قاعده لزوم
قاعده لزوم
قاعده لزوم
اسدالله لطفى
از جمله قاعدههاى فقهى که در بابهاى معاملات، یعنى تمام عقدها و قراردادهاى دوسویى ، مانند: خرید و فروش، ازدواج، مزارعه و… جریان دارد و به آن استدلال مىشود قاعده لزوم است و آن هم، در هنگامى که در لازم، یا جایز بودن آنها، شک باشد.
بدین معنى، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدى، به گمان افتیم و دلیل ویژهاى هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان مىدهیم و مىگوییم، عقد لازم است.
در کتابها و نوشتههاى فقهى از این اصل، زیر عنوان «اصاله اللزوم فى العقود» نام برده مىشود.
در روشنگرى و بررسى این قاعده، زاویههاى گوناگونى به بحث گذاشته مىشود. پیش از بیان زاویههاى اصلى مطلب، بایسته مىنماد، اشارهاى به سیر تاریخى این قاعده و نمونههایى که در کتابها و نوشتههاى فقهى پیشینیان از این قاعده یاد شده، بشود.
قاعده لزوم در آثار پیشینیان
نخستین فقیهى که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلى در قواعدالاحکام و تذکرهالفقهاء است:
«الاصل فى البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بامرین: ثبوت خیار وظهور عیب.» (1)
اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این که از اصل خود خارج شود، به ثابتشدن خیار و آشکار شدن عیب.
این که چرا علامه حلى، آشکار شدن عیب را جداى از ثابتشدن خیار یاد کرده، با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزهها و سببهاى خیار و داخل در آنهاست، شیخ انصارى ابراز مىدارد:
«یادآورى اخص، در پى اعم، اشکالى ندارد.» (2)
فقیهان پیش از علامه هم، به گونهاى از لازم بودن عقدها سخن گفتهاند و کموبیش از آن بحث کردهاند، ولى گویا به لازم بودن خرید و فروش و لازم بودن عقدها، به عنوان یک اصل و قاعده فقهى، ننگریستهاند که به نمونههایى از نوشتههاى آنها در این باب اشاره مىکنیم:
سید مرتضى علم الهدى:
«البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لمیتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعى وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولمیعتبر التفریق بالابدان.» (3)
شیخ طوسى:
«واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لمیفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.» (4)
محقق حلى در شرح عبارت شیخ مىنویسد:
«المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فى تهذیب الاحکام فانه قال فى تاویل خبر الذى یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا انه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد واما قول الشیخ: «کان لکل منهما فسخ البیع والخیار» فانه اراد اثبات الخیار فى الفسخ بمعنى الفسخ لیس بمتحتم بل له ان یفسخ وان یبقى على العقد.» (5)
مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسى گفته، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تاویل خبرى که این معنى را مىرساند، بیان کرده: بیع، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد، سبب مباح بودن ملک است، جز این که جدایى در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمىشود. اما مراد شیخ از این سخن: «اگر جدایى در مجلس عقد رخ ندهد، براى هر دو سوى دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.»
این است که: ناگزیر از حق بر هم زدن عقد نیست، بلکه حق فسخ و حق باقى ماندن بر عقد را دارند.
قاضى ابن براج:
«مسئله: اذا شرط البایع على المشترى قبل العقد ان لایثبتبینهما خیار بعد العقد هل یصح ذلک الشرط ام لا؟
الجواب: یصح ذلک ویلزم العقد بنفس الایجاب والقبول لان الاصل جواز هذا الشرط ولامانع یمنع منه وعموم الاخبار یتناوله و من ادعى المنع فعلیه الدلیل.
مسئله: اذا اشترى جاریه على انها بکر فوجدت ثیبا هل له ردها املا؟
الجواب: لیس له ردها لان الاصل صحه العقد واثبات ذلک عیبا یفتقر فیه الى شرعى ولا دلیل فى الشرع علیه.» (6)
س: اگر فروشنده بر خریدار شرط کند که پس از عقد، خیار براى دو سوى عقد نباشد، آیا این شرط درست استیا خیر؟
ج: این شرط درست است. عقد به ایجاب و قبول، لازم مىشود و اصل، جایز بودن چنین شرطى است.
س: اگر شخصى، کنیزى را به گمان این که دوشیزه است، بخرد و پس از خریدن روشن شود که دوشیزه نیست، آیا حق دارد عقد را بر هم بزند.
ج: خیر، چنین حقى را ندارد، زیرا اصل، درستى عقد است و ثابت کردن این که دوشیزه نبودن عیب است، نیاز به دلیل شرعى دارد که آن هم در این جا، وجود ندارد.
ابن زهره:
«واذا تکاملت هذه الشروط صح الرهن بلاخلاف ولیس على صحته مع اختلال بعضها دلیل فاما القبض فهو شرط فى لزومه من جهه الراهن و المرتهن و من اصحابنا من قال: یلزم بالایجاب والقبول لقوله تعالى: «اوفوا بالعقود قال وهذا عقد یجب الوفاء به والقول الاول هو الظاهر من المذهب.» (7)
هرگاه شرطها در عقد جامه عمل پوشند، رهن درستخواهد بود. اما گرفتن، از شرطهاى لازم در رهن است، از جهت گروگذار و گروستان [یعنى در عقد رهن، لازم بودن از سوى رهنگذار و جایز بودن از سوى گروستان است].
البته از علماى شیعه کسى به لازم بودن رهن از هر دو سوى قائل شده و گفته است: عقد، به ایجاب و قبول، لازم مىشود و برابر آیه شریفه: «اوفوا بالعقود…» رهن، چون عقد است، از هر دو سوى، وفاى به آن لازم خواهد بود. لکن دیدگاه نخست [لازم بودن از سوى گروگذار و جایز بودن از سوى گروستان] در شیعه معروف است.
از عبارتهایى که از کتابهاى فقهى شیعه یاد شد، بر مىآید که فقیهان در قرن چهارم، پنجم و ششم، بیشتر، به لازم بودن عقدها، بویژه در بیع، باور داشتهاند و آن را از نتیجههاى انجام پذیرفتن عقد دانستهاند. اما همانگونه که پیش از این اشاره شد، از لزوم، به عنوان اصل و قاعده روشن استفاده نکردهاند و از فقیهان، تنها علامه حلى، از لزوم عقد، تعبیر به اصل کرده و کمکم دیگر فقیهان، از جمله: فخرالمحققین، شهید اول، فاضل مقداد و… از ایشان، پیروى کردهاند.
شهید اول، «القواعد والفوائد» را در باب قاعدههاى فقهى مىنگارد و اصل لزوم، به عنوان یک قاعده فقهى به گونه رسمى مطرح مىگردد.
معناى اصل در قاعده اصاله اللزوم فى العقود
این که گفته مىشود: «الاصل فى العقود اللزوم» یعنى چه؟
درباره این کلمه و به کار بردن آن، فقیهان هدفها و منظورهاى گوناگون دارند:
- اصل، همان قاعده اولیهاى است که ازعرف و بناى خردمندان استفاده مىشود; یعنى سیره خردمندان، هماره در پیمانها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقاى بر عقد بوده است، به گونهاى که اگر شخصى بر عهدى که با دیگرى بسته، پاىبند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش مىشود و از او، به عنوان پیمانشکن یاد مىشود.
دلیلى نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست مىآید که بناى خردمندان اعتبار دارد.
- اصل، همان قاعدهاى است که از آیات و روایات استفاده مىشود. در مثل، از آیه «اوفوا بالعقود» و… لازم بودن عقد، فهمیده مىشود.
- از جمله معناهایى که براى «اصل» گفته شده، استصحاب است. بدین معنى: هرگاه عقدى واقع مىشود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم مىآید; اما دوام و بقاى لازم بودن است که مورد تردید قرار مىگیرد; از این روى، در چنین هنگامى، برابر قاعده «اصالهاللزوم» اصل استصحاب جارى مىشود و بر بقاى لزوم به هنگام شک، حکم مىشود; یعنى لازم بودن عقد، استصحاب مىشود. (8)
- اصل، به معناى راجح و ظاهر. از آن جا که بیشتر دادوستدهایى که انجام مىگیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدى در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن مىکنیم و برترى را در جانب لزوم مىدانیم.
این معنى را شیخ انصارى از جامعالمقاصد محقق کرکى آورده و البته در پارهاى از کتابهاى فقهى، از جمله: مفتاحالکرامه، شرح قواعدالاحکام، بیان گردیده است. (9)
شیخ انصارى درباره معناى نخست «اصل»، مىنویسد:
«این معنى از اصل، تنها درباره «بیع» مىتواند صادق باشد; زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابتبودن خیار، به لازم بودن بیع و نبودن خیار، حکم مىکنیم و حق خیار، یک حق خارجى است که ثابت کردن آن، نیاز به دلیل دارد. اما در عقدهاى دیگر، غیر از بیع، در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصل، لازم بودن آن را نمىرساند; زیرا بناى خردمندان در دیگر عقدها، غیر از بیع، ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک، در لازم بودن، یا جایز بودن هر عقدى، خردمندان، بنا را بر لازم بودن بگذارند.»
به نظر ما، بیان شیخ در این جا، درست نیست; چرا که دلیلى نداریم قلمرو بناى عقلا را تنها در بیع بدانیم. افزون بر این، بناى عقلا، یک قانون کلى بشرى است که شارع مقدس، بیشتر احکام را، براساس عرف خردمندان قرار داده و در مجموع شارع آن را تایید فرموده است. ناگفته نماند که بیشتر احکام اسلامى، احکام امضائى از سوى شارع هستند که بهگونهاى در جامعههاى بشرى بین مردم، رواج داشتهاند.
شیخ انصارى درباره معناى راجح و ظاهر که براى «اصل» گفته شد، مىنویسد:
«اگر مراد از: بیشتر دادوستدهایى که در خارج رخ مىدهد، بهگونه، لزوم است، افراد بیع باشد، اینگونه نیست; زیرا، گونههاى خیارهایى که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت و… واقع شدن بیع را در بیشتر جاها، بهگونه لزوم، از «بیشتر بودن» مىاندازد.
اما اگر مراد از «بیشترین» فزونى در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیشتر زمانها، به گونه لزوم انجام مىگیرد، اینگونه از بیشترین، در جاهایى که شک داریم و نمىدانیم لازم است، یا جایز، فایدهاى ندارد و سبب نمىشود که حمل بر لازم بودن شود.» (10)
معناى لزوم
لزوم، به معناى ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزى و جدا شدن از آن است.
در اصطلاح فقه، به معناى عقد غیر درخور دگرگونى، عقد ثابت و عقدى است که هیچ یک از دو سوى دادوستد، حق بر همزدن آن را نداشته باشد.
این، طبیعت و ماهیت عقدهاى لازم است، مگر این که شارع قانونى را بنهد که جلوى لازم بودن عقدرا بگیرد، مانند: حق خیار در عقدهاى شرعى.
به دیگر سخن، لزوم، یعنى، بر هم زدن عقد، از سوى یکى از دو سوى دادوستد، بدون اجازه آن سوى دیگر، روا نیست. این، بسان عقدهایى است که در عالم تکوین، نه شکسته مىشوند و نه دگرگونى مىپذیرند.
گاهى لزوم عقد گفته مىشود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفى است. یعنى حکم تکلیفى است که به خود شخص بر مىگردد که مىبایستى، عهد و پایبندى به عهد و عقدى که با دیگرى بسته، نشکند. بنابراین، حکم شرعى، قائم بر این است که: «لایجوز تکلیفا لاحد فسخ عقده» در مثل، شکستن بیعتبا امام معصوم(ع)، که از گناهان کبیره به شمار مىآید. بىگمان، بقاى بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعى تکلیفى است که اثر وضعى ندارد; یعنى اگر شخصى که بیعت کرده، بیعتخود را با امام بشکند، بیعتبر هم مىخورد، ولى شخص از نظر تکلیفى، گناه کرده است. شمارى از فقیهان، از اینگونه لزوم تکلیفى، به لزوم حکمى، تعبیر کردهاند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقى. (11)
گاهى منظور از لزوم، واجب بودن و ثابتبودن عقد، به عنوان حکم وضعى است و بر هم زدن و شکستن آن، روا نیست. در برابر جوازى که معناى وضعى دارد که اگر سببى حاصل شود، فسخ و بر هم زدن عقد، رواست و عقد بر هم مىخورد. مانند حق خیار، یا اقاله، بنابراین که «اقاله» را بر هم خوردن بیع بدانیم، نه عقدى مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده «اصاله اللزوم فى العقود»، به معناى دوم مراد است (12) که شمارى آن را لزوم حقى نامیدهاند.
شرح سخن: در باب عقدها، مدلول مطابقى براى عقد وجود دارد که محتوا و مفهوم عقد باشد و همان که دو سوى دادوستد، انشاء کردهاند و مبادله مال انجام مىگیرد. مالک شدن که در اثر عقد بیع انجام مىگیرد، مدلول مطابقى عقد بیع است.
مدلول التزامى هم براى عقد بیع وجود دارد و آن، پایبند شدن هر یک از دو سوى دادوستد، نسبتبه دیگرى است، در این که عهد و عقد خود را شکسته و به آن پایبند باشند. اینگونه عقدها را، عقدهاى عهدى مىنامند و لازم هستند، مانند: بیع، مزارعه، مساقات، نکاح و… عقدهایى که تنها اجازه یکى از دو سوى دادوستد در میان باشد و پایبندى و گردن نهى دوسویهاى در میان نباشد، از این گونه عقدها، به عنوان عقدهاى اجازهاى نام مىبرند.
ناگفته نماند، این که اینها را عقد مىگویند، از روى مجاز است، نه حقیقت. از آن جا که از سویى اجازه به گونه ایجاب و از سویى اجازه بهگونه قبول است، از آن، به عنوان عقد «اذنى» نام مىبرند، یا عقدهاى جایزه مانند: عقد وکالت، عقد عاریه، عقد مضاربه و… که عقدهاى جایزهاند. بنابراین، خارج شدن این عقدها از اصل «لزوم» یا از شمول آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خارج شدن به تخصص است، نه تخصیص.
به دیگر سخن، از نظر موضوعى خارج هستند و لزوم آنها را در بر نمىگیرد.
از روشنگریهاى بالا، این پرسش پاسخ داده مىشود که چرا پارهاى از قراردادها را مىتوان یک سویه بر هم زد؟ زیرا بیانى که در استوارسازى و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبناى آنها گذشت، تحلیل آن این شد، گرچه عقدهاى غیرلازم، به دلیل ایجاب و قبولى که در آنها مطرح شده، عقد به شمار مىآیند، لیکن، از نظر ماهیت، عقد نیستند، یعنى، پیمانى در برابر آنها وجود ندارد، در مثل عقد کنیز، که از همین عقدهاى جایز به شمار مىآید، از یک سو، جاریه دراختیارکسى قرار مىگیرد، تا او، از آن بهره برد، یا در عقد وکالت موکل، به وکیل نیابت مىدهد، تا که او، کارى را براى وى انجام دهد.
در این جاها، آنچه از سوى موکل و صاحب جاریه انجام مىگیرد، چیزى غیر از اجازه در دستیازیدن نیست و در این جاها، هرگز از پیمان و پایبندى، سوى مقابل، خبرى نیست. از آن جا که پیمان مقابل وجود ندارد، این گونه عقدها، لازم نیستند و روىگردانى یک سویه در آنها پیمانشکنى به شمار نمىآید. با این حال، دو سویهاى بودن وکالت، عاریه، ودیعه و دیگر عقدهاى جایز و عقد به شمار آمدن آنها، از این روست که یک سوى، اجازه مىدهد که آن سوى دیگر، در مال دستیازد و او هم مىپذیرد. تا سوى مقابل، نپذیرد، آثار حقوقى بر آن بار نمىشود، برخلاف اجازه، که یک سویه است و عقد نیست و همین که اجازه صادر شد، آثار حقوقى بر آن، بار مىشود.
البته، این بدان معنى نیست که عقدهاى جایز، نا استوارند، بلکه آنها نیز، با شرطهایى که فقیهان برابر دلیلهاى شرعى طرح کردهاند، از استوارى ویژهاى برخوردارند. در مثل، عقد مضاربه، بیشتر آن را از عقدهاى جایزه دانستهاند (13) ، که هر یک از دو سوى دادوستد، مىتواند از دادوستد، روى برگرداند. این، بدان معنى نیست که قرار داد یاد شده از آغاز به هم بخورد، بلکه بر عکس، اگر با سرمایه پیش از روىگردانى و بر هم زدن قرارداد، کارى انجام گرفته و سودى به همراه داشته است، برابر قرارداد، تقسیم مىشود، زیرا ویژگى این گونه قراردادها این است که با پیدایش سود، دو سوى قرارداد، در آن مالکیت مشترک پیدا مىکنند.
با این که در اینگونه قراردادها، یک سوى قرارداد مىتواند قرارداد را بر هم بزند، ولى اگر دو سوى قرارداد، احساس کردند براى دستور سازى و جلوگیرى از ناپایدارى آن، باید تدبیرى بیندیشند و شرطها و محدودیتهایى به وجود آورند، مىتوانند. در مثل، در عقد لازم دیگرى پایبند شوند و بر عهده بگیرند که قرارداد را یک سویه بر هم نزنند.
به طور طبیعى، براى جلوگیرى از روىگردانى و بر هم زدن قرارداد، مىتوان محدودیتهایى در قرارداد، گنجاند.
شرط بالا را براى پایبندى به قرارداد، شرط فعل گویند که اثر وضعى ندارد; یعنى اگر عهدهدار شونده، برخلاف تعهد خود، به گونه یک سویه قرارداد را بر هم زد، قرارداد از نظر حقوقى به هم مىخورد. البته شمارى از فقیهان، بر این باورند: در عقدهاى جایزه نمىتوان شرط لزوم کرد; یعنى یکدیگر را پایبند کرد که حق به هم زدن عقد را نداشته باشند; زیرا چنین شرطى ناسازگار است، باخواسته عقد و احکام ویژه آن.
البته، به گونه شرط فعل، مانعى ندارد. یعنى یک سوى قرارداد، تعهد دهد از حق خود استفاده نکند و قرارداد را بر هم نزند. در نتیجه اگر عهدهدار شونده برخلاف تعهد، قرارداد را به هم زند، از نظر حقوقى عقد به هم مىخورد.
در این باره سخن دیگرى نیز گفتهاند: قرارداد، نسبتبه لازم و یا جایز بودن، اقتضایى ندارد و اگر مضاربه جایز است در جایى است که قرارداد، بهگونه مطلق باشد و اما اگر دوسوى قرارداد، بخواهند که به عهده بگیرند که درقرارداد خود پایدار بمانند، اشکالى ندارد. بنابراین، شرط لازم بودن، به گونه شرط نتیجه (14) ، جزء شرطهاى باطل نیست. (15)
لازم بودن در بیع معاطات
پیش از این، بیان شد که در باب عقدها، مدلول مطابقى داریم و مدلول التزامى. در مدلول مطابقى، مفهوم و محتواى عقد، در پى ایجاب و قبول لفظى، ثابت مىشود و مبادله کالا انجام مىگیرد.
در مدلول التزامى، هر یک از دو سوى قرارداد، نسبتبه دیگرى عهدهدار مىشود که به قرارداد پایبند باشد. در تشریع، از دو سوى قرارداد، قدرت گرفته شده و استوارى عقد، خواسته شده است و در نزد عرف و خردمندان نیز، همین برنامه جریان دارد و دراساس، قاعده کلى مىگوید: «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا» هنگامى که شارع مقدس به کسى گفت: تو را غیر توانا مىبینم، هر چند وى در عالم تکوین توانا باشد، در این جا، او قدرت خود را از دست مىدهد.
اکنون مىخواهیم ببینیم آیا لازم بودن، در بیع معاطاتى نیز جریان دارد؟
فقیهان، در پى تعریفهایى که از بیع دارند، درباره معاطاه، از آن جهت که داخل در تعریف بیع است، یا خیر، اختلاف دارند. بیشتر فقیهان پیشین، در تعریف بیع گفتهاند:
«البیع عباره عن الایمان والقبول الدالین على الانتقال.»
یا:
«البیع نقل العین بالصیغه المخصوصه.» (16)
منظور از صیغه ویژه، ایجاب و قبولى است که دلالتبر نقل و انتقال داشته باشد و برابر قاعده هم، منظور از ایجاب و قبول، ایجاب و قبول لفظى است. برابر اینگونه تعریفها براى بیع، معاطاه، که در آن ایجاب و قبول لفظى وجود ندارد، داخل در بیع نیست، بلکه در اساس، عقد به شمار نمىرود که آثار عقد بیع را داشته باشد که از جمله آن آثار، لازم بودن عقد بیع است. بنابراین، بیشتر فقیهان بر این باورند که چون در معاطاه ایجاب و قبولى وجود ندارد، یا صیغه مخصوصى به کار نمىرود، تعهدى براى دو سوى قرارداد وجود ندارد، مگر این که در معاطاه به گونه دیگرى عمل شود که لازم بودن را در پى داشته باشد، در مثل: اگر دادوستدى به گونه نوشتارى انجام بگیرد و دو سوى قرارداد، قرارداد را امضا کنند، یا دو سوى دادوستد، به نشانه تعهد و پایبندى به محتواى قرارداد، دست در دستیکدیگر قرار دهند و… بالاترین چیزى که در باب معاطاه گفتهاند، معاطاه، نشانگر مباح بودن دستیازى است، نه مالکیت. (17)
مالکیت در بیع معاطاه، بستگى به تباه شدن ثمن یا مثمن دارد که از این مطلب، محقق کرکى، به ملکیت ناپایدار، تعبیر کرده است که لازم بودن در معاطاه را بسته به تباه شدن یکى از دو کالا دانسته است. شیخ انصارى، مىگوید از دیدگاه فقیهان که ابراز داشتهاند: بیع معاطاتى اباحه تصرف را مىرساند، نمىتوان نتیجهاى را که محقق کرکى گرفته، گرفت که نظر آنان مالکیت ناپایدار باشد. (18)
اما فقیهانى که در تعریف بیع، ایجاب و قبول لفظى یا صیغه ویژهاى را لازم ندانستهاند، بیع معاطاه را از عقدها و آن را به عنوان عقد بیع به شمار آوردهاند. از جمله آنان شیخ انصارى است که در تعریف بیع مىنویسد:
«فالاولى تعریفه بانه انشاء تملیک عین بمال.» (19)
این تعریف از بیع، بیع معاطاه را هم در بر مىگیرد، چرا که در معاطاه، مالک گردیدن، انجام مىگیرد و مقید به ایجاب و قبول لفظى هم نیست.
گروهى از فقیهان، به شیخ انصارى خرده گرفتهاند که چرا وى تعریفى از بیع ارائه داده که بیع معاطاه را هم در بر مىگیرد؟
شیخ انصارى پاسخ داده است:
«قول درست این است که معاطاه، بیع است. افزون بر این، آنان که معاطاه را بیع ندانستهاند، نفى درستى آن را کردهاند، نه این که خواسته باشند بگویند بیع نیست.» (20)
شیخ انصارى، در بیع معاطاه، شش دیدگاه را یادآور مىشود که در دو دیدگاه، بیع معاطاه، بیع لازم شمرده شده است.
یکى لازم مطلق است که شیخ مىگوید: دیدگاه شیخ مفید گویا همین باشد.
مراد از لزوم مطلق، این است که چه لفظى باشد در برگیرنده ایجاب و قبول و چه نباشد، مثل این که فروشنده به خریدار بگوید: هرگز لفظى به کار نرود.
به هر حال، بیع معاطاتى، بسان بیع به صیغه، دلالتبر لازم بودن دارد که اشاره شد: دیدگاه شیخ هم، همین است.
دیدگاه دوم، بیع معاطاه را لازم مىداند، به شرط این که دلالتبر خشنودى دو سوى معامله داشته باشد، یا این که دادوستد، به گونه لفظى باشد، یعنى در آن، ایجاب و قبول باشد.
شیخ انصارى مىنویسد: این که دیدگاه دوم را، در ردیف دیدگاههاى فقیهان درباره معاطاه بدانیم، جاى درنگ دارد. (21)
فقیهانى که به ملکیت و لازم بودن بیع معاطاتى باور دارند، از دلیلهاى گوناگونى براى ثابت کردن دیدگاه و باور خویش، بهره جستهاند که بیشتر آنها، همان دلیلهاى لازم بودن بیعها و عقدهاست.
از جمله فقیهانى که به لازم بودن بیع معاطاتى باور دارد، امام خمینى است. در اصل، نظر امام، در بیع و عقد، با نظر بسیارى از فقیهان، که ایجاب و قبول را در انجامپذیرى عقد لازم مىدانند و عقد را امر وحدانى مىدانند که نتیجه پیوند دو تعهد است (22) ، فرق دارد.
به دید امام خمینى، چیستى و ماهیتبیع را، موجب به وجود مىآورد که همان دادوستد انشائى استبین ثمن و مثمن، البته بهگونه فضولى.
بنابراین، پذیرش آن سوى دادوستد و خریدار، در به وجود آوردن بیع، نقشى ندارد، بلکه پذیرش وى، تنها، امضاى آن دادوستد فضولى است، همچون اجازه در بیع فضولى که سبب درستى عقد فضولى مىگردد. بنابراین، ماهیتبیع، همان دادن و گرفتن انشائى است که به دید ایشان، این امر، بیع معاطاتى را هم در بر مىگیرد و بلکه دو لزوم بر آن بار است، زیرا به دید ایشان، بیشتر دادوستدهایى که مردم در بازارها انجام مىدهند، معاطاتى است و از سویى، بناى خردمندان در عقدها و قراردادها و دادوستدها بر لازم بودن است. در اصل، در قراردادهاى بینالمللى و تجارى بین کشورها، ایجاب و قبول لفظى «بعت» و «اشتریت» در کار نیست، بلکه بناى همه خردمندان بر معاطاه است; از این روى امام مىنویسد:
«عقد، یعنى تملیک عین به عوض و این معنى را موجب به وجود مىآورد. (23) »
عقدها از نظر لازم و جایز بودن
عقدها از نظر لازم و جایز بودن، به پنجگونه تقسیم مىشوند:
- عقدها و قراردادهایى که هر دو سوى دادوستد، باید انجام دهند و اجرا کنند، مانند: بیع، اجاره، مزارعه، مساقات، صلح، نکاح، وقف و… اینها را عقدهاى لازم مىنامند.
- عقدها و قراردادهایى که هر دو سوى قرارداد، حق بازگشت دارند، مانند: ودیعه، وکالت، عاریه، مضاربه، شرکت و… اینها را عقدهاى جایز مىنامند.
- عقدها و قراردادهایى که از یک سو، لازم و از یک سو جایزند، مانند: رهن. در عقد رهن، بدهکار، کالایى را براى پشتوانه در اختیار بستانکار مىگذارد که اگر در زمان ویژه، بدهى را نپرداخت، بستانکار بتواند پول خود را از فروش آن کالاى گروى که در اختیار دارد، به دست آورد.
در این عقد، گروستاننده حق برگشت دارد و عقد از سوى او جایز است; اما گروگذار، نمىتواند گرو خود را تا پایان مهلت، بازپس بگیرد; از این روى، عقد رهن، درباره گروگذار، لازم است.
- عقدهایى که از آغاز، درخور برهمزدن هستند و مىشود از آنها برگشت، ولى با گذشت زمان و به وجود آمدن شرایط ویژه اجراى آنها لازم مىگردد، مانند: وصیت، پیش از فوت وصیت کننده و پیش از پذیرش وصى.
بدینگونه: کسى که مىپذیرد آنچه را که دیگرى وصیت مىکند، به اجرا در آورد، پیش از فوت وى، مىتواند از تعهدى که داده، سرباز زند; اما پس از درگذشت وصیت کننده و پذیرش وى در زمان زنده بودن وصیت کننده، دیگر نمىتواند از تعهدى که کرده سرباز زند، باید به پیمان خود وفادار بماند.
- عقدها و قراردادهایى که در آغاز، اجراى آنها لازم است و غیر درخور برگشت، اما پس از بهوجود آمدن پارهاى مسائل، مىشود آن را بر هم زد، مانند بیع که عقد لازم است، اما با پدید آمدن پدیدههایى مانند: حق خیار، مىشود آن را بر هم زد. (24)
بررسى دلیلهاى قاعده اصاله اللزوم
فقیهان بر این اصل، سه دلیل اقامه کردهاند:
- بناى عقلا.
- عمومات آیات و روایات.
- اصل استصحاب.
بناى عقلا
از ویژگیهاى مهم فقاهت در اسلام، واقعبینى آن است. پیوسته در تمامى زوایاى شریعت، مصالح واقعیه منظور بوده، بلکه احکام الهى (برابر باور شیعه و معتزله) پیرو مصالح و مفاسد است: «الاحکام الشرعیه، تابعه للمصالح الواقعیه» از این روى، فقیهان گفتهاند: احکام شرع، هر یک، لطفى است از سوى پروردگار و رهنمودى استبه سوى دیدگاههاى واقعى عقل: «الاحکام الشرعیه الطاف فى الاحکام العقلیه» احکام شرع، چه در باب عبادتها و چه در باب دادوستدها، هر یک، بر مبانى واقعیت استوار است. در حقیقت، احکام شرع، نگهدارنده مصلحت واقعى انسانند، تا او را به سعادت و نیکبختى راهنمایند و خواست فطرى او را برآورند.
فقیهان شیعه، هماره چنین بودهاند که واقعیتها را در نظر مىگرفتهاند و فقه را جهش مىدادهاند و آن را به سوى واقعیتهاى عینى به پیش مىبردند; از این روى در سیرحرکت فقاهت ایستایى یا واپسگرایى رخ نمىداد.
در احکام و آیینها و برنامههاى اجتماعى، بویژه قراردادها، فقیهان بر این باورند که شرع مقدس به بیان اصول و کلیات بسنده کرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانهاى را که در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستى آن را تایید کنند، شرع نیز آن را درست مىداند و تنها باید برابر و هماهنگ اصول اولیه اسلام باشد که چهارچوب آن را قرآن و سنتبیان کرده، از جمله:
الف. با خشنودى دو سوى دادوستد باشد.
ب. خردمندان آن را بپذیرند و هیچ باطلى در آن نباشد: «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.»
ج. مفسدهآفرین نباشد.
د. زیانآور نباشد. دو سوى دادوستد، نباید از مقدار و چگونگى کالا، بىخبر باشند که زیان به بارآورد; از این روى، «نهى النبى(ص) عن بیع الغرر.»
ه. با دستورهاى اسلام ناسازگارى نداشته باشد: «کل شرط خالف کتاب الله فهو باطل.»
در روابط اجتماعى، در جامعههاى گوناگون، مسلمان و غیرمسلمان، اصل پذیرفته شدهاى وجود دارد و آن این که: هرگاه پیمانى بسته شد و دو سوى دادوستد، قراردادى را، پذیرفتند و امضا کردند، برگشتن یک سویه از آن، پذیرفته نیست.
پایبندى به قراردادهاى اقتصادى هم، داخل در همین موضوع کلى است و نادیده گرفتن آن، نافرمانى و سرپیچى آشکار به شمار مىرود.
این قانون را، یا به تعبیر فقه، سیره عملى خردمندان و عرف مردم را که در متن زندگى وجود داشته، اسلام پذیرفته است.
سیره و روش عملى، از آن جا که شرع آن را پذیرفته، یک منبع حقوقى براى بسیارى از احکام شرعى به شمار مىآید.
عرف مردم و عقلا، عقدها و قراردادها را لازم مىدانند، بهگونهاى که اگر کسى پایبند به قراردادى که بسته، نباشد، او را نکوهش مىکنند، مگر این که راههاى خردپسندى باشد که قرارداد را به هم زند که در این جا هم خردمندان کار او را مىستایند، مانند خیار شرط و شرطهاى ضمن عقد که بر آن اساس، حق بر هم زدن براى یکى از دو سوى قرارداد، پیدا شود و یا این که شخصى که پایبندى آن سوى قرارداد، به سود اوست، بخواهد از حق خود بگذرد و یا طرف مقابل هم که به نسبتبه اولى، پایبند به بقاى عقد است، راضى به برهم زدن قرارداد بشود.
در اینجا، به بر هم زدن قرارداد و یا اقاله عقد، مىانجامد و آن هم، خود بهخود، لزوم را بر مىدارد.
با این بیان، روشن مىشود که اقاله بیع، همان بر هم زدن بیع است، نه عقدى مستقل; چرا که در آن الزامى نیست، بلکه تعهد و الزام را برمىدارد و عقد را بر هم مىزند، بنابراین، ثابت کردن آن، نیاز به دلیل جداگانهاى ندارد. (25)
عقد: عقد، امر اعتبارى است که در عالم اعتبار، تحقق آن به پایبندى دو سوى قرارداد بستگى دارد. گویى، گرهى است که در اثر پیوند دو ریسمان به همدیگر، به دست مىآید و یک سوى آن موجب است و یک سوى آن پذیرنده. پس عقدى که از پیوند دو پایبندى و تعهد در عالم اعتبار، پدید مىآید، بر دو سوى قرارداد تکیه دارد که بر هم زدن آن از سوى یکى از آنان، ممکن نیست. بر هم زدن قرارداد، دو سویهاى است و در جاهایى که شارع براى یک سوى قرارداد، حق بازگشت قرار داده باشد، گویى سویى را برسویى چیرگى داده است و در اثر همین چیرگى شرعى و قانونى است که بازگشت، ممکن مىشود.
هر یک از دو سوى قرارداد، مالک تعهد و پایبندى دیگرى است که هرگاه از مالکیتخود دستبردارد، یعنى از حق خود بگذرد، شخص عهدهدار و پایبند، اختیار خواهد داشت که برابر التزام عمل بکند، یاخیر. از این روى، مراد از ملکیتسویى نسبتبه تعهد و پایبندى سوى دیگر در عقد، ثابتبودن حق است که در خور انتقال و درخور بر هم زدن است.
حق: بیان شد که در قاعده مورد بحث، مراد از لزوم، لزوم حقى است که دلالتبر لازم بودن حق مىکند که به گفته گروهى از فقیهان، حکم وصفى است.
دیدگاهها درباره حق گوناگونند:
- حق، اعتبارى است که گاه به جعل و اعتبار شرع است و گاه به اعتبار عقلاء.
- حق، همان ملک است و از احکام وضعیه.
- حق، از حیثشدن، عبارت است از ملکیت ضعیفه و ضعیفتر از ملک.
سید محمد کاظم یزدى، در تعریف حق، مىنویسد:
«الحق نوع من التسلط على شىء… فهو مرتبه ضعیفه من الملک، بل نوع منه.» (26)
یادآورى: امور اعتبارى شدت و ضعف نمىپذیرند، بلکه دائرمدار بود و نبودند. به دیگر سخن، مشترک معنوى است که به تمام موارد و نمونههاى خود، صادق است. همان مفهوم اعتبارى کلى است که به گوناگونى اختلاف وابستههایش فرق پیدا مىکند، در مثل بعضى از حقوق شایستگى نقل و انتقال دارند و بعضى ندارند، بعضى شایستگى بر هم خوردن دارند و بعضى ندارند. حقوقى مانند حقالرصایه، حق الولایه درخور نقل و انتقال و از بین رفتن نیستند و حقوقى مانند: حق القصاص، حق الاختصاص و حقالتحجر، در خور نقل و انتقال هستند. این آثار، نسبتبه حق، به گونه ذاتى، جعل نشدهاند، بلکه از پیوستهها و وابستههاى حقوق هستند. نتیجه این مطلب بسیار است: درمثل، در باب شرطها، در بیع مىگوییم، شرطى که خلاف مقتضاى عقد باشد، باطل است و قاعده «المؤمنون عند شروطهم» آنها را در بر نمىگیرد.
در این جا هم مىگوییم: مساله جایز بودن بر هم خوردن و نقل وانتقال، اگر از لوازم ذاتى حق باشد، معناى آن این مىشود که هر شرطى برخلاف لوازم ذاتى باشد، لازم نیست وفاى به آن; یعنى بسان خلاف مقتضاى عقد، این جا هم خلاف مقتضاى حق مىشود. اما مىبینیم، حقوقى داریم و به آنها حق گفته مىشود، در حالى که نه مىشود آنها را بر هم زد و نه مىشود آنها را نقل و انتقال داد. بنابراین، مىفهمیم که این امور، ذاتى حق نیستند، بلکه احکامى هستند که برابر جعل شرعى آمدهاند. از این روى، حق، ماهیتیگانهاى دارد که اگر بر ولایتبر خردسالان تعلق یابد، نه برداشته مىشود و نه انتقال مىیابد. اما اگر متعلق همین حق، قصاص باشد، هم مىشود آن را انتقال داد و هم مىشود برداشت.
حق قصاص، با حق ولایت، ناسازگارى ندارند و هر دو از جهتحق بودن ماهیت اعتبارى یگانهاى دارند و تنها به اعتبار وابستهها فرق مىکنند که آن هم از سوى شرع پدید آمده است.
حق، ماهیتى است اعتبارى و حکم وضعى و در تشریع، فرقى بین حکم و حق نیست. اینگونه نیست که بگوییم حقى داریم درخور برداشتن و بر هم زدن و کنار نهادن وحقى داریم در خور جابهجایى، سپس بگوییم حکم چنین نیست. (27)
در باب احکام وضعى، اصولیان دیدگاههاى گوناگونى دارند: آیا جعل مستقلى دارند، یا از احکام تکلیفى جدا مىشوند؟ چه پیوندى بین حکم وضعى و تکلیفى وجود دارد؟ و…
جاهاى استناد به دلیل بناى عقلا
آنگاه باید به بناى عقلا در لازم بودن دادوستدها چنگ زد که عقد بودن دادوستد قطعى باشد. اما اگر بدانیم عملى عقد نیست، بىگمان از موضوع این قاعده خارج است. در اصطلاح اصولى، اصل موضوعى بر اصل حکمى حاکم است و مقدم. همچنین اگر شک کنیم دادوستدى عقد است، یا خیر، در این جا تمسک به بناى عقلا براى ثابت کردن لزوم، از گونه تمسک به عموم عام در شبهات مصداقیه است که اصولیان در جاى خود ثابت مىکنند، جایز نیست. (28)
اما پس از به دست آوردن این که دادوستدى از عقدهاست، حال گاهى سرچشمه شک و گمان، در لازم و جایز بودن عقد، شبهه حکمیه است و گاه شبهه موضوعیه. مورد اول، مانند شک در لازم بودن وقف. در مثل، اگر وقف کننده، پیش از آن که کالاى مورد وقف را تحویل دهد، از دنیا برود، چنانچه وقف را از عقد بدانیم که نیاز به قبول داشته باشد، برابر بناى عقلا، حکم به لازم بودن مىکنیم و یا در معاطاه، بنابراین که معاطاه عقد بیع باشد، در لازم، یا جایز بودن آن شک بریم، برابر بناى عقلا، حکم به لازم بودن بیع معاطاتى مىکنیم.
مورد دوم که سرچشمه شک، شبهه موضوعیه باشد، مثل این که در دادوستدى که واقع شده و عقدى که انجام گرفته، شک کنیم که صلح بوده که لازم باشد، یا هبه به غیر خویشاوندان بوده که جایز باشد؟ یا شک کنیم: بخششى که انجام گرفته، بخشش خویشاوندى بوده تا لازم باشد، یا بخشش غیر خویشاوندى تا جایز باشد. در این مورد هم، براى ثابت کردن لازم بودن، صحیح است که به عموم بناى عقلا، تمسک شود. (29)
عمومات آیات و روایات
دومین دلیلى که بر لازم بودن عقدها اقامه شده، عمومات آیات و روایات است.
«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.» (30)
کلمه «عقود» در آیه شریفه جمع معرف به الفولام است و دلالتبر عموم دارد. این، درجاى خود، درنوشتار اصولى بحثشده که جمع محلى به الف و لام، عموم را مىرساند. (31)
از آیه فهمیده مىشود که پایبندى و وفاى به تمام عقدها لازم و واجب است. این عموم که از آیه شریفه استفاده مىشود و ظاهر آیه ومدلول مطابقى لفظ «اوفوا بالعقود» است، عموم افرادى و دربرگیرنده تمامى مصداقها مىشود، مانند: بیع، اجاره، مزارعه، نکاح و… به دلالت اقتضاء، بر عموم ازمانى نیز دلالت مىکند، بدین معنى که وفاى به عقد، در همه زمانها جارى است و ویژه زمانى دون زمانى نیست; زیرا اگر آیه شریفه از این جهت مهمل و مجمل باشد، لازم مىآید وفاى به عقد، تنها یک برهه از زمان را در بر بگیرد، که اگر این گونه باشد، حکم وفاء لغو مىگردد.
پس بىگمان، واجب بودن وفاى به عقد، در هر زمان، از لوازم لازم بودن عقد، بلکه در عرف، مساوى با لزوم است.
در این که مراد واقعى حق تعالى از واجب بودن وفاى به عقد در آیه شریفه چیست، فقیهان، دیدگاههاى گوناگونى دارند، از جمله شیخ انصارى مىنویسد:
«مراد از واجب بودن وفاى به عقد، برابرخواست عقد، عمل کردن است. براساس معنى و مفهومى که کلمه وفاء از نظرلغوى و برابر دلالت لفظى دارد، مانند وفاى به نذر که عهد انسان با خداست که انسان باید پایبند و متعهد به آن باشد، هرگاه عقد دلالتبر تملیک داشته باشد، واجب استبه مقتضاى تملیک عمل شود، به گونهاى که آثار مالک شدن پیدا شود، در مثل، گرفتن جنس فروخته شده از دستخریدار، بدون رضایت او، حرام است و جامه عمل نپوشاندن به خواست عقد بیع است. از آنجایى که اطلاق آیه «اوفوا بالعقود» تمام دستیازیهاى ناسازگار با مفهوم وخواست عقد را بدون رضایت صاحب آن حرام مىداند، این حرام بودن، با مقتضاى عقد، که از عرف فهمیده مىشود، سازگارى ندارد; از این روى لازمه این حرام بودن، بر هم نخوردن عقد، به برهم زدن عقد از سوى دیگرى است که تعبیر به لزوم مىگردد.
از این روى، براساس حکم تکلیفى حرام بودن دستیازیهاى ناسازگار با مفهوم و معناى عقد، حکم وضعى فساد بر هم زدن قرارداد، از سوى یکى از دو سوى قرارداد، بدون رضایت دیگرى، برکنده و برگرفته مىشود که همین معنى، لزوم عقد نامیده مىشود.
به دیگر سخن، اصل لازم بودن بیع، حکم وضعى نسبتبه عقد بیع است که از حکم تکلیفى حرام بودن دستیازى به مال دیگران برکنده و برگرفته مىشود.» (32)
این دیدگاه شیخ انصارى، از آن جا سرچشمه مىگیرد که وى، احکام وضعى را برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفى مىداند و مىگوید: هر حکم وضعى، از حکم تکلیفى سرچشمه مىگیرد.
چگونگى بر نهادن احکام وضعى
اصولیان، در این که احکام وضعى، برکنده و برگرفته شده از احکام تکلیفىاند، یا به گونه استقلالى، از سوى شارع بر نهاده شدهاند، یا به پیروى از احکام تکلیفى بر نهاده شدهاند، اختلاف کردهاند.
باید گفت: پارهاى از احکام، بهگونه استقلالى برنهاده شدهاند و پارهاى برکنده و برگرفته از احکام تکلیفىاند. هر مفهومى که به وجود وصف مىگردد به یکى از سه صورت زیر است:
الف. مفاهیمى که در ظرف مکانى خود، وجود اصیل داشته و داراى وجود خارجىاند، مانند: اعراض و جواهر.
ب. مفاهیمى که وجود آنها تنها درعالم اعتبار است، به گونهاى که اگر اعتبارکننده آن را اعتبار نکند، وجودى براى آن نمىماند. همچون ارزش و بها براى پول و اسکناس که تنها در اعتبار انسانهاست که اسکناس ارزش و بها مىیابد و وراى عالم اعتبار، وجودى براى آن نیست.
ج. مفاهیمى که وجود آنها، به وجود سرچشمهاى بستگى دارد که از آن برکنده و برگرفته شدهاند و وراى وجود آن سرچشمه و منشا برکندن و برگرفتن، وجودى براى آنها نیست. این مورد، به دو بخش، درخور انگاشت است:
- بخشى که سرچشمه و جاى پیدایش آنها، در عالم عینى و جهان خارج است، مانند: بالا بودن، پایین بودن، پدر بودن، پسر بودن و… که وجود این مفاهیم، به خاطر وجود بالا، پایین، پدر و پسر است.
- بخشى که جاى پیدایش آنها و جاى برگرفتن آنها، عالم اعتبار است، نه عالم واقع، مانند: سبب بودن، شرط بودن و… در مثل، خداوند در قرآن کریم مىفرماید:
«اقم الصلوه لدلوک الشمس الى غسق اللیل.» (33)
زوال خورشید، برابرآیه شریفه، سبب استبراى واجب بودن نماز ظهر.
یا پاک بودن، شرط استبراى نماز.
شرط بودن پاکى براى نماز و سبب بودن زوال خورشید براى واجب شدن نماز ظهر، بدان سبب است که شارع مقدس، نماز را واجب دانسته و اعتبار واجب بودن براى نماز کرده; از این روى، سرچشمه سبب و شرط، عالم اعتبار است.
روشن شد که امور اعتبارى در عالم اعتبار وجود دارند و به اعتبار اعتبارکننده موجود مىشوند، برخلاف امور برکنده و برگرفته شده (انتزاعى) که وجودى ندارند، جز به وجود سرچشمهاى که از آن برکنده و برگرفته شدهاند، حال آن سرچشمه، یا عالم خارج است، یا عالم اعتبار. (34)
حال، با این بیان مىگوییم: پارهاى از احکام وضعى، مانند ملکیت، زوجیت، در برنهادن مستقل هستند و شارع آنها را در عالم اعتبار شرعى بر نهاده است و حتى در حکم موضوع براى احکام تکلیفى بشمارند که حلال بودن دستیازى به مال و جایز بودن بهرهورى از زوجه، به ترتیب احکام مترتب بر همان ملکیت و زوجیت هستند. بنابراین، درست نیستبگوییم: ملکیت و یا زوجیت، که حکم وضعى هستند، برکنده و برگرفته از احکام تکلیفى حلال بودن دستیازى در مال و جایز بودن بهرهورى از زوجهاند; زیرا این دو حکم تکلیفى، پسینتر از آن دو حکم وضعىاند، از آن جهت که هر حکمى، از موضوع خود پسین است و ممکن نیستحکمى که پسین است، سرچشمه و جاى پیدایش موضوعى باشد که پیشتر از آن حکم بوده است.
پارهاى از احکام وضعى، البته برکنده و برگرفته از احکام تکلیفىاند، مانند: سببیت، شرطیت، علیت و مانعیت، نسبتبه تکالیفى که مقید به یکى از این مواردند.
اینگونه احکام وضعى، چون از گونه امور برکنده و برگرفته (انتزاعى)اند، بىگمان اعتبار آنها بستگى به اعتبار سرچشمه و جایگاه پیدایش آنهاست و وجود و جعل مستقل وجداگانه ندارند (35) . البته در این میان، آخوند خراسانى براى مانع بودن، شرط بودن و سبب بودن که از احکام وضعىاند، به پیروى احکام تکلیفى، جعل تشریعى و اعتبارى داشته باشند، انکارکرده، زیرا به دلیل ویژگى ذاتى که در آنها قائل شده، سبب دخالت آنها در تکلیف گردیده است. به دیگر سخن، در این باره، ایشان به جعل تکوینى براى احکام وضعى، باور دارد. (36)
با شرحى که درباره چگونگى بر نهادن احکام وضعى داده شد، به نظر مىرسد، دیدگاه شیخ انصارى، که به گونه مطلق، بیان کرده است که احکام وضعى برگرفته از احکام تکلیفىاند، درست نیست. آیت الله بجنوردى، در اصل دیدگاه لازم بودن عقد، بسان شیخ انصارى مىاندیشد، ولى درگونه استدلال با وى فرق دارد. ایشان مىنویسد:
«حکم وضعى، از حکم تکلیفى برکنده و برگرفته نمىشود، بلکه پارهاى از احکام وضعى، مانند طهارت ، نجاست، ملکیت، زوجیت و… درجعل مستقلاند و موضوع احکام تکلیفى بشمارند و احکام تکلیفى از آثار آن احکام وضعى به شمارمىروند، بنابراین، حرام بودن نوشیدن آب مایگان، که شرط آنها پاکى است، از آثار نجاست است.» (37)
ولى در بحث لازم بودن عقد، لازم نیست پایبند به این باشیم که واجب بودن وفاى به عقدها، حکم تکلیفى است و حکم وضعى لازم بودن، از آن حکم تکلیفى برکنده و برگرفته شود، بلکه از همان آغاز، مىگوییم: واجب بودن وفاى به عقد، عبارت است از لازم بودن بقاى عقد و بر هم نخوردن آن که همان لازم بودن است، نه این که لازم بودن از آن برگرفته شود.
به دیگر سخن، معناى عقد در عرف، همان پایبندى و تعهد و جایز نبودن بر هم زدن عقد است. شارع مقدس هم، همین معنى را با جمله «اوفوا بالعقود» تایید فرموده است.
پس، برابر آیه هر آنچه را که عقد بگویند و در تعریف عقد بگنجد، وفاى به آن لازم است. (38)
علامه طباطبایى در تفسیر آیه شریفه و روشنگرى معناى «عقد» بیانى دارد که ما را در راستاى هدفى که داریم (لازم بودن عقد) کمک مىکند:
«عقود، جمع عقد، یعنى بستن چیزى به چیز دیگر، به گونهاى که جدا شدن یکى از دیگرى ختباشد و بایسته این عقد و گره زدن این است که هر یک همراه دیگرى باشد و از آن، جدا نگردد.
این کلمه در آغاز، در امور محسوس به کار مىرفت، ولى سپسها، بهگونه استعاره، در امور معنوى، مانند: دادوستدها و عهد و پیمانها گسترش یافت. از آن جا که اثر معناى عقد که پایبندى باشد در این جاها وجود داشت، از این روى این کلمه بر آنها اطلاق شد.
بنابراین، لفظ «عقود» در آیه شریفه عموم را مىرساند و بر همه پیمانهاى دینى که خداوند از بندگان خود گرفته برابراست، چه از ارکان و اجزاى دین باشند، مانند توحید، معارف اصلى و اعمال عبادى، یا احکام تاسیسى، یا امضائى، یا موارد دیگر که «عقد» بر آنها صادق است. بدین ترتیب، دیدگاه آنانى که گفتهاند: مراد از «عقود» عقدهایى است که مردم بین خود، مىبستهاند، مانند: عقد بیع، نکاح و عهد و عقدهایى که انسان براى خود مىبندد، مانند عقد یمین، درست نیست.
همچنین دیدگاه کسانى که گفتهاند مراد از «عقود» در آیه عقدها و عهدهایى است که مردم عصر جاهلیت، با یکدیگر مىبستهاند و خدا آنها را تایید کرده است.
یا دیدگاه کسانى که گفتهاند: مراد از «عقود» در آیه شریفه پیمانهایى است که از اهل کتاب، گرفته شده که آنان، به آنچه درتورات و انجیل است. عمل کنند، با ظاهر آیه، که بیان گردید، سازگار نیست.» (39)
دیدگاه دیگرى درباره وفاى به «عقد» که از آیه شریفه بر مىآید، درکتابهاى فقهى دیده مىشود:
«معناى واجب بودن وفاى به عقد، عمل برابر عقد است. اگر عقد لازم باشد، وفاى به آن نیز واجب خواهد بود و اگر عقد، جایز باشد، وفاى به جایز بودن آن واجب است. بنابراین، لازم بودن، یا جایز بودن، برخاسته از خود «عقد» هستند، نه از وفاى به عقد; از این روى، استدلال به لازم بودن عقد از راه آیه شریفه و واجب بودن وفاى به عقد، که حکم تکلیفى است، درست نیست.» (40)
برابر دیدگاه شیخ انصارى، که اشاره شد، لازم بودن و جایز بودن برخاسته از «عقد» و خواسته آن نیستند، بلکه از حکم تکلیفى شرع (واجب بودن وفا) سرچشمه مىگیرند. از آن جایى که شارع مقدس، وفاى به مفهوم و محتواى عقد را واجب فرموده، معناى لازم بودن هم، که حکم وضعى است، از آن برکنده و گرفته مىشود و اگر وفاى به محتواى عقد، از سوى شارع جایز باشد، از جواز شرعى، که حکم تکلیفى است، جایز بودن عقد، که حکم وضعى است، برکنده و برگرفته مىشود; از این روى، برابر این دیدگاه، لازم بودن و جایز بودن، از رویدادهاى عقد هستند، نه خواسته نفس عقد و برخاسته از آن.
دیدگاه دیگرى در تفسیر آیه وجود دارد و آن این که: «اوفوا بالعقود» روشنگر دوگونه حکم است: یکى تکلیفى که همانا واجب بودن وفاى به عقد و پایبندى به آن باشد و دیگرى حکم وضعى که همانا نادرستى بر هم زدن «عقد» از سوى یکى از دو سوى عقد باشد.
برابر این دیدگاه، هر دو حکم: حکم وضعى (لازم بودن عقد) و حکم تکلیفى (وفاى به عقد) به گونه جداگانه و مستقل و به دلالت مطابقى، از آیه کریمه استفاده مىشود.
شیخ انصارى، در رد این دیدگاه، مىنویسد:
«و قد عرفت ان لیس المستفاد منهما الا حکما واحدا تکلیفیا یستلزم حکما وضعیا.» (41)
آیه، بیانگر دو حکم جداگانه به دلالت مطابقى نیست، بلکه به دلالت مطابقى بر حکم تکلیفى [واجب بودن وفاى به عقد] دلالت مىکند و به دلالت التزام، به حکم وضعى [لازم بودن عقد] دلالت دارد; از این روى، حکم لازم بودن از حکم واجب بودن وفاء، برکنده و برگرفته مىشود.
اشکال: اگر براى لازم بودن عقد، به آیه شریفه تمسک شود، بیشتر عقدها از عموم آیه خارج مىشوند و این تخصیص اکثر است و زشت و ناروا. عقدهایى که خارج مىشوند عبارتند از:
- عقدهاى جایز.
- بیع معاطاه، بنابراین که اجماع برلازم نبودن آن است و بیشتر دادوستدهایى که واقع مىشوند، چه خرید و فروش و اجاره و ردوبدل کردنها بهگونه معاطاه، از عموم آیه خارج مىشوند.
- عقدهاى لازم، به خاطر حق خیار و انگیزههاى دیگر، از لازم بودن خارج مىگردند.
پاسخ: تخصیص اکثر لازم نمىآید و عقدهاى جایز و معاطاتى و… از عموم آیه خارج نمىشوند; زیرا عقدهاى جایز، به خاطرجعل خیار با انگیزه و رویدادها و پدیدههاى دیگر نیست که جایزند، بلکه ذاتى آن عقدهاست که آنها را عقدهاى اذنى گویند، در برابر عقدهاى عهدى.
قوام عقدهاى اجازهاى هم، تنها از اجازه یکى از دو سوى قرارداد است. در واقع، عقدهاى اجازهاى، عقد نیستند، مانند: وکالت، عاریه، ودیعه و… بنابراین خارج شدن این عقدها، از عموم آیه «اوفوا بالعقود» خارج شدن موضوعى است و خارج شدن آنها به تخصص است، نه به تخصیص.
به دیگر سخن، آیه شریفه، در اساس، از آغاز عقدهاى جایز را در بر نمىگیرد که بخواهد آن عقدها از دایره فراگیرى خارج شوند.
اما در بیع معاطاتى، نخست آن که: اجماعى در جایز بودن اینگونه دادوستدها ثابت نشده; زیرا، همانگونه که در بحث از لازم بودن بیع معاطاتى گذشت، درباره این بیع، بیش از پنج دیدگاه در بین فقیهان وجوددارد و این، بیانگر نبود اجماع بریکى از دیدگاههاست.
دو دیگر: فقیهانى که لازم بودن بیع معاطاتى را نپذیرفتهاند، بیشتر، از آن روى بوده که معاطات را عقد بیع نمىدانستهاند که برابر این تفسیر، معاطات هم، تخصصا از عقدها خارج مىشود و نه از آن روى که تخصیص صورت گرفته باشد.
سه دیگر: فقیهانى که معاطات را از بیع مىدانند، بر لازم بودن آن، باور دارند و فرقى نمىگذارند، بین بیع به صیغه و بیع معاطاتى. بیشتر دادوستدها و ردوبدلها هم، که در جامعه بهگونه معاطات جریان دارد، داخل در عقدهاى لازم مىشوند و به عنوان عقد بیع به شمار مىآیند و بدین ترتیب، در بیع معاطاتى، تخصیص از عقدهاى لازم پیش نمىآید.
اما عقدهاى لازم داراى خیار: خیارات، دوگونهاند:
- جعل شده از سوى دادوستدگران، خریدار و مشترى و دو سوى قرار داد. از سوى دو سوى قرارداد، شرط مىشود که حق بر هم زدن دادوستد و یا قرارداد را داشته باشند که این راخیار در عقد و شرط خیار مىگویند.
با این که مشترى شرط مىکند که کالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم مىپذیرد و پس از خرید، روشن مىشود که گونه شرط شده نیست، از این روى، براى مشترى، حق خیار پیدا مىشود. این خیار را خیار سرپیچى از شرط و خیار شرط مىگویند. (42)
اینگونه از عقدها را، آیه شریفه: «اوفوا بالعقود» در بر نمىگیرد; زیرا تعهد و پایبندى در این گونه عقدها، که شرط دارند و قید، با هماهنگى دو سوى قرارداد، برداشته شده است و خارج شدن عقدهاى لازمى که دو سوى قرارداد، جعل خیار مىکنند، از عموم آیه شریفه، خارج شدن به تخصص بوده و از نظر موضوع از دایره در برگیرى آیه خارج مىشوند، نه از روى تخصیص و استثناء.
- خیاراتى که شارع بر نهاده، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و…
در این جاها، اگر عقد لازمى باشد، با خیار مجلس و… تخصیص مىخورد; یعنى لازم بودن آن، بستگى به نبود این خیارات دارد.
روشن است این اندازه از تخصیص، تخصیص بیشتر و بقاى کمتر نیست. البته امکان دارد در همین موردها که خیارات به جعل شارع است، خارج شدن از عقد لازم را از راه حکومت، پاسخ داد. بدین بیان: شارع مقدس، در عقدهایى که براى دو سوى قرارداد، یا یک سوى آن حق خیار وجود دارد، پایبندى و تعهد دو سوى عقد را، به منزله نبودپایبندى و تعهد قرار داده و خواسته است مادامى که دو سوى عقد و قرارداد، در مجلس دادوستد هستند، پایبند و متعهد به بقاى عقدنباشند. عقد لازم، در وقف خیار از لازم بودن،خارج مىشود که در این جا مىگوییم خارج شدن از اصل لزوم، خارج شدن موضوعى تعبدى تنزیلى است، نه تکوینى و واقعى که از این گونه خارج شدن، درمساله، تعبیر به حاکم بودن خیار مجلس بر اصل لزوم اولیه عقد مىشود. همان گونه که در تمام موارد حکومت، که در اصول فقه بحث مىشود، این چنین است که گستردگى و ناگستردگى درموضوع و محمول، تعبدى و به جعل شارع است، نه تکوینى و واقعى. در مثل، اگر مولا بگوید: «اکرم العلماء» و در پى این دستور، بگوید: «الفاسق لیس بعالم»، دلیل دوم بر دلیل اول، حاکم است; چرا که مفهوم ومعناى آن، خارج کردن فاسق از ردیف عالم، بهگونه تعبدى است; یعنى هر چند فاسق، ممکن است، عالم باشد، اما در این جا، عالم به شمار نیامده است. یا در مسائل شرعى، مانند:«لاشک للکثیر الشک» حاکم بر دلیلهاى اولیه شک است. در این موارد، دلیل حاکم آمده، دایره معناى موضوع را، از روى تعبد، تنگ کرده است. در مواردى از حکومت، دایره موضوع، از روى تعبد گسترش داده مىشود، در مثل، مولا مىگوید: «اکرم العلماء»، و در پى آن مىگوید: «المتقى عالم» در این جا هم معنى و محتواى جمله دوم، حاکم بر معنى و محتواى جمله نخست است. در این جا، چیزى خارج نمىشود، بلکه موضوع گسترانده مىشود، ازروى تعبد.
یا در احکام شرعى: «الطواف فى البیت صلاه» گرچه طواف نماز نیست، اما از روى تعبد، نماز به شمار رفته است.
یا در روایت دیگرى وارد شده: «لحمه الرضاع کلحمه النسب» که این گستردگى حوزه احکام نسبى است. (43)
با دقت در آنچه در باب حکومت گفته شد، روشن مىشود این که شارع، دلیل خیار و احکام آن را بر دلیل اصاله اللزوم، پیش دانسته، بهگونه پیش داشتن دلیل حاکم، بر دلیل محکوم است، از روى تعبد. بنابراین، خارج شدن عقدهاى لازم در وقتخیار، از راه حکومت، خارج شدن از روى تعبد است، نه خارج شدن حقیقى که خارج شدن آن از راه تخصیص باشد.
پس، روشن شد مواردى که از اصل اولیه لازم بودن خارج مىشوند، بیشتر از راه تخصص و یا حکومت است و تنها از راه تخصیص، عقدهاى لازم، که حق خیار در آنها، از گونه خیارات جعلى از سوى دو سوى قرارداد است، از اصل لازم بودن در عقد، خارج مىشوند.
روشن است، این اندازه از تخصیص، از فراگیرى آیه شریفه، نه تنها استثنا و جداسازى ناروا و زشت نیست، که روا و پذیرفتنى است و اشکالى ندارد.
«الذین یاکلون الربوا لا یقولون الا کما یقوم الذى یتخطبه الشیطان من المس ذلک بانهم قالوا انما البیع مثل الربوا و احل الله البیع و حرم الربوا.» (44)
شیخ انصارى، در مکاسب، در استدلال به این آیه شریفه، بر لازم بودن عقد بیع، مىنویسد:
«حلال بودن بیع، بستگى به این دارد که تمام دستیازیهاى به آن، از جمله پس از برهم زدن قرارداد، از سوى یکى از دو سوى قرارداد، بىرضایت دیگرى، حلال باشد.
این مطلب، خواهان این است که فسخ و بر هم زدن دادوستد، اثرى ندارد.
نتیجه این که اطلاق حلال بودن در آیه شریفه، دلالتبر اثرگذارى بیع، حتى پس از بر هم زدن قرارداد ازسوى یکى از دو سوى قرارداد، دارد. لازمه این معنى، لازم بودن بیع است.» (45)
به سخن شیخ اشکال شده است:
«آیه کریمه در پاسخ کافران و مخالفان است که مىگفتند: بیع، بسان رباست. خداوند متعال فرمود: بیع، بسان ربانیست، بلکه خداوند، بیع را حلال فرموده است و ربا را حرام:«و احل الله البیع و حرم الربا.»بنابراین آیه شریفه، تنها در مقام بیان حلال بودن بیع و حرام بودن رباست و ناظربه حکم پس از بر هم زدن دادوستد نیست.» (46)
علامه طباطبایى، در تفسیر آیه شریفه«… و احل الله البیع و حرم الربا… »نکتههاى نحوى و تفسیرى دارند که اگر روى آنها درنگ شود، پاسخ از اشکال بالا، به خوبى روشن مىشود. البته نه به این معنى که گونه استدلال شیخ از آیه را یاریگر باشد. ایشان مىنویسد:
جمله«احل الله البیع و حرم الربا»،برابر اصطلاح ادبى، جمله مستانفه است; چه این که اگر جمله حالیه بود، چون ابتداى آن فعل ماضى است، باید با کلمه «قد» شروع شود، افزون بر این، معنایى که آغاز کلام مىفهماند، با حال بودن آن مناسب نیست; زیرا حال، عامل خودرا مقید مىسازد و در واقع، ظرف انجام آن است.
بنابراین، اگر حال بود، باید افسون رباخواران، همزمان با گفتن این جمله باشد، درحالى که، اینگونه نیست و افسون ایشان، هم پیش از تشریع این حکم و همه پس از آن بوده است; از این روى، جمله یاد شده، جمله مستانفه است، نه جمله حالیه. این جمله مستانفه چنانکه گفته شد، در مقام انشاى حکم و تشریع ابتدایى نیست، بلکه خبردادن از حکمى است که در سوره آل عمران، آیه 130 آمده که مىفرماید:«یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا الربا اضعافا مضاعفه»و یادآورى آن در این مقدمه، براى جمله بعدى است که مىفرماید:«فمن جاء موعظه من ربه»این که شمارى گفتهاند:«احل الله البیع»براى باطل کردن ادعایىاست که رباخواران کرده بودند که بیع، بسان رباست. یعنى اگر بیع، بسان ربا بود، حکم آنها نزد پروردگار، که احکم الحاکمین است، فرقى نمىداشت، در صورتى که، خدا یکى را حلال و دیگرى را حرام فرموده، گرچه این مطلب درستى است، ولى با لفظ آیه برابر و سازگارى ندارد، زیرا، لازمه آن، این است که جمله:«و احل الله البیع و حرم الربا»حالیه باشد، در صورتى که بیان شد، اینگونه نیست و جمله مستانفه است.» (47)
بر استدلال به آیه شریفه درباره لازم بودن عقد، اشکال دیگرى شده است، بدین شرح:
«تمسک به اطلاق آیه، براى فراگیرى دادوستد را، پس از برهم خوردن آن، از گونه تمسک به عام، در شبهه مصداقیه است که اصولیان پسین، با دلیلهایى که ارائه مىدهند، تمسک به عام در شبهات مصداقیه را روا نمىدانند; از این روى در مساله یاد شده [ثابت کردن لازم بودن عقد بیع] جاى چنگ زدن به عموم و اطلاق آیه نیست، بلکه جاى تمسک به اصل استصحاب است، چرا که نسبتبه پس از بر هم زدن، بقاى بیع و آثار آن، شک است که در استمرار آن، به کمک اصل استصحاب، لازم بودن بیع را جارى مىکنیم.» (48)
محقق یزدى، در حاشیه مکاسب مىنویسد:
«الانصاف ان هذه الآیه لا دلاله لها الا على مجرد حلیه البیع بمعنى التملیک والتملک ولاتعرض فیها محلیه التصرفات بعد البیع حتى تشمل باطلاقها، ماکان بعد الفسخ.» (49)
انصاف این است که گفته شود: آیه «احل الله البیع…» تنها برحلال بودن دادوستد، مالک شدن و مالک گردانیدن دلالت دارد و به دستیازیهاى پس از دادوستد، به گونهاى که اطلاق آن، پس از فسخ را هم در بر بگیرد، نمىپردازد.
«لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…». (50)
استدلال به آیه بر لازم بودن بیع، از آن روست که آیه شریفه دلالت دارد بر حرام بودن خوردن مال به ناروا. هرگاه مال از راه دادوستد، به دیگرى انتقال یافت، روانیستبدون راضى بودن مشترى، از دست وى خارج شود و بر هم زدن معامله، بدون اجازه وى از نمونههاى آشکار خوردن مال به نارواست که آیه شریفه آن را جایز نمىداند.
این معنى، که بر هم زدن دادوستد، بدون راضى بودن مالک جایز نیست، همان لازم بودن عقد است که آیه از این راه آن را ثابت مىکند.
اینگونه از استدلال، که یادشد، استدلال از مستثنى درآیه بود:«الا ان تکون تجاره عن تراض منکم.»
اما گروهى از صاحبنظران بیان داشتند، افزون بر آن، از راه مستثنىمنه در آیه نیز، بر اصل لازم بودن عقد، استدلال مىشود. بدین معنى که خداوند مىفرماید:«لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل»اگرمراد از خوردن مال به ناروا، خوردن مال، به سبب غیرشرعى باشد، دلالتبر اثر ناگذارى بر هم زدن، از یکى از دو سوى دادوستد و قرارداد، دارد و وقتى بر هم زدن، جایز نباشد، همان، لازم بودن بیع است. (51)
شیخ انصارى، مىنویسد:
«استدلال به هر سه آیه:«اوفوا بالعقود»، «احل الله البیع»، «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل»بر لازم بودن عقد به گونه یکسان و به یک روش است، لیکن استدلال به دوآیه پسین: [احل الله البیع ولا تاکلوا اموالکم…] با استدلال به آیه «اوفوا بالعقود»، از نظر اطلاق، فرق دارد و آن این که: آیه «اوفوا بالعقود» دو گونه اطلاق دارد: افرادى و ازمانى. برابر اطلاق افرادى آیه، استدلال به حلال بودن همهگونه دستیازیها مىشود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن ، زیرا آیه شریفه، داراى صیغه امر «اوفوا» است. اما از راه اطلاق ازمانى، برهر فردى از افراد بیع، در همه زمانها، استدلال مىشود، چه پیش از بر هم زدن و چه پس از آن; زیرا آیه کریمه داراى صیغه عموم و آن، همان واژه «عقود» است که جمع با الف و لام است و عموم را مىرساند ولیکن دو آیه دیگر، تنها اطلاق افرادى دارند و از حیث زمان، اطلاق ندارند. در مثل، آیه «واحل الله البیع» تنها افراد و مصداقهاى بیع را که سبب حلال بودن تمامى دستیازیهاست، ثابت مىکند و آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل.» هم حلال بودن همه دستیازیها و مالک شدن و مالک گردیدن در تمامى افراد آن را در بر مىگیرد و بقاى این حلال بودن و مالک شدن، تا پس از بر هم خوردن دادوستد را معلوم نیست در بر بگیرد.
بنابراین، شاید نتوان از راه اطلاق لفظى آیه «احل الله البیع…» «ولاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل» به لازم بودن بیع استدلال کرد، بلکه به کمک اصل استصحاب، مىتوان اطلاق زمانى براى دو آیه قائل شد و بر لازم بودن عقد، استدلال کرد. بدین معنى که برابر آن دو آیه، حلال بودن همه دستیازیها براى هرکدام از دو سوى دادوستد، پیش از بر هم زدن، ثابت است و اکنون پس از بر هم زدن، در بقاى حلال بودن همه دستبردنها شک مىکنیم که در نتیجه، بقاى لازم بودن را استصحاب مىکنیم.» (52)
رسول خدا(ص) فرمود:
«من کانت عنده امانه فلیؤدها الى من ائتمنه علیها فانه لایحل دم امرء مسلم ولا ماله الا بطیبه نفس منه.» (53)
فقیهان، از جمله «لایحل دم امرءمسلم ولاماله الا بطیبه نفس منه» بر اصل لازم بودن بیع را، استدلال کردهاند، بدین گونه:
مال، هرگاه، در اثر عقد، به شخص دیگرى انتقال یابد، آن شخص مالک آن مال مىگردد. بنابراین، بىرضاى وى، دستبردن در آن مال، روا نیست، حال چه دستبردن از روى بر هم زدن عقد باشد، یا نباشد. از این روى دلالتبه اثر ناگذارى بر هم زدن دارد که از این معنى، تعبیر به لازم بودن، مىشود که حدیث آن را ثابت مىکند.
گفته شده است: این روایت، نه تنها اصل لازم بودن بیع را ثابت میکند، بلکه در تمام عقدها که سبب خارج شدن ملکى از دست مالک و به ملک دیگرى درآمدن باشد نیز، جارى است و اگر باور داشته باشیم به بیع بودن معاطات و مالک شدن با بیع معاطاتى، بر لازم بودن بیع معاطاتى نیز دلالت دارد. (54)
رسول خدا(ص) فرمود:
«ان الناس مسلطون على اموالهم.» (55)
این روایت، مرسلهاست، ولى فقیهان بدان عمل کردهاند و این جبرانکننده ضعف سند آن است. چیرگى مالک بر مال، نمایانگر ناروا بودن خارج شدن مال از دست مالک، بىرضاى اوست. از این روى، بر هم زدن دادوستد از سوى مالک پیشین، با چیرگى مالک جدید بر مال، ناسازگارى دارد.
از راه بناى عقلا هم مىشود به حدیثبالا استناد جست. بدین ترتیب که در عرف خردمندان، به طور کلى، براى مالک مال، چیرگى باور دارند که این چیرگى بر مال، هم چیرگى تکوینى، مانند:خوردن، نوشیدن، پوشیدن، سکنى گزیدن و… را در بر مىگیرد و هم، چیرگى تشریعى، مانند: بیع، هبه، وقف، صلح و… را. یعنى، همانگونه که مالک، از نظر تکوینى، چیره بر مال خود است و مىتواند بخورد، بیاشامد، بپوشد و… این چیرگى را نیز دارد که دیگرى را از دستبردن بر مال خود، چه تکوینى و چه تشریعى، جلو بگیرد. این حق، در عرف، براى مالک ثابت است و شرع هم، اعتبار طرف و خردمندان را امضا کرده است.
از حدیثیاد شده، استفاده مىشود که بر هم زدن عقد از سوى مالک اول، اثرى ندارد، از این روى، از بىاثرى بر هم زدن قرارداد، تعبیر به لازم بودن عقد مىشود. بدینگونه، اصل لازم بودن عقد از روایتبالا استفاده مىشود. (56)
پیامبر اکرم(ص) مىفرماید:
«المؤمنون عند شروطهم.»
یا امام جعفر صادق(ع) مىفرماید:
«المسلمون عند شروطهم، الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز.» (57)
یا به روایت اسحاقبن عمار به نقل از امام جعفر صادق و او از پدرش، از قول على(ع) نقل کرده که آن حضرت فرمود:
«فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما.» (58)
این روایت در بین عامه و خاصه مشهور است و در منابع شیعه، بسیار از زبان پیامبر(ص)، و ائمه(ع) نقل شده و فقیهان، در موارد گوناگون، از آن استفاده کردهاند.
اما دلالت این حدیثشریف بر لازم بودن عقد، بستگى دارد به دو مقدمه:
- منظور از «شروط» در روایت، هرگونه پیمانى است، چه آنهایى که در ابتداء شرط مىشوند و چه آنهایى که در بین عقد شرط مىشوند. ثابت کردن این معنى، بستگى دارد بر این که درعرف آیا شرط را تنها در پیمانهایى به کار مىبرند که در بین عقدى باشند، یا این که در پیمانهاى ابتدایى هم به کار مىبرند.
در کتابهاى لغت، به طور معمول، پیمان در ضمن عقد مطرح است و اصولیان هم که در قضایاى شرطیه بحث مىکنند و براى جملههاى شرطى، مفهوم ثابت مىکنند، به همین معنى بر مىگردد که پیش افتاده و دنبال آینده در بین باشد و وجود دنبال آینده، معلول وجود پیش افتاده باشد، نه در شرطهاى ابتدایى که کسى کارى را در ابتداء، تعهد کند.
همینگونه علماى علم منطق، در باب قضایا، قضایاى شرطیه را به پیوسته و ناپیوسته بخش مىکنند، حکایت از این دارد که در پیوند با غیر است. بنابراین، مىگویند: پیمانهاى ابتدایى که در پیوند با چیز دیگرى نیست، در حقیقت، شرط به شمار نمىآیند. از این روى، شرطهاى ابتدایى که در بین عقد لازمى نیامده باشند، وفاى به آنها واجب نیست، زیرا حدیث که مىفرماید: «المؤمنون عند شروطهم» اینگونه شرطها را در بر نمىگیرد. اما این که در پارهاى از روایات، به پارهاى از احکام شرعى، شرط گفته شده، مانند فرموده پیامبر اسلام(ص): «شرط الله قبل شرطکم» یا «فى الحیوان کله شرط ثلاثه ایام.» (59)
و… مراد شرط ابتدایى نیست; زیرا بر نهادن احکام از سوى خداوند و عمل بدانها از سوى بندگان، شرط داخل شدن به بهشت است. از این روى، خداوند مىفرماید:
«ان الله اشترى من المؤمنین اموالهم و انفسهم بان لهم الجنه.» (60)
یا مىفرماید:
«الم اعهد الیکم یا بنى آدم ان لا تعبدوا الشیطان.»
خلاصه، احکام شرعى الهى، چه تکلیفى و چه وضعى و عمل بدانها، شرطهایى هستند در عالم عهد و میثاق، که در روایات از آن به عالم «ذر» یاد شده است. مقدمه و شرط داخل شدن به بهشتاند.
در نتیجه، با این بیان که از شرط در لغت، عرف و اعتبار شرعى شد، دور است که بتوانیم «شروط» را در حدیث، حمل بر، شرطهاى ابتدایى بکنیم که پایبندى به نفس عقد را هم در بر گیرد.
- روایتیاد شده، دلالتبر واجب بودن وفاى بر شرطها داشته باشد، چه واجب بودن به گونه تکلیفى و چه به گونه وضعى.
پس از ثابت کردن این دو مقدمه، روش و اسلوب آیه شریفه «اوفوا بالعقود» خواهد شد که بر لازم بودن عقد دلالت مىکند. حق این است که مقدمه دوم، اشکال ندارد و واجب بودن را بهره مىدهد، زیرا کلمه «عند شروطهم» در حدیث، ظرف لغو است و بسته به فعلهاى عموم که تقدیرکلام چنین مىشود: «ان المؤمنین اوالمسلمین ثابتون، او واقفون او مستقرون عند شروطهم.» که حال این جمله، یا به شکل انشاء حکم، به گونه جمله اخبارى است که تاکید روى واجب بودن دارد که معناى آن چنین مىشود: «مؤمنان، واجب استبه شرطهاى خود وفادار باشند» یا معناى آن، همان حکم وضعى ثبوت و استقراء شرط باشد که کنایه از لازم بودن است.
در پایان این مطلب مىگوییم: مقدمه نخست، کافى در مقصود و روشنگر شرطهاى ابتدایى نیست و نمىتوان با آن، لازم بودن را ثابت کرد. در نتیجه، استدلال به حدیثشریف: «المؤمنون عند شروطهم»بر لازم بودن عقد، درستبه نظر نمىرسد.
فقیهان، بیشتر، در استدلال به روایت، همان اشکالى را که به میان آمد، بیان مىدارند و در نتیجه روایت را بسنده براى ثابت کردن مدعا، نمىدانند.
شیخ انصارى، درجاهاى گوناگون، یادآور شده، شرط، برابر قاعده و بیشتر، به شرطهاى ضمن عقد، گفته مىشود و شرطهاى ابتدایى را دربرنمىگیرد. اما یادآور مىشود: شمارى از فقیهان، از جمله مقدس اردبیلى، به این روایت، بر لازم بودن عقد استدلال کردهاند.
«وقد استدل به على اللزوم غیر واحد منهم المحقق الاردبیلى، قدس سره.» (61)
رسول اکرم مىفرماید:
«البیعان بالخیار ما لمیفترقا واذا تفرقا (او اذا افترقا) وجب البیع ولاخیار بعد الرضا.» (62)
این روایت، در کتابهاى روایى شیعه و سنى نقل شده است و شیخ انصارى، از آن به عنوان روایت مستفیض ومشهور یاد مىکند. (63)
به این حدیث استدلال کردهاند بر لازم بودن عقد، بدینگونه: مراد از رضا در حدیث، رضاى دادوستدى است; یعنى شخص بدون این که کسى او را وادارد و مجبور کند، دادوستدى که انجام یافته، برگزیند و بپذیرد. البته منظور از رضا، خواسته عمیق قلبى نیست; زیرا بسیارى از دادوستدها که انجام مىگیرد، از روى خواسته قلبى نیست، بلکه از روى نیاز و ناگزیرى است.
وقتى دو سوى عقد، معامله را انجام دادند و از مجلس دادوستد، خارج شدند و جدایى حاصل شد، بیع لازم مىشود، زیرا حدیث، به گونه روشن، بیان مىدارد: «اذا افترقا وجب البیع ولا خیار بعد الرضا» بنابراین، روایتیاد شده، واجب و لازم بودن بیع را از همه زوایا، ثابت مىکند، نه تنها از زاویه تمام بودن، یا نبود خیار مجلس که شمارى گفتهاند.
البته روایتیاد شده، تنها لازم بودن بیع را ثابت مىکند و در پى بیان لازم بودن دیگر عقدها نیست. از این روى، براى ثابت کردن لزوم براى دیگر عقدها، به دلیلهاى پیشین، یا دیگر دلیلها، باید تمسک جست.
هر چند در فقه شافعى و حنبلى، از این حدیث، افزون بر لازم بودن بیع و ثابتبودن خیار مجلس در بیع، در دیگر عقدهاى معاوضى مالى نیز، با دلیلهایى که یاد مىکنند، خیار مجلس را ثابت مىکنند که اشاره خواهد شد.
جمعبندى: دلیلهایى که اقامه کردیم بر لازم بودن بیع، ازنظر دایره فراگیرى و… با هم فرق دارند:
دلیل بناى عقلا، گستردهترین دلیل است; زیرا در تمامى عقدها و پیمانها، چه معاوضى و چه غیر معاوضى و حتى ایقاعات، جریان دارد.
آیه «اوفوا بالعقود» لازم بودن را در تمامى عقدهاى عهدى ثابت مىکند و ایقاعات را در بر نمىگیرد. آیه «احل الله البیع» کافى در مقصود و مفید لازم بودن عقدها، با بیانى که گذشت، نبود.
آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم.» در عقدهاى تملیکى، معاوضى و معاطات، اصل لازم بودن را ثابت مىکرد.
حدیث «لایحل مال امرء مسلم…» و حدیث «الناس مسلطون على اموالهم» در عقدهاى تملیکى، لازم بودن را ثابت مىکنند.
حدیث «المؤمنون عند شروطهم» اگر منظور از «شروط» به طور کلى شرطهاى ابتدایى و در ضمن عقد باشد، لازم بودن را ثابت مىکند.
ولى دور استبتوان این منظور را از عرف و دلیلهاى شرعى، با استناد به حدیثبه دست آورد. حدیث «البیعان بالخیار مالم یفترقا…» تنها لازم بودن عقد بیع را ثابت مىکند و کارى به عقدهاى دیگر ندارد.
اصل استصحاب
حال، اگر دلیلهاى یاد شده را بسنده در ثابت کردن لازم بودن عقدها ندانیم، نوبتبه حکم شک مىرسد که فقیهان، از اصل استصحاب در این جا بهره مىجویند که اکنون به شرح آن مىپردازیم: هرگاه عقد، یا دادوستدى انجام گیرد و در آغاز لازم باشد و پس از اجراى فسخ، در اثرگذارى آن، در بر هم زدن دادوستد، شک کنیم، یا شک کنیم آیا عواملى بسان خیارات پدید آمدهاند که عقد را جایز کنند، یا خیر؟ و دلیلى هم بر پدید آمدن خیار نباشد، بقاى آثار عقد را، مانند ملک بودن عین، منافع و… استصحاب مىکنیم که این معنى همان لازم بودن عقد است.
اشکالى بر این استصحاب شده و آن این که شایداین استصحاب، با استصحاب بقاى علاقه و پیوند مالک اول بر ملک خود، ناسازگارى پیدا کند که اگر چنین استصحابى باشد، بر استصحاب نخست، حاکم خواهد بود، زیرا استصحاب بقاى مالک بودن مالک دوم، مسبب از شک در از بین رفتن علاقه و پیوند مالک بودن، از مالک نخستین است. در اصول فقه، ثابتشده که استصحاب سببى، بر استصحاب مسببى پیش است.
شیخ انصارى، از ناسازگارى این دو استصحاب در مساله مورد بحث، پاسخ داده است:
«موضوع استصحاب، یقین پیشین و شک سپسین است. در حالى که در مساله ما، شک پسین، وجود ندارد; زیرا با انجام گرفتن و پدید آمدن عقد بیع، پیوند و علاقه مالک نخستین از مال خود از بین مىرود. بنابراین، استصحابى در جهتبقاى علاقه مالک بودن مالک نخست، وجود ندارد، تا بخواهد بر استصحاب بقاى مالک بودن مالک دوم، حاکم باشد، تا ناسازگارى پیش آید.» (64)
جریان استصحاب، هم در ثابت کردن لزوم، در شبهات حکمیه است و هم در شبهات موضوعیه. در بحث از آیات و روایات گذشت، اصل لازم بودن، هم در شبهات حکمیه جریان دارد و هم در شبهات موضوعیه. در مثل، هرگاه شک شوددر بخشش مرد به همسر وقتخود، آیا شارع حکم بر لازم بودن آن کرده، بسان بخشش مرد به همسر دائم خود، یا حکم به جایز بودن کرده که بازگشت همسر زن، جایز باشد. در آن جا بیان شد، برابر عمومات آیات و روایات، اصل لازم بودن را جارى مىکنیم، یعنى حکم مىکنیم به لازم بودن بخشش مرد به زن موقتخود، بسان بخشش مرد به زن دائم خود، بنابراین، ازگشتبراى همسر زن، که به گونه موقت عقد آن بسته شده، جایز نیست.
اما در شبهات موضوعیه، در مثل، درباره عقدى که پدید آمده، شک پیش آید از نمونههاى لازم بودن است، یا جایز بودن که برابر آن دلیلها، به لازم بودن عقدى که رخ داده، حکم مىکنیم.
البته جریان عمومات در این گونه موردها، در هنگامى است که فرد شک شده را بین دو عنوان عام و تخصیص خورده، در نظر بگیریم که برابر آن دلیلها، فرد شک شده را حمل بر عموم مىکنیم که لازم بودن عقد است.
اما مرجع در فرد شک شده، عموم نباشد، یعنى از جهت عموم و خصوص نباشد، بلکه از هتشک در استمرار لازم بودن و از بین رفتن آن باشد، یعنى در بقاى اثر عقد شک کنیم، در اینجا، بقاى اثر عقد را که همان لازم بودن باشد، استصحاب مىکنیم، از این روى، اصل لازم بودن، از راه اصل استصحاب، ثابت مىگردد، نه از راه عموم.
بود اصل موضوعى و نبود جریان اصل عملى
شیخ انصارى، در ثابت کردن اصل لزوم از اصل استصحاب مىنویسد:
«شاید درموردى اصل موضوعى وجود داشته باشد که جریان استصحاب را در مساله باز بدارد و در اثر وجود چنین اصلى، عقد، داخل در عقدهاى جایز بگردد و از عقدهاى لازم خارج شود. در مثل، شخصى، به دیگرى پولى مىدهد و پس از بخشش، شک پیش مىآید که آیا این بخشش به گونه هدیه است، تا بازگشت هدیه دهنده به آن درستباشد، یا بهگونه صدقه بوده که بازگشت هدیه دهنده به آن، نادرستباشد. در این جا، اصل موضوعى، جریان پیدا مىکند که مىگوییم اصل در بخشش این است که به هنگام شک، بگوییم به گونه هدیه بوده و نیازى به قصد قربت، که امر اضافى بر اصل عمل است، ندارد و بخشش هم داخل در عقدهاى جایز است. بدین سبب قضیه از در برگیرى عقدهاى لازم خارج مىشود و نوبتبه جریان اصل استصحاب نمىرسد.» (65)
جریان استصحاب درعقدهاى تنجیزى و تعلیقى
عقدهاى عهدى، دو گونهاند: عقدهاى تنجیزى و عقدهاى تعلیقى. عقدهاى تنجیزى، عقدهایى هستند که قطعى باشند و بستگى به پدید آمدن و پیدا شدن شرایط نباشند، مانند: عقد بیع، اجاره و… اما عقدهاى تعلیقى، عقدهایى هستند که مالک شدن، بسته به امرى باشد که سپسها به دست مىآید و در هنگام عقد، وجود نداشته باشد، مانند عقد جعاله (بنابراین که جعاله را از عقدها به شمار آوریم) یا مانند عقد مسابقه که بسته به پیشى گرفتن و برنده شدن است.
در لازم بودن عقدهاى قطعى، اگر شک داشته باشیم، برابر اصل استصحاب، اصل لازم بودن را جارى مىسازیم. فقیهان در عقد قطعى، اختلافى ندارند، ولى در عقد غیرقطعى و تعلیقى، اختلاف دارند. در مثل، اگر شک در لازم بودن جعاله داشته باشیم، پیش از پیدایش متعلق جعاله، یا شک داشته باشیم در لازم بودن عقد مسابقه، پیش از به دست آمدن پیروزى و پیشى گرفتن.
شیخ انصارى مىنویسد:
«نمىتوان لازم بودن را از راه استصحاب مالک بودن «جعل» در جعاله و یا سبق در عقد مسابقه ثابت کرد. زیرا، مالکیت «جعل» در جعاله و سبق درمسابقه به دست نیامده که ثابتبودن آن استصحاب گردد. مستصحب وجود ندارد که بقاى آن استصحاب گردد.» (66)
بنابراین، از دیدگاه شیخ انصارى، در عقدهاى تعلیقى، به هنگام شک در لازم و جایز بودن، از دلیل استصحاب نمىتوان استفاده کرد و اصل استصحاب در این عقدها جارى نمىشود. اما شمارى از فقیهان در عقدهاى تعلیقى، بسان عقدهاى قطعى و تنجیزى، به هنگام شک در لازم، یا جایز بودن آنها، براى ثابت کردن اصل لزوم، استصحاب را جارى ساختهاند و تمسک به استصحاب را درثابت کردن لزوم، روا دانستهاند.
آیت الله موسوى بجنوردى در تایید این دیدگاه مىنویسد:
«ان الشارع فى هذه العقود التعلیقیه یمضى ما انشاه العاقد کما انه فى العقود التنجیزیه ایضا یمضى ما انشاه العاقد و لیس فرق بین امضاء الشارع فى النوعین التعلیقیه والتنجیزیه و انما الفرق بینهما فى المنشا فان المنشا فى العقود التنجیزیه الملکیه المنجزه و فى العقود التعلیقیه الملکیه المعلقه.» (67)
شارع مقدس، همانگونه که در عقدهاى قطعى، انشاى عقد کننده را تایید مىکند، در عقدهاى تعلیقى هم، تایید مىکند، تنها فرقى که در این وجود دارد، تایید شارع در عقدهاى قطعى، مالک بودن قطعى است و در عقدهاى تعلیقى، ملک بودن، معلق. [پس عقد کننده در عقدهاى قطعى، به طور قطع، انشاى عقد مىکند، اما در عقدهاى تعلیقى، در مثل در جعاله، به انگار این که متعلق جعاله به دست آید، عقد را انشاء مىکند].
قاعده لازم بودن عقدها در مذاهب اهل سنت
قاعده لزوم، در آثار فقهى فرقههاى گوناگون اهلسنت، به عنوان یک اصل، مورد پذیرش است. آنها، در عقدها، بویژه در عقد بیع اصل را بر لازم بودن مىگذارند و دلیلهایى هم اقامه مىکنند.
دکتر زحیلى مىنویسد:
«الاصل فى العقود، اللزوم ویشترط للزوم العقد کالبیع والایجار، خلوه من احد الخیارات التى تسوغ لاحد العاقدین فسخ العقد.» (68)
درپارهاى از آثار فقهى اهلسنت، از لزومى که به عنوان حکم تکلیفى است، تعبیر به «الزام» شده و گفتهاند: معناى «الزام» پایبند شدن شخص به امضاى تعهدهایى است که در عقد وجود دارد، زیرا خداوند مىفرماید:
«یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.»
که برابر آیه شریفه، دو سوى عقد، وظیفه دارند، به مفهوم و محتواى عقد، که همان پایبندى و تعهد به عقد است، وفادار باشند.
اما لزومى که منظور حکم وضعى باشد، در پیوند با خود عقد است و آن، اثر نداشتن بر هم زدن عقد، از سوى یکى از دو سوى قرارداد، بىاجازه دیگرى است.
دکتر زحیلى مىنویسد:
«فاللزوم هو عدم استطاعه فسخ العقد الا بالتراضى والتراضى على فسخ العقد یسمى اقاله.» (69)
مالکیان و حنفیان بر این باورند: همین که عقد بیع انجام پذیرد، لازم بودن عقدهم جریان مىیابد. شافعیان و حنبلیان بر این باورند: پس از به هم خوردن مجلس عقد و پراکنده شدن دو سوى عقد، لازم بودن عقد جریان مىیابد. (70)
ابن رشد درباره این گوناگونى دیدگاهها مىنویسد:
«واختلفوا متى یکون اللزوم فقال مالک و ابوحنیفه و اصحابهما وطائفه من اهل المدینه ان البیع یلزم فى المجلس بالقول وان لمیفترقا و قال الشافعى واحمد و اسحاق وابوثور و داود و ابنعمر من الصحابه، رضى الله عنهم، البیع لازم بالافتراق من المجلس و انهما مهما لمیفترقا فلیس یلزم البیع ولاینعقد.» (71)
مالکیان و حنفیان، دلیلهایى براى لازم بودن عقد بیع ارائه مىدهند از آن جمله، آیه شریفه «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که خداوند در این آیه شریفه دستور مىدهد به آنان که قرارداد بستهاند، به قرارداد خود وفادار باشند. «اوفوا» امر است و دلالتبر واجب بودن مىکند، در حالى که خیار مجلس، سبب ترک وفاى به عقد است. از این روى، در پذیرش خیار مجلس، برابر روایت «البیعان بالخیار مالمیفترقا…» و آیه شریفه: «اوفوا بالعقود» ناسازگارى مىدانند و بر این اساس، عمل به آیه را به خیار مجلس، پیش مىدارند.
دیگر این که عقد بیع را با دیگر عقدها قیاس کردهاند و گفتهاند: درعقدهایى مانند عقد: نکاح، رهن و شفعه، خیار مجلس وجود ندارد و در بیع هم، که عقد معاوضى است، خیار مجلس نافذ نیست.
دیگر این که حدیث: «البیعان بالخیار مالمیفترقا» را که در آثار شیعه و سنى، از پیامبر(ص) نقل شده و مبناى خیار مجلس در بیع است، توجیه کردهاند که منظور از «افتراق» درحدیث جدایى در گفتار است، نه به بدن. یعنى همین که دو سوى عقد، انشاى عقد کردند و لفظ ایجاب و قبول را به میان آوردند، جدایى پدید مىآید و در پى آن، عقد لازم مىگردد، همان گونه که در قرآن کریم آمده است:
«وان یفترقا یغن الله کلا من سعته وکان الله واسعا حکیما.» (72)
و اگر آن دو [زن و شوهر] از یکدیگر جدا شوند، خدا هر دو را به کمال فضل خویش، بىنیاز سازد که خدا، گشایش دهنده و حکیم است.
اینان، جدایى در آیه شریفه را، جدایى درسخن دانستهاند و بر این باورند که در دیثیاد شده هم، اینگونه است. (73)
حنبلیان و شافعیان، برابر حدیث: «البیعان بالخیار ما لمیفترقا» به لازم بودن بیع، پس از پراکنده شدن دو سوى قرارداد از مجلس دادوستد، باوردارند. برابر دیدگاه اینان، منظور از جدایى، جدایى به بدنهاست نه گفتارها.
حنبلیان و شافعیان، روایتیاد شده را با آیه شریفه «اوفوا بالعقود» ناسازگار نمىبینند; زیرا مراد از وفاى به عقدها، وفاى به عقدها در غیر وقتخیار است و نیز روایتیاد شده، ناسازگار با آیه شریفه «تجاره عن تراض منکم» هم نیست، زیرا خیار مجلس، از سوى شرع مطرح شده و براى تاکید بیشتر و کامل شدن همان راضى بودنى است که آیه شریفه با این سخن یاد فرموده: «تجاره عن تراض منکم.» (74)
البته شافعیان وحنبلیان، خیارمجلس را در غیر بیع هم، نافذ مىدانند و در بعضى از عقدها هم، به بودن خیار مجلس، باور دارند، مانند صلح، اجاره و دستکم در عقدهاى معاوضى مالى;زیرا برابر حدیث «البیعان بالخیار ما لمیفترقا»، خیار مجلس در بیع ثابت است. عقدهایى که مانند بیع هستند هم، باید خیار در آنها ثابتباشد. از این روى، برابر قیاسى که مىکنند خیار مجلس را در پارهاى از عقدها، غیر از بیع هم، گسترش مىدهند.
در مجموع، لازم بودن عقدها، بویژه عقدهاى معاوضى مالى، در مذاهب اهلسنت دیده مىشود که به عنوان یک اصل و قاعده مطرح است.
پىنوشتها:
- «قواعد الاحکام»، علامه حلى، کتاب بیع.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/214، ابتداى ابواب خیارات، چاپ تبریز.
- «مسائل الناصریات»، سید مرتضى علمالهدى، چاپ شده در: «الجوامع الفقهیه»216.
- «النهایه فى مجرد الفقه والفتاوى»، شیخ طوسى، چاپ شده در: «الجوامعالفقهیه»/299.
- «نکت النهایه»، محقق حلى/ 30.
- «جواهر الفقه»، قاضى ابن براج، چاپ شده در: «الجوامع الفقهیه»/ 483.
- «الغنیه النزوع»، ابن زهره حسینى حلبى، چاپ شده در «الجوامع الفقهیه»/592.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/214، اول خیارات، چاپ تبریز، با تعلیقات کلانتر، ج13/20-21.
- «مفتاح الکرامه»، سید محمد جواد حسینى عاملى، ج4/537.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/214، ابتداى خیارات، چاپ تبریز، با تعلیقات کلانتر، ج13/20-21.
- «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن بجنوردى، ج5/180، اسماعیلیان.
- «حاشیه مکاسب»، آخوند خراسانى/144.
- «عروه الوثقى»/554.
- شرط نتیجه به این معناست که در ضمن عقد، به جاى این که عقد خاصى، مانند خرید و فروش و یا انجام کارهاى رفاهى شرط شود، آثار حقوقى آنها به سود دیگرى تعهد گردد، درمثل: در عقد کار، بین کارگر و کارفرما تعهد گردد که پس از دو سال خدمت، خانههاى مسکونى سازمانى، به ملکیت کارگران درآید که در این جا، آنچه تعهد گردیده، عبارت است از نتیجه، یعنى مالک شدن و حق پیدا کردن بر خانه.
- «جواهر الکلام»، شیخ محمد حسن نجفى، ج26/341، دار احیاء التراث العربى، بیروت.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/79، کتاب البیع، جاپ تبریز.
- «مبسوط»، شیخ طوسى.
- «مکاسب»/ 81، باب معاطات.
- همان مدرک/ 79.
- همان مدرک.
- همان مدرک، معاطات.
- «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن بجنوردى، ج5/185.
- «کتاب البیع»، امام خمینى.
- «کنزالعرفان»، فاضل مقداد، ج2/72; «صیغ العقود»، محقق کرکى، چاپ شده در: «رسائل محقق کرکى»; «الاقطاب الفقهیه على مذاهب الامامیه»، ابن ابىجمهور.
- «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن بجنوردى، ج5/190.
- «حاشیه مکاسب»، سیدمحمد کاظم یزدى/55.
- «قواعد الفقهیه»، میرزا حسن بجنوردى، ج5/199.
- «اصول فقه»، شیخ محمد رضا مظفر; «منتهى الاصول»، بجنوردى.
- «قواعد الفقهیه»، میرزا سید حسن بجنوردى، ج5/170.
- سوره «مائده»، آیه 1.
- «معالم الدین»، حسن بن زینالدین; «اصول فقه»، محمد رضا مظفر و…
- «مکاسب»، ابتداى خیارات، با تعلیقات کلانتر، ج13/20-21.
- سوره «اسراء»، آیه 78.
- «اصول العامه للفقه المقارن»، محمد تقى حکیم/69.
- «مصباح الاصول»، تقریرات درس آیت الله خویى، مقرر: سید محمد سرور بهسودى ج/1.
- «کفایه الاصول»، آخوند خراسانى/456، انتشارات اسلامى، وابسته به جامعه مدرسین.
- «منتهى الاصول»، ج/2.
- «قواعد الفقهیه»، سید میرزا حسن موسوى بجنوردى، ج5/190.
- تفسیر «المیزان»، علامه سید محمد حسین طباطبایى، ج5/245.
- «مختلف الشیعه»، علامه حلى; «مسالک الافهام فى شرح آیات الاحکام»، فاضل جواد، ج3/88.
- «مکاسب»، شیخ انصارى، با تعلیقات کلانتر، ج6/42.
- «لمعه الدمشقیه»، شهید اول، کتاب التجاره; «شرایع الاسلام»، محقق حلى، ج/1 کتاب التجاره.
- «اصول فقه»، شیخ محمد رضامظفر، ج/2.
- سوره «بقره»، آیه 275.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/215، ابتداى بحثخیارات، چاپ تبریز.
- «القواعد الفقهیه»، مکارم شیرازى، ج2/321.
- «المیزان»، ج2/550.
- «القواعد الفقهیه»، مکارم شیرزاى، ج2/324.
- «الحاشیه على المکاسب»، سید محمد کاظم یزدى/250.
- سوره «نساء»، آیه 29.
- «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن موسوى بجنوردى، ج5/182.
- «مکاسب»، شیخ انصارى، مبحثخیارات، با تعلیقات کلانتر، ج13/23.
- «وسائل الشیعه»، شیخ حر عاملى، ج/3 باب3،ح1.
- «القواعد الفقهیه»، مکارم شیرازى، ج2/328; «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن بجنوردى، ج54/185.
- «بحارالانوار»، علامه مجلسى، ج2/272، ح7، مؤسسه الوفاء، بیروت.
- «القواعد الفقهیه»، ج5/187.
- «تهذیب الاحکام»، شیخ طوسى، ج7/371، ح1503.
- «وسائل الشیعه»، ج/12، ابواب خیار، باب 6، ح2.
- سوره «توبه»، آیه 111.
- همان، آیه 24.
- «مکاسب»، شیخ انصارى، خیارات.
- «وسائل الشیعه»، ج/12 ، ابواب خیار، باب 1، ح1 و 2.
- «مکاسب»، شیخ انصارى/ 216.
- همان مدرک، ابتداى خیارات، با تعلیقات کلانتر، ج13/20-21.
- همان مدرک، ابتداى خیارات.
- «القواعد الفقهیه»، میرزا حسن موسوى بجنوردى، ج5/205.
- «الفقه الاسلامى و ادلته»، دکتر وهبه الزحیلى، ج4/131، دار الفکر، دمشق.
- همان مدرک/232.
- «الجامع الاحکام القرآن»، قرطبى، ج5/153; «الفقه على مذاهب الاربعه»، جزیرى، ج2/170، دار احیاء التراث العربى، بیروت.
- «بدایه المجتهد»، ابن رشد، ج2/170، دار المعرفه، بیروت.
- سوره «نساء»، آیه 130.
- البدایع الصنایع»، علاء الدین حنفى، ج5/134; «بدایه المجتهد»، ابن رشد، ج2/172.
- «مغنى المحتاج»، خطیب شربینى، ج2/43; «بدایه المجتهد»، ابنرشد قرطبى، ج2/169; «الجامع الاحکام القرآن»، قرطبى، ج5/155.
- «الفقه الاسلامى و ادلته»، دکتر زحیلى، ج4/252; «الفقه على مذاهب الاربعه»، جزیرى، ج2/171