسه به تبدیل گردیده است .

تعریف نسخ از نظر حقوقی عبارتست از «الغاء و حذف مقررات الزام آور (اعم از قانون و آئین نامه ) یا یک عرف وسیله ی مقررات جدید چنانکه پس از حصول آن مقررات گذشته قابلیت اجرائی خود را از دست می دهند .» بدین ترتیب آشکار میشود قانون نیز با وجود استحکام ظاهری مانند هر پدیده ای آغاز و انجامی دارد . شروع آن با وضع و پایان آن با نسخ است ، منتهی بلحاظ آنکه قوانین مشتمل بر احکام و قواعدی میباشد که نظام جامعه باستحکام و دوام آنها بستگی تام دارد و نوعاً از طرف قوه قانونگذاری با درک مصالح واقعی جامعه تصویب می گردد و به بیان دیگر قانون بیان صریح قواعدی است که گردش نظام جامعه بر محور آنها استوار است بنابراین نسخ آن نیز باید بگونه ای باشد که باین مصالح و نظام لطمه ای وارد نشود بهمین جهت نسخ قانون نیز باید نظیر وضع آن مراحل تقنین را طی کند . به بیان روشنتر قوانین منهای قوانین شخصی و موقت قواعدی کلی ، انتزاعی و همبستگی میباشند که از طرف قوه ی مقننه با طی مراحلی که نوعاً در قانون اساسی بآنها تصریح میشود تصویب و توشیح می گردند و بمرحله ی اجرا در می آیند و مادام که از طرف مراجعی که صلاحیت وضع آنرا دارند یا مراجع قانونگذاری بالاتر تغییر نیافته یا نسخ نشده اند باعتبار خود باقی میمانند و هیچ امری جز اراده ی مرجع وضع و تصویب آنها ، حتی متروک ماندن آنها برای مدتی طولانی ، آنها را از تأثیر نمی اندازد . اما ولی عمل قانونگذار ، اگر از حیث نفس تفنین با وضع آن تفاوتی ندارد ولی از نظر بیان نسخ بصور مختلف رخ می دهد که باید یکایک آنها را شناخت و منظور از مقاله ی حاضر بررسی این حالات مختلف و متفامت میباشد . اما پیش از ورود بچنین بررسی لازم است شرائط عمومی نسخ یادآوری گردد :

1-بلحاظ تفاوتی که بین انواع مختلف مقررات قانونی وجود دارد و سلسله مراتبی که در مورد مراجع تصویب آنها موجود است باید توجه داشت که نسخ در مورد قوانینی مصداق مییابد که از این جهات از اعتباری یکسان برخوردارند و ناسخ و منسوخ باید هر دو از یک نوع مقررات باشند چنانچه نسخ قانون اساسی با قانون اساسی و نسخ قانون اساسی و نسخ قانون عادی با قانون عادی و نسخ آئین نامه با آئین نامه است مع الوصف دو استثناء در این باره وجود دارد نخست آنکه اگر ناسخ از نوع مقرراتی باشد که در سطحی بالاتر از منسوخ قرار دارند به قیاس اولویت نسخ مصداق مییابد چنانکه نسخ آئین نامه با قانون عادی و نسخ قانون عادی با قانون اساسی میسر است . دوم آنکه هر گاه قانونگذار اجازه دهد در زمینه هایی که در گذشته درباره ی آن قانون وجود داشته آئین نامه وضع و اجراء گردد چنین آئین نامه ای میتواند ناسخ قوانین موجود در همان زمینه باشد زیرا اختیار مزبور بطور ضمنی حاکی از اجازه ی نسخ قانون موجود در آن زمینه وسیله آئین نامه میباشد .

2- قانون ناسخ و قانون منسوخ باید هر دو درباره موضوعی واحد بوده و از حیث شمول به مصادیق و افراد خود دارای وضعی یکسان باشند بنحوی که اجرای هر دو قانون در یک زمان میسر نباشد و باصطلاح آندو با یکدیگر مانعه الجمع باشند .

3- قانون ناسخ در تاریخی مؤخر نسبت به قانون منسوخ وضع و تصویب شده باشد چه اگر دو قانون در زمینه ای واحد در یک زمان تصویب شوند و با یکدیگر قابل جمع نباشند چون هر دو یک زمان دارای قدرت اجرایی شده اند و هیچیک را بر دیگری رجحانی نیست بعلاوه هر دو با یکدیگر معارض میباشند در اینصورت هر دو ساقط میشوند و محلی برای اعمال قاعده نسخ نیست و باید براساس مقررات ماده سوم آئین دادرسی مدنی ، بلحاظ متناقض بودن دو قانون و اسقاط هر دو ، عمل شود .

صورمختلف نسخ : الف- نسخ صریح : این نوع نسخ ساده ترین ، روشنترین و در عین حال قاطعترین صورت نسخ است که طی آن قانونگذار بدون هر گونه ابهامی نیت خود را درباره نسخ قانون سابق بیان می کند و این خود دارای صورمختلفی است : 1- آوردن احکام تازه بجای احکام گذشته و تصریح به نسخ احکام گذشته؛ مصداق بارز این قسم نسخ صریح در ماده 879 قانون آئین دادرسی مدنی ملاحظه می گردد ماده مزبور چنین است : «قوانین زیر منسوخ است .»

«1- اصول محاکمات حقوقی مصوب 19ذیقعده 1329 (باستثناء باب ششم )؛»

«2- قانون تأسیس صلح نواحی و اصلاح بعضی از مواد اصول محاکمات مصوب سنبله1301 ؛»

«3-قانون تقسیم محاکمات ابتدائی بدرجات مختلفه و تشکیل صلحیه های با صلاحیت نامحدود مصوب سوم جوزای 1302»

« 4- قانون راجع به تصرفات در اصول محاکمات حقوقی مصوب 23 جوزای 1302؛»

«5- اصول محاکمات اصلاح شده بموجب ماده واحده ؛»

«6- قانون مرور زمان اموال غیر منقول (ماده 3 و4 و 5 قانون ثبت عمومی املاک مصوب 21 بهمن ماه ؛»

«7- ماده 66-72 –73- 73- 74- 75- 77- اصول تشکیلات عدلیه مصوب 27 تیر ماه 1307 ؛ »

«8- قانون راجع به قرار حکمیت بین متعاملین و طرز استماع شهود مصوب تیر ماه 1307 ؛ »

«9- قانون مرور زمان اموال منقوله مصوب تیر ماه 1308 ؛ »

«10- قانون اجازه اخذ تامین خسارت و مخارج محاکمه از اتباع خارجه مصوب شهریور ماه ومهر ماه

1308 ؛»

« 11- قانون تامین مدعی به مصوب اسفند ماه 1308 ؛ »

«12- فصل اول قانون اعسار مصوب 1313 ؛ »

«13- مواد 1 تا 17 و مواد 18 تا 45 و مواد 63 تا 72 از قانون تسریع محاکمات ؛ »

«14- اصلاح ماده 4 قانون مرور زمان مصوب بهمن ماه 1312 ؛»

«15- قانون حکمیت مصوب 1306 و 1308 و بیستم بهمن ماه 1313 ؛»

«16- هر یک از مقررات دیگری که مخالف با این قانون باشد در آن قسمتی که مخالف است . »

«17- مواد 57- 116- 124- 132-138- شق 5 ماده 139- 140-142- 149- 150- 167- 168- 169- 170- 172- 185- 187- 205- 206- 213- 224- 232- 233- شق 1 ماده 290-294-296-348-349-385-388-404-500-506-511 و تبصره ماده 521 از قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 25 شهریور ماه 1318 و ماده 27 از قانون وکالت مصوب 5 بهمن 1315 و مواد الحاقی به قانون آئین دادرسی مدنی مصوب دیماه 1319 نسخ میشود .»

تنها بند 16 این ماده حاکی از نسخ صریح نیست و بند 17 نیز در سال 1349 بماده ی مزبور الحاق گردیده است .

بطوریکه ملاحظه می گردد قانونگذار در این مورد معین باستثنای آنچه در بند 16 ماده مزبور مندرج است ، با حوصله و دقت کافی قوانین مختلفی را که با وضع قانون جدید آئین دادرسی مدنی غیر ضرور تشخیص داده و آنها را بصراحت نسخ و تکالیف مجریان قانون را درباره ی تمامی آن مقررات که احصاء شده روشن کرده است . در صورتیکه قانونگذار از درج مشخصات قوانین منسوخ خودداری و بآوردن جمله ای نظیر آنچه در بند 17 قانون آمده اکتفا می کرد بعهده مجریان بود که تمامی مقررات تصریح شده در این ماده را با مقررات قانون جدید مقابله و با استفاده از روش تعیین نسخ ضمنی قوانین قانون معتبر قابل اجرا را تعیین و بر مدار آن عمل نمایند.

نسخ صریح احکام سابق بدون وضع احکام جدید : نسخ مندرج در ماده 789 قانون آئین دادرسی مدنی بدنبال مقرراتی جدید آمده و بجای قوانین سابق وضع شده اند . به بیان دیگر در این مورد قانونگذار مقررات تازه را بجای مقررات سابق نشانده سپس نسخ گذشته ها را اعلام گرده است اما مواردی نیز رخ می دهد که به لحاظ تغییر ضرورتهای اجتماعی ، قانونگذار وجود مقررات را در زمینه ای معین لازم نمی بیند در این حالت بدون آنکه مقررات تازه ای در آن زمینه فراهم و وضع کند نسخ قانون معتبر را اعلام می دارد . تفاوت این دو حالت در این است که در مورد دوم مسئله تعارض قوانین در زمان پیش نمی آید . و حال آنکه در مورد اول امکان رخدادن چنین تعارض موجود است ، چه قانون سابق با آنکه با وضع قانون لاحق نسخ گردیده ولی چون در امری واحد دو قانون یکی گذشته و دیگری حال موجؤد و ممکن است بلحاظ وجود حقوق مکتسبه ای مواردی باشد که با وجود قانون جدید باید قانون سابق ملاک عمل قرار گیرد در این موارد است که نتیجه ی حل تعارض دو قانون در زمان ممکن است منتهی به احراز این نکته گردد که با وجود قانون جدید قانون منسوخه قابلیت اجرایی خود را از دست نداده و باید در آن موارد اجراء گردد نه قانون لاحق ..

نکته ای که در مورد بعض مصادیق نسخ صریح باید توضیح و تبیین گردد حالتی است که نسخ شامل قانونی می گردد که خود آن قانون بهنگام وضع بصراحت یا بطور ضمنی ناسخ قانونی پیش از خود بوده و در قانون اسبق مقرراتی موجود بوده که با قانون لاحق قابل جمع و اجرا است در اینصورت نسخ قانون سابق موجب احیاء و اعاده اعتبار آن قسمت از مقررات قانونی اسبق که با قانون لاحق مغایرتی ندارد می گردد یا نه ؟ . تردیدی نیست که نسخ چه صریح و چه ضمنی بطوریکه در تعریف آن باشاره گذشت موجب ازاله ی حکم سابق است و قطعی است و نسخ قانونی که بنوبه ی خود موجب نسخ قانونی دیگر بوده تأثیری در منسوخه های سابق ندارد مگر آنکه قانونگذار با بیان صریح مجددی آن احکام منسوخه را احیاء نماید . چه نسخ هیچگاه به معنای رادع و مانع برای جلوگیری از ظهور آثار قوانین گذشته نیست تا با زوال آن ، آن آثار ظاهر گردند . و حال آنکه چنین حالتی در مورد قوانین خاص و قوانین موقت قابل احراز است و پس از نسخ قانون خاص یا زوال مدت قانون موقت یا نسخ آن تمامی آثار قانون عام و قانون غیر مقید به زمان ظاهر می گردد .

اصلاح مواد قانون با آوردن احکام جدید : در این حالت نیز قانونگذار نیت خود را درباره نسخ احکام مندرج در آن مواد بصورتی گویا و بدون ابهام بیان کرده است نظیر اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی مدنی در مهر ماه 1334 در این حالت قانونگذار یا با هم حفظ موضوع مندرج در قانون حکم آنرا تغییر می دهد و یا حکم و موضوع را با هم تغییر داده و بجای آنچه در گذشته بوده مسئله جدیدی را عنوان حکم آنرا هم بیان می کند . در هر دو صورت حذف یا رفع قانونی قبلی از طریق جایگزین کردن قانونی جدید در محل آن وسیله ی قانونگذار نشانه ی اراده ی صریح او به نسخ قانون معینی است . بنابراین هنگامیکه قانونگذاز قانونی معین را باتصریح بآن نسخ می کند یا بدون اشاره به نسخ در عمل نشان می دهد که قانون لاحق را بجای کدام قانون وضع می کند نسخ صریح است و در غیر اینصورت نسخ ضمنی است..

ب- نسخ : رفتار قانونگذار به هنگام وضع قوانین جدید درباره ی قوانین گذشته که با قانون جدید از نظر موضوع واحد است همواره بصورتی که بیان شد نیست و این در بیشتر موارد بمناسبت عدم احاطه ی کامل قانونگذار به جزئیات قوانین است که در زمینه ی طرحهای قانونی جدید وجود دارند و این خود نیز ناشی از تشتت و پراکندگی قوانین و مدون نبودن آن ها و فهرست و طبقه بندی نشدن صحیح قوانین و مقررات لازم الاجر است . بطبع با وجود چنین نقیصه ای برای هیچ مقننی در عصر میسر حاضر نیست که بتواند قوانین جدید را با وقوف کامل نسبت به قوانین گذشته وضع و تصویب کند و حال آنکه اگر قوانین موضوعه بطور اعم بمرور که بمرحله ی اجرا د رمی آیند بصورت موضوعی فهرست و طبقه بندی شوند مقنن براحتی میتواند به تمامی مقررات لازم الاجرا در زمینه ای معینی که میخواهد درباره ی آن بوضع قانون جدید مبادرت کند دسترسی یابد و مقررات جدید را با آنها مقایسه و موارد منسوخه را بصراحت اعلام کند و چون این شرائط هنوز فراهم نگردیده ملاحظه می گردد که قانونگذار در غالب موارد در انتهای قانون جدید به ذکر جمله ی کلی «قوانین مغایر با این قانون ملغی است » اکتفا می کند حتی در مواردی هم بلحاظ آنکه آوردن جملاتی از قیبل جمله ای که در سطر اخیر آمد مشکلی را حل نمی کند از آوردن آن نیز خوداری می نماید و مجریان را در میان انبوه قوانین پراکنده و مغایر و ناسخ و منسوخ ضمنی ، بلا تکلیف رها کند .

تفاوت عمده این نوع نسخ پاسخ صریح در عمل آشکار میشود چه در مورد نسخ صریح مجریان هیچگونه تکلیفی جز توجه به غیر قابل اجرا بودن قوانین سابق که قانونگذار نسخ آنها را بصراحت اعلام کرده و قابل اجرا بودن قوانین جدید که بجای آن قوانین تصویب گردیده ندارند آنهم با مراجعه به بیان صریح قانونگذار به آسانی حاصل میشود و امری استنباطی و نظری نمیباشد ولی در مورد نسخ ضمنی مجری باید کلیه ی قوانین موضوعه درباره ی موضوع مورد نظر خود را جمع آوری و مسائل و احکام مندرج در قانون سابق و لاحق را به ترتیب تاریخ تصویب با یکدیگر مقایسه کند هرگاه در مسئله ای واحد قوانین مختلف با تاریخهای متفاوت مشاهده کرد بنحوی که آن قوانین به هیچروی با یکدیگر قابل جمع نبودند قوانین سابق را بلحاظ غیر قابل جمع بودن آنها با قانون جدید منسوخه تلقی و به اجرا و اعمال قانون مؤخر مبادرت کند . با وجود این همواره برای ذینفع این حق باقی است که به این تشخیص معترض باشد و اگر آن درست نمی داند دلائل خود را ابراز دارد . بدین ترتیب ملاحظه میشود که نسخ ضمنی با آنکه نظیر نسخ صریح ناشی از اراده ی قانونگذار است ولی تشخیص آن در عمل میسر است وبر مجری است که با تمسک به اصول و موازین حقوقی و درک صحیح موضوع و مفاد قوانین سابق ولاحق ، قوانین معتبر را از غیر معتبر تشخیص دهد .

در نسخ ضمنی قوانین حالات مختلفی رخ می دهد که هر یک محتاج بررسی جداگانه است .

حالت نخست آنست که در خصوص مسئله ای معین دو قانون مقدم و مؤخر وجود دارد که با یکدیگر غیر قابل جمع میباشند و اجرای یکی منافی اجرای دیگری است در این صورت همانطور که از مباحث گذشته روشن شد قانون مؤخر بطور ضمنیحاکی از انصراف قانونگذار از حکم سابق است و قانون قبلی منسوخه میباشد .

حالت دوم آنست که قانون شامل مسائلی متعدد در سابق موجود بوده و در زمینه ی همان قانون کلی و شامل قانون جدیدی وضع شده و طی آن درباره ی قانون سابق تعیین تکلیف نگردیده است در این مورد میبایست با تعمق کافی در اصول کلی که در دو قانون ملاک عمل مقنن بوده و مسائل و موضوعات فرعی که در هر دو قانون مطرح گردیده است ابتدا تعیین شود آیا تفنین جدید بلحاظ تغییر اصول و موازین معینی بوده یا اینکه بر عکس قانونگذار در زمینه ی تقویت مبانی قدیم و در طریق اصلاح یا تکمیل قانون سابق به تصویب قانون جدید مبادرت کرده است. در صورت اول بلحاظ آنکه قانون قدیم با اصول و موازین متخذه ی جدید بطور کلی مغایر است باید آنرا یکجا منسوخه ی ضمنی تلقی کرد و در صورت دوم باید مسائل و موضوعات فرعی دو قانون جدید بآنها اشاره نشده است و آنها بدون حکم رها شده اند تعیین شود و بطور کلی درباره ی هر یک از مسائل و موضوعات از نظر منسوخه بودن و یا بقاء اعتبار مستقلا اظهار نظر گردد در این صورت است که با وجود قانون جدید برخی از موضوعات فرعی قانون قدیم کماکان اعتبار خود را محفوظ نگاه می دارد و هر یک از دو قانون بدون دیگری ناقص خواهد بود .

حالت سوم هنگامی است که قوانین مختلفی برای اجرای قاعده ای معینی وضع شده اند در این صورت با نسخ قاعده مزبور قوانینی هم که برای اجرای آن قاعده وضع گردیده اند امکان اجرایی خود را از دست داده نسخ ضمنی می گردند .

حالت چهارم- وضع قانون خاص جدیدی در زمینه ی قانون عام قدیم است در این صورت قانون خاص جدید در قلمرو محدود خود باعث نسخ قانون عام میشود زیرا تنها در همین قلمرو بین عام و خاص تعارض است و نمیتوان در مصادیق خاص به حکم عام و خاص هر دو عمل کرد بدین ترتیب بلحاظ تأخر تاریخ تصویب خاص حکم خاص فقط در محدوده ی خود ناسخ عام میشود و در صورت نسخ خاص ، عام شمول گذشته ی خود را به افرادی هم در دوره ی عمل به خاص مشمول این یکی بودند باز مییابد .

حالت پنجم- وضع قانون عام در زمینه ای که در قسمتی از آن قانون خاصی از قدیم موجود است در چنین صورتی از یک سو قانون عام جدید به همه ی افراد خود شمول دارد منجمله افراد قانون خاص و اجرای قانون عام در آن قسمت که در قلمرو قانون خاص قرار دارد با اجرای قانون خاص غیر قابل جمع است و بظاهر باید قانون خاص قدیم را منسوخه تلقی کرد از سوی دیگر میتوان گفت موقعیت اجرای دو قانون هر یک با وجود دیگری فراهم است زیرا عدم جمع باین معنا است که قانون جدید بطور کلی با قانون قدیم غیر قابل جمع باشد و حال آنکه در این مورد قانون عام جدید در قسمتی از نظر قلمرو خود با قانون خاص قدیم قابل جمع است چه با وجود قانون خاص تعدادی از افراد عام وجود دارند که خارج از قلمرو خاص بوده و در آن قسمت حکم عام بدون برخورد با مانع قابل اجرا است . بنابراین هرگاه چنین استدلالی پذیرفته شود باید معتقد شد عام جدید ناسخ خاص قدیم نمیتواند شد مگر آنکه انشاء قانون عام بگونه ای باشد که بتوان انصراف قانونگذار را از حکم خاص استنباط کرد . در هر حال تشخیص نسخ در این مورد بدشواری میسر است و صرف وضع قانون عام را نمیتوان ناسخ خاص دانست .

حالت ششم- وضع قانون خاص در زمینه ی اموری است که قانون خاص دیگری در آن باره از قدیم موجود بوده است در این صورت با آنکه هر دو قانون خاص در قلمرو عام قرار دارند ولی هنگامیکه قلمرو دو قانون خاص از یکدیگر جدا است هر یک مستقلاً اعتبار خود را محفوظ می دارند و بین آن دو برخوردی وجود ندارد تا بلحاظ تقدم و تأخر وضع یکی ناسخ دیگری یا قسمتی از این ناسخ قسمتی از آن گردد ..

نسخ قانون چه تأثیری در آئین نامه های مستند بآن دارد . در این مورد کیفیات متفاوتی رخ می دهد . در موردی که قانونی نسخ میشود و بجای آن قانون دیگری وضع نمی گردد ظاهر آنست که قانونگذار تشخیص داده است که در زمینه ی آن امر معین نیازی بوجود قانون نیست و بطبع باید آئین نانه های مستند بآن قانون را نیز منسوخه تلقی کرد . ولی بر عکس هرگاه قانونگذار ضمن تفنین جدید قانون قدیم را بطور صریح یا ضمنی نسخ می کند بلحاظ آنکه آئین نامه های مستند بآن براساس اختیار قانونی تصویب گردیده و چنین آئین نامه های نیز نظیر قانوندارای قدرت اجرایی همبستگی است بنابراین صرف منسوخه شدن قانون مستند آن باعث نسخ آئین نامه نمیشود مگر آنکه در آئین نامه مقرراتی وجود داشته باشد که با قانون جدید هم آهنگ نباشد در اینصورت تنها آن قسمت از آئین نامه که با قانون جدید هم آهنگ نیست منسوخه است .

کتب مورد برای تهیه این مقاله عبارتند از :

5- جلد اول تفسیر ابوالفتوح رازی از صفحه 265 ببعد ذیل آیه ی «ماننسخ من آیه اوننسهانات بخیر منها اومثلها»

6- معالم الاصول .