وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا، پذیره و اضافه تراکم و تغییر کاربری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است

لذا مصوبه بیست و ششمین جلسه مورخ 28/10/1393 شورای اسلامی شهر کرج در سال 1394 ابطال شد.

تاریخ: 01 تیر 1395

کلاسه پرونده: 94/1032

شماره دادنامه: 242

موضوع رأی: ابطال مصوبه بیست و ششمین جلسه مورخ 28/10/1393 شورای اسلامی شهر کرج

در سال 1394 در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم از تاریخ تصویب

شاکی: آقای امید محمدی

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری


گردش کار: آقای امید محمدی به‌موجب دادخواستی ابطال مصوبه بیست و ششمین جلسه مورخ 28/10/1393 شورای اسلامی شهر کرج در سال 1394 در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم در اجرای مقررات ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری
با سلام و دعای خیر
احتراماً، این‌جانب امید محمدی در خصوص مصوبه شورای شهر کرج ( مصوبه بیست و ششمین جلسه شورای اسلامی شهر کرج مورخ 28/10/1393 بخش پیوستی مربوطه از دفتر تعرفه عوارض شهرداری کرج) راجع به عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم به علت خروج شورا از حدود اختیار خود و تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار آن عالی‌مقام معروض می‌دارم:

بخش اول: مشخصات مصوبه مورد اعتراض { مصوبه شورای شهر کرج در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم}
شورای اسلامی شهر کرج طی مصوبه‌ای مبادرت به تصویب مقرره‌ای نموده که طی آن علاوه بر جریمه‌های موضوع ماده 100 قانون شهرداری مبالغی تحت عنوانهایی مانند عوارض اضافه بنا و پذیره از شهروندان اخذ می‌گردد. متن مصوبه شورای اسلامی شهر کرج مندرج در دفترچه تعرفه عوارض وبهای خدمات سال 1394 شهرداری کرج به شرح ذیل است:

1- «کسانی که مشاعات ازجمله پارکینگ، راهرو، راه‌پله، انباری و یا هر نوع مشاعات دیگر را تبدیل به مسکونی بنماید و رأی کمیسیون ماده 100 بر ابقاء بنا باشد چون تبدیل مورداشاره جزء زیربنا مفید محسوب می‌شود و باعث افزایش تراکم نیز می‌شود بنابراین عوارض آن … محاسبه و اخذ می‌شود.

2- عوارض پذیره تجاری و اداری و صنعتی مازاد بر پروانه ساختمانی و یا بنای احداثی بدون پروانه . درصورتی‌که رأی کمیسیون ماده صد بر ابقا بنا باشد به نرخ منطقه روز دارایی … محاسبه می‌گردد.

3- تبدیل مشاعات ازجمله پارکینگ، راهرو، راه‌پله، انباری و یا هر نوع مشاعات دیگر به تجاری، اداری و یا صنعتی چنانچه کمیسیون ماده 100 رأی بر ابقاء بنا صادر گردد عوارض … به قیمت منطقه روز دارایی محاسبه و اخذمی گردد».
عوارض بالکن و پیش‌آمدگی:
1-1- درصورتی‌که پیش‌آمدگی در معبر عمومی به‌صورت رو بسته و زیربنای مفید مورداستفاده واحدهای مسکونی، تجاری، اداری، صنعتی قرار گیرد علاوه بر این‌که جزء زیربنای مفید محسوب و عوارض مربوط وصول خواهد شد و علاوه بر آن از هر مترمربع پیش‌آمدگی p4 قیمت منطقه‌ای روز دارایی محاسبه و اخذ گردد.

1-2- چنانچه پیش‌آمدگی به‌صورت روباز و فاقد دیوارهای جانبی باشد (بهارخواب) فقط p2 وصول خواهد شد.
با عنایت به دلایل و مستندات ذیل مصوبه مذکور مغایر با ضوابط و قوانین و مقررات است:


بخش دوم: مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی ( مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده و دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات مرجع تصویب‌کننده):
قانون‌گذار به شرح ماده 100 قانون شهرداری و تبصره‌های آن انواع تخلفات ساختمانی ازجمله عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشتی یا اضافه بنا زاید بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی اعم از مسکونی، تجاری، صنعتی و اداری را تبیین و مشخص نموده و تعیین تکلیف تخلفات ساختمانی اعم از تخریب، تعطیل و اعاده به وضع مجاز و یا تعیین جریمه را در صلاحیت کمیسیونهای مقرر در ماده مزبور قرار داده است.

توضیح این‌که با عنایت به این‌که قانون‌گذار درزمینه مرجع تعیین عوارض و کیفیت احتساب جرایم تخلفات ساختمانی و وصول آنها در ماده 100 قانون شهرداریها تعیین تکلیف نموده، بنابراین مفاد مصوبه شورای اسلامی شهر کرج که متضمن وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذیره و اضافه تراکم و تخلفاتی مانند پیش آمدگی بالکن، علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی هست، خارج از حدود اختیارات قانونی شورای شهر هست. توضیح این‌که ماده صد قانون شهرداری و تبصره‌های آن ( تبصره‌های 2 و 3) حکم بناهای مازاد بر تراکم و سایر موارد را ازلحاظ نحوه رسیدگی، تعیین جریمه، میزان و نحوه وصول آن معین کرده است. به‌صراحت تبصره‌های 1، 2، 3 و 4 ماده مزبور بعد از اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون موضوع تبصره یک آن ماده، شهرداری مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون هست. لیکن شورای شهر کرج بدون وجود اختیار قانونی اقدام به صدور مصوبه فوق‌الذکر نموده و در آن علاوه بر جریمه کمیسیون ماده صد، دریافت عوارض متعلقه (پذیره و اضافه تراکم و پیش‌آمدگی بالکن) نسبت به بنای خلاف را نیز مقرر کرده است. این در حالی است که در مانحن فیه، قانون شهرداری، صریحاً شهرداری را مکلف به وصول جریمه بر اساس نظر کمیسیون ماده صد کرده است. بر این اساس مصوبه فوق‌الذکر فاقد وجهه قانونی و خارج از حیطه اختیارات بوده و عدول شورای شهر کرج از موازین قانونی هست.
با عنایت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور برخلاف ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت نیز هست.

در این قانون دریافت هرگونه وجه، کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیردولتی غیر از مواردی که در مقررات قانونی مربوط معین‌شده یا می‌شود ممنوع شده است و ازآنجاکه اخذ وجوهی به‌عنوان «عوارض پذیره» و «عوارض اضافه بنا» و «عوارض پیش‌آمدگی بالکن» خلاف قانون شهرداریها دانسته شده لذا هیچ توجیهی برای اخذ این وجوه پذیرفته نیست.
مغایرت مصوبه با آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری:
اخذ عوارض اضافه بنا و تراکم و پذیره علاوه بر جریمه‌های مندرج در تبصره‌های ماده 100 به‌غیراز این‌که خلاف مقررات هست مغایر رویه قضایی نیز هست. به‌عنوان نمونه آراء ذیل قابل‌ذکر است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در آراء متعددی به‌صراحت، اصل موضوع مورداستفاده توسط شورای اسلامی شهر کرج جهت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیرقانونی و مورد ابطال قرار داده است.

لیکن علی‌رغم اعلان آرای مذکور در روزنامه رسمی یا حتی اعلام مستقیم آن توسط اشخاص به آن شورا، تأثیری درروند نادرست آن شورا نداشته و مرجع مذکور یا نسبت به موضوع بی‌اعتنا بوده و یا با ایجاد تبصره‌ها و به‌اصطلاح ایجاد شاخ و برگ اضافی به اصل موضوع ابطالی توسط هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، موجبات دور زدن قوانین و آرای آن دیوان را فراهم می‌نماید.
ردیف تاریخ دادنامه موضوع مرجع تصویب‌کننده
1 14/11/1380 354 الی 358 وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیربنا، پذیره و اضافه تراکم و تغییر کاربری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است شهرسازی و معماری شهرداری تهران
2 11/12/1387 848 ابطال بند 6 ماده 25 مصوبه ضوابط تفکیک اعیانی شورای اسلامی شهر اردبیل (اخذ عوارض علاوه بر جریمه‌های مندرج در ماده 100 قانون شهرداری (جریمه‌های تخلفاتی ساختمانی)) شورای اسلامی شهر اردبیل
3 2/11/1391 770 اخذ عوارض اضافه بنا در تخلفات ساختمانی علاوه بر جریمه مندرج در تبصره‌های ماده 100 خلاف ماده مذکور و تبصره‌های مقرر است
4 24/9/1393 1529 اخذ مبالغ دیگر علاوه بر جریمه مقرر در رأی کمیسیون ماده 100 تحت عنوان عوارض کسر فضای آزاد خلاف قانون است شورای اسلامی شهر اردبیل
5 6/11/1393 1818 ابطال بند 3 ماده 14 تعرفه عوارض محلی مصوب سال 1389 شورای شهر اردبیل (ابطال اخذ عوارض علاوه بر جریمه‌های مندرج در ماده 100 قانون شهرداری) شورای اسلامی شهر اردبیل
رئیس دیوان عدالت اداری در اجرای ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1932 موضوع را به هیأت عمومی ارجاع می‌کند و به‌موجب نامه شماره 94/1033- 22/3/1395 از شورای اسلامی شهر کرج درخواست شد نمایندگان خود را برای شرکت در جلسه هیأت عمومی دعوت کنند.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 25/3/1395 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان و با حضور نمایندگان شورای اسلامی شهر کرج تشکیل شد.

پس از 1- اخذ عوارض اضافه بنا در تخلفات ساختمانی علاوه بر جریمه مندرج در تبصره‌های ماده 100 خلاف ماده مذکور و تبصره‌های مقرر است، با توجه به این‌که قانون‌گذار در خصوص اضافه بنا یا تخلفات ساختمانی به شرح تبصره‌های ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی سال 1358، تعیین تکلیف کرده آن قسمت از مصوبه شوراهای اسلامی شهر در تجویز اخذ عوارض اضافه بنا خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع هست. (رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 770- 2/11/1391)

2- وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض زیر بنا، پذیره، اضافه تراکم علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی خلاف قانون است. (رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به دادنامه شماره 354 لغایت 358- 14/11/1380)
3- پس از الزام مالک به پرداخت جریمه تخلفات ساختمانی، وضع عوارض خاص در خصوص احداث بنای مازاد بر تراکم مندرج در پروانه ساختمانی با احکام مقنن در باب تفویض اختیار وضع عوارض به شورای اسلامی شهر منافات و مغایرت دارد…. (رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به دادنامه شماره 848- 11/12/1387)
علاوه بر موارد فوق مستند به رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 42- 6/2/1388 «امکان تغییر کاربری مشاعات و یا قسمتهای اختصاصی ساختمان که به‌عنوان پارکینگ هست، وجود ندارد.»

این در حالی است که مصوبه شورای شهر کرج چنین امری را مجاز دانسته است.
با توجه به این‌که دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوهی از اضافه بنا در شهرهای دیگر را خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده 301 که مقرر می‌دارد:

«کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند.» و ماده 302 قانون مذکور که اشعار می‌دارد: «اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می‌دانست آن دین را تأدیه کند حق دارد از کسی که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نماید.»

همچنین ماده 303 در این رابطه تصریح دارد که: «هرکسی که مالی را من غیر حق، دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از این‌که به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.»

شهرداری کرج با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغی خلاف قانون و من غیر حق، مبادرت می‌ورزد. لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیرقانونی مستلزم اقدام اعضای محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب هست. ضمن این‌که اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری می‌تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری کرج گردد.

بنا به مراتب و نظر به این‌که مصوبه شورای اسلامی شهر کرج در خصوص عوارض تخلفات ساختمانی در قالب عوارض پذیره و اضافه تراکم با ماده 100 قانون شهرداریها مغایرت دارد وضع عوارض توسط شورای اسلامی مذکور در تجویز اخذ عوارض پذیره و اضافه تراکم خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا هست، لذا مستنداً به مواد 13، بند 1 ماده 12، 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر کرج و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری کرج را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم.«
متن مصوبه مورد اعتراض به شرح جدول شماره 5 
به همراه جدول شماره 6
1- کسانی که مشاعات ازجمله پارکینگ، راهرو، راه‌پله، انباری و یا هر نوع مشاعات دیگر تبدیل به مسکونی بنماید و رأی کمیسیون ماده 100 بر ابقاء بنا باشد و چون تبدیل مورداشاره جزء زیربنا مفید محسوب می‌گردد و باعث افزایش تراکم نیز می‌شود بنابراین عوارض آن بر مبنای جدول 1 و 2 باقیمت منطقه‌ای روز دارایی محاسبه و اخذ می‌شود.

2- عوارض پذیره تجاری و اداری و صنعتی مازاد بر پروانه ساختمانی و یا بناهای احداثی بدون پروانه ساختمانی از تاریخ 20/1/1369 تا 29/12/1380 و از تاریخ 1/1/1381 تا 29/12/1385 درصورتی‌که رأی کمیسیون ماده 100 بر ابقاء بنا باشد به نرخ قیمت منطقه‌ای روز دارایی به شرح جدول 5 و 6 محاسبه می‌شود.
3- تجاریهایی‌ که در کاربری غیر مرتبط احداث‌شده در کمیسیون ماده 100 رسیدگی و رأی بر ابقاء و تجاری نیز تثبیت‌شده باشد و چنانچه درخواست بالکن داخل تجاری و یا انباری تجاری رادارند علاوه بر عوارض قانونی برابر جدول 3 و 4 بهای خدمات آن اخذ و پروانه ساختمانی صادر می‌شود.
4- تبدیل مشاعات ازجمله پارکینگ، راهرو، رواق، راه‌پله و انباری یا هر نوع مشاعات دیگر به تجاری اداری و یا صنعتی چنانچه کمیسیون ماده 100 رأی بر ابقاء بنا صادر گردد عوارض بر منبای تعرفه جدول شماره 3 و به قیمت منطقه‌ای روز دارایی محاسبه و اخذ می‌شود.
رئیس دیوان عدالت اداری در اجرای ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 موضوع را به هیأت عمومی ارجاع می‌کند و به‌موجب نامه شماره 94/1033- 29/3/1395 از شورای اسلامی شهر کرج درخواست شد نمایندگان خود را برای شرکت در جلسه هیأت عمومی دعوت کنند.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1/4/1395 با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان و با حضور نمایندگان شورای اسلامی شهر کرج تشکیل شد. پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
مطابق ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 مقررشده است: «چنانچه مصوبه‌ای در هیأت عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رأی هیأت عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مراجع مربوط، مصوبه جدیدی مغایر رأی هیأت عمومی تصویب کنند، رئیس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده 83 قانون مذکور و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب‌کننده در هیأت عمومی مطرح می‌نماید.»

نظر به این‌که در رأی 354 الی 358-14/11/1380 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بخشنامه شماره 80/79013831-25/7/1379 معاون شهرسازی و معماری شهرداری تهران در خصوص عوارض زیربنا، پذیره، اضافه تراکم و تغییر کاربری علاوه بر جرایم تخلفات ساختمانی به لحاظ خروج از حدود اختیارات ابطال‌شده است و شورای اسلامی شهر کرج در تصویب مصوبه بیست و ششمین جلسه مورخ 28/10/1393 بدون رعایت مفاد رأی مذکور، عوارض تخلفات ساختمانی را وضع کرده است، بنابراین قسمت مربوط به وضع عوارض تخلفات ساختمانی با استناد به بند 1 ماده 12 و ماده 13 و مواد 88 و 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.

/محمدکاظم بهرامی رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری