مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ایران
مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ایران
مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ایران
جایگاه قانونى و عملکرد این نهاد جدید – که در اصلاحات قانوناساسى در سال ۱۳۶۸ وارد قانون اساسى شد – پس از بیان مفهوم مصلحت و ماهیت فقهى و حقوقى آن در این نوشتار بررسى شده است. در این بررسى نقش مصلحت در احکام ثانوى و نیز در تعارض احکام شرع به عنوان پایه درک جایگاه حقوقى مجمع مطمح نظر بوده، و از سوى دیگر به ضرورت داشتن یا ضرورت نداشتن این نهاد، و راههاى قانونى و عملى کاهش، یا جلوگیرى از اختلاف میان دو نهاد تقنینى و کنترلى توجه شده است.
طرح موضوع و کلیات
براساس قانون اساسى، مرجع قانونگذارى در نظام جمهورى اسلامى ایران، مجلس شوراى اسلامى است. همچنین، قوانین مصوب مىباید در چارچوب شرع مقدس اسلام و قانون اساسى باشد. نهاد شوراى نگهبان، تضمین این شرایط است که با اعلام مغایرت یا عدم مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با قوانین شرع و قانون اساسى، به آنها اعتبار مىبخشد.بهطور کلى، مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد.
برخى از قوانینى که به وسیله شوراى نگهبان رد مىشوند، ضرورت و اهمیتخاصى دارند; بهطورى که مجلس نمىتواند براحتى رد آنها را بپذیرد، زیرا سکوت مجلس در این موارد به معناى مسکوت ماندن آن قوانین و در نهایتبىنصیب ماندن جامعه از اهداف و منافع آنها خواهد بود.
از آنجا که تنها مرجع ایجاد قوانین مجلس است و نقش شوراى نگهبان نیز – به اصطلاح فقهى – براى «اعتبار ما وقع است نه ایجاد مالم یقع»، لذا رد پارهاى از قوانین به وسیله شوراى نگهبان، موجب بروز رویهاى شد که مجلس بر مصوبه خودش اصرار مىکرده و این اصرار گاهى موجب جرح و تعدیل قوانین و تامین نظرات شوراى نگهبان مىشد، و گاه نیز سالها در جریان رد و اصرار دو شورا بلاتکلیف و سرگردان مىماند.
در قانون اساسى نیز احتمال اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان پیش بینى نشده بود. در نتیجه، مجلس براى حل مشکل و خروج از بنبست، به رهبر انقلاب اسلامى، حضرت امام (ره)، متوسل شد.
همه اینها دستبه دست هم دادند تا نهاد جدیدى به نام «مجمع تشخیص مصلحت نظام» به دستور حضرت امام (ره) شکل بگیرد. این نهاد در اصلاحات قانون اساسى (سال ۱۳۶۸) بهطور قانونى در اصل یکصد و دوازدهم جاى گرفت.
براى بررسى این موضوع در این طرح، ما با دو پدیده روبرو هستیم; یکى مصحلت و ماهیت آن، و دیگرى «مجمع تشخیص مصلحت نظام» به عنوان سازمانى رسمى در نظام جمهورى اسلامى ایران که مطابق با قانون اساسى، «تشخیص مصلحت» به عنوان مهمترین وظیفه آن برشمرد شده است.
مصلحتبحثى است که ماهیت و صبغه حقوقى و فقهى دارد. سازمان تشخیص مصلحت در نظام جمهورى اسلامى ایران، ماهیتى سیاسى دارد و به حقوق اساسى نیز برمىگردد. پژوهشهایى که تاکنون در خصوص موضوع این طرح صورت گرفته است، عمدتا به چند مقاله در نشریات و چندین کتاب برمىگردد که از نظر شکل و محتوا مىتوان آنها را به دو دسته تقسیم نمود:
اول، پژوهشهایى که هدف مستقیم آنها به طرح و بررسى جایگاه سیاسى مجمع در ارکان نظام برمىگردد، و به ماهیت فقهى – حقوقى مصلحت توجهى ندارد.
دوم، شامل پژوهشهایى است که به ماهیت فقهى – حقوقى پدیده مصلحت مىپردازد، بدون اینکه به مجمع تشخیص مصلحت نظام و نقش و جایگاه سیاسى آن در نظام، توجهى داشته باشد.
این مقاله، درصدد است تا هر دو هدف پژوهشى فوق را در یک مجموعه منسجم و جامع دنبال کند. ضمن اینکه، هیچ یک از تحقیقات پژوهشى گذشته در حد یک طرح جامع و کامل به این موضوع نپرداختند; یعنى در حد تحقیقى که بخواهد ماهیت علمى و نظرى مصلحت را در ارتباط باکارکرد عملى – سیاسى یک نهاد بررسى کند.
ضرورت دیگرى که این تحقیق را اجتنابناپذیر مىکند، این است که علىرغم قانونمند شدن مجمع در اصلاحات قانون سال ۱۳۶۸ تا همین اواخر، حرکت قابل توجهى در جهتسازماندهى و تشکیلات مجمع صورت نگرفت. مقام معظم رهبرى اواخر سال ۱۳۷۵، آقاى هاشمى رفسنجانى را به سمت ریاست این مجمع برگزیدند. بدین ترتیب، موقعیتخاص و قابل توجهى از مجمع در اذهان عمومى، محافل علمى و مجامع سیاسى داخلى و خارجى شکل گرفت. از نظر تاریخى، در این تحقیق پس از تبیین شرایط سیاسى و عوامل تاریخى مؤثر در شکلگیرى مجمع، این سؤال مطرح مىشود که آیا شکلگیرى مجمع، یک ضرورت قانونى و سیاسى حتمى و اجتنابناپذیر بوده است آیا نقشها و کارکردهاى مورد انتظار مجمع، از طریق نهادها و مراجع جارى قانونى دیگر قابل تامین و تحصیل نبود؟
البته، باید این نهادنو پا در حوزه نظام قانونگذارى و نهادهایى همچون: مجلس وشوراى نگهبان، مطالعه و بررسى شود. بنابراین، باید پرسید که روابط متقابل مجلس، شوراى نگهبان و مجمع چگونه است؟ آیا مجمع در طول آنهاست، یا در عرض این نهادها فعالیت مىکند؟
پاسخ دقیق همه این سؤالها، مستلزم این است که ماهیت وحقیقت علمى – نظرى پدیده مصلحت در فقه وحقوق تبیین شود، زیرا قانون اساسى مهمترین وظیفه آن را تشخیص مصلحتبرشمرده است. پس، باید پرسید که آیا مصلحت، قانون استیا منبع قانون؟ یا اینکه اصلا موضوعات قوانین است که مىباید تشخیص داده شوند؟
اگر مصلحت، قانون باشد، آیا مجمع مىتواند یک مرجع قانونگذارى باشد؟ اگر قانون نباشد، توالى فاسد آن چیست؟ در ضرورت یا عدم ضرورت مجمع، باید گفت که قانون اساسى در ابتداى امر، مسئله اختلاف احتمالى میان مجلس و شوراى نگهبان را پیشبینى نکرده بود. همچنانکه پیش از این یادآورى شد، سکوت مجلس دربرابر همه مصوبات مردود، مطلوب و پسندیده نمىباشد، زیرا تنها مرجع ایجاد قوانین مجلس است. از اینرو، به محض رد آنها از سوى شوراى نگهبان، نباید اهداف و اغراض اصلى طرح آن قانون فراموش شوند. سکوت مجلس به منزله فراموشى آنهاست. در نتیجه، تنها راهحل ممکن در اصرار و پافشارى مجلس نهفته است. از آنجا که قانون اساسى به این مهم نیز نپرداخته بود، لذا به دنبال موضوعیت و عینیت قضیه، مقام رهبرى اولین مرجعى بود که بدان رجوع شد.
مخالفتبا احکام اولیه شرع، دلیل شوراى نگهبان در رد اولین قانون مورد اختلاف (طرح قانونى اراضى شهرى) بود. در حالى که، مجلس با علم و آگاهى و درمقام احکام ثانویه، آن را تصویب کرده بود و انتظار داشت که شوراى نگهبان نیز بدین نکته توجه کند.
به دنبال رد آن از طرف شوراى نگهبان، مجلس احتمالا چنین استنباط کرد که شوراى نگهبان، تصویب احکام ثانویه را در صلاحیت مجلس نمىداند. به همین دلیل، مجلس طى نامهاى از مقام رهبرى خواست که صلاحیت تصویب احکام ثانویه را به استناد نظارت ایشان بر قواى سهگانه، به مجلس شوراى اسلامى واگذار نماید.
به دنبال آن، مجلس شوراى اسلامى براى جلب توجه شوراى نگهبان، در ماده اول همان قانون اعاده شده تصریح مىکند که این قانون بنابر ضرورت و استناد به احکام ثانویه و بهطور موقت تصویب مىشود. ازاین به بعد، عنوان مصلحتبتدریج جانشین ضرورت شد.
رابطه مصلحتبا احکام ثانویه چگونه است؟ آیا همه احکام ثانویه برمصلحت مبتنىاند؟ اگر صلاحیت تشخیص احکام ثانویه مبتنى برمصلحت از طرف مقام رهبرى به مجلس واگذار شده باشد، پس چرا مجددا نهادى به اسم مجمع تشخیص مصلحت نظام شکل گرفت؟ چگونه ممکن است فقهاى منصوب رهبرى در شوراى نگهبان با این مصلحتسنجى مجلس مخالفت نمایند، و بعد همین مصالح رد شده به وسیله منصوبان دیگر رهبر در مجمع تایید و تصویب شود؟
حضرت امام (ره) مایل بودند که شوراى نگهبان با عنایتبه اهمیت مسئله مصلحت و تایید مصوبات مجلس، مانع شکلگیرى یک نهاد جدید در ارکان نظام بشود. اما اصرار شوراى نگهبان بر رد برخى از قوانین دیگر، عملا موجب شکلگیرى مجمع تشخیص مصلحت نظام شد. عدم اقناع شوراى نگهبان، ریشه در عوامل خاصى دارد که به روش کار داخل آن شورا مطابق اصل نود وششم قانون اساسى برمىگردد. این اصل، صلاحیت تایید مصوبات مجلس از نظر انطباق با احکام شرع را فقط در شش مجتهد شوراى نگهبان منحصر کرده است. واقعیت این است که مجمع درباره اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، همان نقش شوراى نگهبان را تکرار مىکند. اما اگر ماهیت مجمع را به عنوان سازمان مشاوره رهبرى تعریف کنیم، در این صورت مىتوان گفت که تشخیص واقعى مصلحت در اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان، در صلاحیت مقام رهبرى است و مجمع، مقام رهبرى را در این مهم یارى مىدهد.
بااین تحلیل، دیگر لزومى ندارد که اساسا اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان، در اصل مربوط به مجمع تشخیص مصلحت وارد بشود; زیرا اگر مرجع حل اختلاف را رهبرى بدانیم، در این صورت موضوع فوق مىبایست در ردیف وظایف و اختیارات رهبرى بیابد. همچنین، ذکر نشدن آن در ردیف وظایف و اختیارات رهبرى نیز مشکل خاصى را به وجود نمىآورد، زیرا این صلاحیت از روح قانون اساسى با توجه به انتصاب فقهاى شوراى نگهبان از سوى ایشان و نیز نظارتشان بر همه قواى سهگانه و بىاعتبارى مجلس بدون شوراى نگهبان، قابل تحصیل است.
حسن و قبح ذاتى و هدفمندى شریعت
نظام و اصول اعتقادى شرع مقدس اسلام، در علم کلام مطالعه و بررسى مىشود. موضوع علم کلام، افعال خداوند است. وضع شریعت درمقام شارعالهى نیز یکى از همین شئون وافعال خداوند محسوب مىشود. از همان سالهاى اولیه، به تدوین و تکمیل علم کلام توجه شد. در این بحث، سؤال اصلى این است که هدف از وضع قوانین – که جلوهاى از طرف ذات مقدس پروردگار است – چیست؟
گروهى مشهور به اشاعره، منکر هدفمندى افعال خداوند دروضع شریعتشدند و آن را دون شان و ذات او دانستند. مطابق اعتقاد اینان، احکام شرع تابع مصالح و مفاسد نیستند. از اینرو، ممکن استشارع مقدس به چیزى امر کند که در آن مفسده باشد یا از چیزى نهى نماید که در آن مصلحتباشد. مهم این است که شارع برآنها امر و نهى کرده است. پس به ناچار باید همه آنها را حمل برمصلحت کنیم. به عبارت دیگر، ما حق نداریم بگوییم که خداوند عادل است تا امر ونهى او نیز مبتنى برعدل باشد; زیرا: «الحسن ما امر به الشارع و القبیح ما نهى عنه». این کار، تقیید افعال خداوند است. با تقیید افعال خداوند به عدل یا حسن و قبح، لازم مىآید که شارع حکیم در تشریع خودش محدود و مقید باشد و این تحدید و تقیید، هرگز در شان او نیست (مدکور، بىتا، ج۱، ص۱۶۸). بنابراین، امرى که در آن مفسده وجود دارد، پس از اینکه متعلق امر شارع قرار مىگیرد، آن امر ذومفسده به ذو مصلحه تبدیل مىشود. همچنین، نهى شارع ازیک امر ذومصلحه، مىتواند ذومفسده بسازد(بجنوردى، بىتا، صص۵۲-۵۰) در مقابل اینان، «عدلیه» معتقدند که برخى افعال قطع نظر از اینکه مورد اراده تکوینى یا تشریعى شارع قرار بگیرند، در ذات خود با افعال دیگر تفاوت دارند. یعنى، برخى از افعال در ذات خود عدل است. طبعا، شارع مقدس نیزکارهاى خودش را با معیار عدل برمىگزیند. از اینجا،بحثحسن وقبح ذاتى افعال و اشیا مطرح مىشود.
چیزى که ما را به حسن و قبح ذاتى این افعال و امور رهنمون مىکند، صرفا عقل است. به همین دلیل، از حسن و قبح ذاتى به حسن و قبح عقلى نیز تعبیر شده است، و امور پیشگفته را «مستقلات» – از این حیث که درک وشناخت آنها به تنهایى از طریق عقل ممکن است – نیز مىنامند نتیجه بسیار مهم نظریه حسن وقبح ذاتى، اعتقاد به هدفمندى احکام شرع است. یعنى، احکام شرع به طور جزاف و بیهوده جعل نشدهاند. هدف کلى همه احکام شرع نیز جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنهاست. از هدفدارى احکام شرع، حکمت و علل احکام نیز تعبیر مىشود. منظور از حکمت، همان انگیزه و غایتشارع از جعل و تشریع احکام مىباشد; یعنى جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنها، که مرادف مصلحت مىباشد(ریسونى،۱۳۷۶، ص۳۱):
«در این حال، مقصود از حکمت، مقصود اصلى از تشریع حکم است که غالبا با صفت ظاهر و معینى که علت نامیده شده، مرتبط است و دستیافتن به آن براى مردم به هنگام تعریف احکام شرع آسان است. و همین حکمت، علتحقیقى ترخیص شارع است. لیکن شارع نمىگوید، هر جا دچار سختى شدید، مشمول ترخیص مىشوید، بلکه براى تحقق مشقت، نشانهها و عوامل خاصى مىگذارد و آنها را معین مىکند، که اصولیان آنها را «اوصاف ظاهر منضبطه» یا علتها مىنامند، و با بودن این علتها ترخیص صورت مىگیرد; مانند: سفر، بیمارى، ناتوانى، اضطرار و اکراه.»
پس، به طور کلى واجمالى باید پذیرفت که کلیه احکام شرع، مبتنى برحکمت و مصلحت هستند; اگر چه بهطور دقیق و معین به آنها علم و آگاهى نداشته باشیم، زیرا ممکن است مصالح متعدد و بسیار وعلم دقیق آنها نزد خود شارع باشد.
ملاکات و مدارک احکام شرع
مصلحت، مبناى کلیه احکام شرع است. قاعده: «کل ما حکم به الشرع حکم به العقل و کل ما حکم به العقل حکم به الشرع»، قاعده کلى کلامى و اعتقادى مسلمى است که در حوزه فقه و اصول نیز وارد شد، و یک اصل و قاعده اصولى مشهورى از آن استنتاج گردید که به قاعده «ملازمه» شهرت دارد. البته، قسمت دوم قاعده مطلق نیست; یعنى عقل نسبتبه درک فلسفه و علل تام همه احکام شرع، عاجز و ناتوان است. در هر حال، ناتوانانى عقل در درک و بیان مصالح و همه حکمتهایى که احکام شرع بر آنها بنا شده است، موجب خدشه و خللپذیرى قاعده فوق نمىشود. این، به ضعف عقل ما و آماده نبودن خودمان در ادراک همه مصالح و حکمتهاى احکام شرع برمىگردد. وظیفه علم فقه، تعیین حقوق و تکالیف بندگان در رابطه با خداوند و نیز روابط با همدیگر مىباشد.
این حقوق و تکالیف، با استناد به منابع احکام بهدست مىآیند. منابع احکام با مبانى احکام تفاوت دارد. کتاب، سنت، اجماع و عقل، منابع استنباط احکام در فقه شیعه به شمار مىروند (دفتر همکارى حوزه و دانشگاه، ۱۳۶۴ ، ص۱۷۴):
و [ Source ] مىباشد که در قرون اخیر، حقوقدانان مسلمان نیز در مباحثخود به کار بردهاند. و لذا مقدار زیادى از ابهام این دو واژه به خاطر بىسابقه بودن آنها در جامعهاسلامى است. اصطلاحى که از دیرباز در میان فقهاى مسلمان به جاى مبنا و منبع به کار رفته است، ملاکات و مدارک بود; که مراد از اولى [ملاکات] مبانى احکام، ومراد از دومى [مدارک] منابع حقوق است. روشن است که ملاک احکام عبارت از اصولى است که احکام و مقررات اجتماعى براساس آن وضع گردیده، ومدارک احکام عبارت از منابعى است که از مسیر آنها احکام و وظایف اجتماعى در اختیار ما قرار مىگیرد.»
یکى دیگر از علماى حقوق درباره تفاوت منابع و مبانى احکام وقوانین مىگوید (جعفرى لنگرودى،۱۳۶۹، ص۴۲):
«اصول قابل استناد براى اثبات حق یا تکلیف را منابع باید نامید. به این ترتیب، بین منابع حقوق و مبانى حقوق، رابطه عموم خصوص منوجه هست. در حقوق اسلام با اینکه منبع اصلى حقوق و تکالیف، خداوند است، از نظر قابلیت استناد براى اثبات حق تکلیف، چهار منبع حقوقى را معرفى مىکنند که نزد امامیه عبارت است از: کتاب، سنت، اجماع و عقل. چون این چهار منبع وسیله اثبات حق و تکلیف است، آنها را «ادله» مىنامند.»
در واقع باید گفت که مبانى یک نظام حقوقى، کلىترین اصول وقواعدى است که نظام برآنها استوار است. این کلیات، هیچگاه نمىتوانند مستند حق و تکلیف قرار بگیرند.
مدرک عقل واستنباط احکام شرع
بحث انگیزترین دلیل یا منبع استنباط احکام در فقه شیعه، دلیل عقل است. اصولیان شیعه براى اثبات حجیت عقل، از دروازهاى به نام حسن و قبح ذاتى یا عقلى وارد مىشوند. منابع اصلى و اولیه استنباط احکام، کتاب و سنتبودند. اما بتدریجبه دنبال افزایش فاصله زمانى با سنت رسولاکرم(ص) و فوت صحابه و تابعان آن حضرت و نیز اختلاف در تفسیر کتاب الهى، لزوم رجوع به دلایل دیگر; یعنى عقل و اجماع، قوت گرفت.
در کیفیتحجیت عقل و توجیه آن، مباحث فراوانى در گرفت. دلیل عقل، منبعى است که با در نظر گرفتن مبانى، حکم مورد نظر توجیه مىشود. اما در دلایل و منابع دیگر، بهطور اجمالى و کلى پذیرفته مىشود که همه آنها بر اصل مصلحت و حکمت استوارند. ونیز در حجیت و استنباط دلیل عقل ما باید براساس مبانى آن حکم به قطع و یقین برسیم که آن حکم داراى مصلحت است، و نیز مصلحت آن هیچ تعارض و تنافى با شرع ندارد. به عبارت دیگر، ممکن است درباب عقل، مبنا و دلیل حکم در یک جا جمع باشند. عقل در این موارد، هم جزء مبانى برخى از احکام، و هم جزء دلیل آنهاست. مستقلات عقلى همگى جزء مبانى احکام محسوب مىشوند، و عقل وشرع در استنباط آنها یکسانند. در غیر مستقلات عقلى، شرع مبانى دلیل عقل خواهد بود و عقل اجمالا مىپذیرد که همه آنها مبتنى بر مصلحت و حکمت هستند.
استفاده از عقل در اجتهاد، احتمالا از زمان خود پیامبر(ص) شروع شد. احادیثى که از ایشان به هنگام اعزام مبلغان به مناطق مختلف در آن روزگار نقل شده، مؤید این مدعاست. به هنگام اعزام معاذبن جبل به یمن نقل شده است که رسول اکرم(ص) از وى پرسید:
«بم تحکم؟ قال: بکتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنه رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد برایى.»
سپس، پیغمبر(ص) نیز همین روش را تایید کردند.
در مورد دیگر، پیامبر(ص) به ابن مسعود فرموند:
«اقض بالکتاب و السنه اذا وجد تهما. فان لم تجد الحکم فیهما، اجتهد برایک.»
آنچه که به این مقاله ارتباط پیدا مىکند، در واقع روش و دروازهاى است که اصولیان شیعه از طریق آن به حجیت عقل مىرسند.معیار در حجیت عقل، تحصیل «قطع» است. شارع این قطع تحصیلى را تایید کرده است. در اصطلاح اصول، حجیت قطع جعلى نیست. بلکه انجعالى است. یعنى حجیت قطع عقلى ذاتى است و اعتبارى نیست. حجیت قطع را شارع تضمین کرده، و حجیت همه حجیتها از همین قطع است (انصارى، بىتا، صص۵-۶):
«هنگامى که مکلف به حکمى از احکام یا موضوعى از موضوعات احکام قطع یابد، مادامى که قطع موجود است، پیروى نمودن از آن واجب است، چون که قطع طریق به سوى واقع است و واقع را به کماله و تمامه به مکلف نشان مىدهد. بنابراین، حجیت قطع و یقین اثباتا و نفیا قابل جعل از طرف شارع نمىباشد.»
به عبارت دیگر، حجت، طریق و وسیله رسیدن به قطع و یقین است، و اطلاق حجتبه خود قطع و یقین زیبنده نمىباشد. نکته دیگر اینکه، حجیت عقل قبل از حجیتشرع است; زیرا شرع با عقل اثبات مىشود، و عقل شرط لازم براى ورود به محدوده شرع است.مثلا شخص دیوانه اصلا تکلیف ندارد، و فقدان عقل مانع ورود او به محدوده شرع مىشود. همچنین اگر حکم عقلى بر لزوم متابعت از پیغمبر(ص) وامام(ع) نمىبود، از کجا حجیت گفتارشان ثابت مىشد؟ حجیتشرع با شرع، مستلزم دوراست. اگر حجیت عقل نمىبود، هیچگاه پیغمبران راستین از مدعیان دروغین نبوت تشخیص داده نمىشدند.
اجمالا، اینکه عقل حکم مىکند که هرگاه در امرى به مصلحت ملزمهاى برسیم، باید آن را انجام دهیم، و برعکس هر گاه در امرى به مفسده ملزمهاى برسیم، باید از آن پرهیز نماییم، بدیهى است که مصلحت متضمن نفع و مفسده جلب ضرر است و عقلا انسان هیچگاه به ترک نفع و جلب ضرر راضى نمىشود. انسان همیشه به دنبال منفعت و دفع ضرر از خویش است.
تقسیمات احکام شرع و نقش مصلحت در احکام ثانویه
تقسیم احکام شرع به اولیه و ثانویه، یکى از قدیمترین ومهمترین تقسیمات احکام شرع است. مهمترین ویژگى احکام ثانویه، موقتى بودن آنهاست. بدین ترتیب، ممکن است تصور شود که کلیه احکام متغیر، همان احکام ثانویهاند. مثلا، یکى از محققان مىگوید (جعفرى، ۱۳۷۱، ص۸۸):
«بخشى از معارف اسلام، مقررات و قوانینى هستند که در گذرزمان به جهتبروز مصالح و یا مفاسدى، توسط ولى امر مسلمانان وضع مىگردد. این دسته از احکام، که بدانها ثانویه مىگویند، تا هنگامى که مصالح و موجبات و علت صدور آنها باقى و پابرجا باشد و یا مفاسد و موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حکم هم برطرف مىگردد; درست نظیر تحریم تنباکو.»
قبل از اینکه احکام حکومتى جزء احکام اولیه یا ثانویه فرض شود، خوب است که رابطه احکام اولیه و ثانویه روشن گردد. واقعیت این است که این دو دسته از احکام، در مقابل یکدیگر قرار ندارد. در واقع، احکام ثانویه قسمى از احکام اولیهاند. اصل این است که همه احکام شرعى اولیه و دائمى هستند و احکام ثانویه یک حالت استثنایى و موقتى است. اما احکام حکومتى نمىتواند یک حالت استثنایى به شمار بیاید.البته، موقتى بودن احکام حکومتى با موقتى بودن احکام ثانویه، قابل مقایسه نیست. اصلا، ماهیت اصلى احکام ثانویه، در موقتى بودن آنهاست، زیرا حالتى استثنایى محسوب مىشود، اما ماهیت اصلى احکام حکومتى در موقتى بودن آنها نمىباشد، بلکه حاکمیت و مصلحت عناصر اصلى این دسته از احکام را تشکیل مىدهد. شایسته نیست که این دو ماهیت متفاوت را در یک ردیف قرار دهیم و مقایسه کنیم. وانگهى، احکام ثانویه در صلاحیت مجتهد است، اما احکام حکومتى در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم مىباشد.
با این مقدمات، شاید تصور شود که احکام حکومتى جزء احکام اولیه است. شکى نیست که کلیه احکام، از احکام اولیه شرعى اعتبار مىگیرند و در نهایتبه آن برمىگردند. ولى باید توجه داشت که شارع مقدس، جاعل احکام اولیه است; ولى احکام حکومتى به وسیله حاکم جامعه جعل مىشوند. البته، مبانى و اصول اولیه احکام حکومتى، برهمان اصول و کلیات اولیه شرعى استوار است.
همین عوامل موجب شده است تا برخى از محققان معاصر، طرح تقسیم جدیدى از احکام شرع را ارائه کنند، که برمبناى تازه و جدیدى استوار است. در این تقسیمبندى، احکام حکومتى به عنوان نوعى از احکام مستقل، در کنار احکام قرار مىگیرد (گرجى،۱۳۷۶، ص ۱۵):
«براین اساس حکم شرعى برچهارگونه است: شخصى، فردى، خصوصى و عمومى. فقها معمولا در کتب فقهى از دو قسم احکام «فردى» و «خصوصى» بحث مىکنند، و احکام «شخصى» و «عمومى» را مورد توجه قرار نمىدهند.
احکام شخصى: احکامىاند که براى شخص خاصى جعل شده است; مثل احکامى که براى پیامبر(ص) وجود داشت، از قبیل: تهجد و برخى از احکام دیگر.
احکام فردى: احکامى که براى تکتک افراد وضع شده است، و هر فردى داراى حکم است; مثل اینکه همه باید نماز بخوانند.
احکام خصوصى: احکامى که ابتدا متوجه افراد خاصى است که داراى عنوان خاصىاند; مثل احکام بیع ابتدا متوجه بایع و مشترى است. احکام نکاح ابتدا متوجه زوج و زوجه است، هرچند ثانیا و بالعرض براى دیگران نیز احکامى دارد.
احکام عمومى: احکامى است که «موضوع آن جامعه است» و اگر افراد هم موضوع آن قرار مىگیرند از آن روست که جامعه را به وجود مىآورند. ولى «جامعه»، غیر از «مجموع» است. جامعه خود یک عنوان انتزاعى است. به این احکام عمومى، «احکام حکومتى» هم مىتوان گفت.»
ایشان درباره منبع استنباط احکام عمومى یا حکومتى مىگویند (گرجى،۱۳۷۶، ص۱۵):
«منبع استنباط این قسم از احکام، با اقسام دیگر فرق دارد. اقسام دیگر از «کتاب و سنت و عقل و اجماع» اخذ و استنباط مىشوند، ولى منبع و دلیل این احکام، «مصالح و مفاسد عمومى» است; ولو اینکه کلیاتى از آنها در کتاب وسنت هست، مثل: «ان تحکموا بالعدل» ویا امر به مساوات. در این قسم، براى رسیدن به چنین احکامى، باید از هر قشر و جمعیتى، گروهى از عقلا که مصالح و مفاسد عمومى را تشخیص مىدهند، انتخاب شوند و آنها را جعل کنند. پس، دلیل اصلى این احکام مصالح و مفاسد است و تشخیص این مصالح و مفاسد هم با برگزیدگان جامعه است.»
به تعبیر فقها، در اینجا بناى عقلا منبع و مبناى احکام مجعول را تشکیل مىدهد. از اینرو، میان احکام حکومتى مبتنى برمصلحت و احکام ثانویه، رابطه عموم و خصوص منوجه برقرار است. احکام ثانویه عناوین خاصى دارد. اگر این عناوین موضوع احکام حکومتى قرار بگیرد، به احکام ثانویه حکومتى تبدیل مىشود. اما برخى از عناوین ثانویه، فقط در صلاحیت فقیه است، و به حوزه حکومت و صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم نمىآید. بنابراین، بازگشتبرخى از احکام حکومتى، به عناوین احکام ثانویه است; همچنانکه برخى دیگر نیز به موارد بلانص – یا به تعبیر شهید صدر به «منطقه الفراغ» – برمىگردند. همچنین، ارتباط احکام ثانویه غیرحکومتى، احکام ثانویه حکومتى و احکام حکومتى غیرثانویه را مىتوان در نمودار ذیل نشان داد. حوزه «الف» در صلاحیت فقیه مفتى است، و حوزه «ب» و «ج» در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم قرار دارد.
در پایان این مبحث مهم، چند نکته ضرور مطرح مىشود:
۱. نسبت احکام اولیه با احکام ثانویه
در تقسیمات احکام، معمولا احکام اولیه و ثانویه برحسب ظاهر مقابل یکدیگر قرار داده مىشوند. اما در واقع و با توجه به ماهیت آن دو، باید گفت که احکام ثانویه، نوعى مستقل از احکام در مقابل احکام اولیه نیستند. در واقع، احکام ثانویه جزء و قسیم احکام اولیهاند. مهمترین عنصر مشترک آنها نیز منبع جعل و صدورشان; یعنى شارع مقدس است. به عنوان مثال، همه عناوین ثانویه از قبیل: «اضطرار» و «لاحرج»، از ناحیه شارع مقدس جعل و صادر شده است.
۲. نسبت احکام حکومتى با احکام ثانویه
احکام حکومتى نیز همیشه جزء و قسیم احکام ثانویه نیستند. اصلا، دانستن احکام حکومتى به عنوان جزئى از احکام ثانویه، جاى شک و تردید دارد.
شاید بتوان همه آنها راجزء و اقسام احکام اولیه شرع فرض کرد، زیرا کاملیت، تمامیت و شاملیت احکام شرع و مقدس اسلام، قضیهاى مورد اتفاق همگان مىباشد. حال اگر فلسفه احکام حکومتى را براى تکمیل شریعت و انطباق آن با نیازهاى روز بدانیم، دراین صورت خود بخود لازم مىآید که شارع مقدس برخى از نیازها و ضروریات را مسکوت گذاشته باشد. شاید به همین دلیل، حضرت امام خمینى(ره) در آرا و نظراتشان به جاى طرح بحث ثابت و متغیر در احکام شرع، به نظریه فراوانى موضوعات در احکام شرع پرداختند. درحالى که علامه طباطبائى معتقد است (طباطبائى، بىتا، ص۲۰) :
«…مقررات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت دیگر، درجامعه اسلامى دو نوع مقررات اجرا مىشود: نوع اول احکام آسمانى و قوانین شریعت که مواردى ثابت و احکام غیرقابل تغییر مىباشند. اینها یک سلسله احکامى هستند که به وحى آسمانى به عنوان دین فطرى غیرقابل نسخ رسولاکرم(ص) نازل شدهاند، و براى همیشه درمیان بشر واجب الامر معرفى گردید; چنانکه در آیه اشاره شد: «فطره الله التى فطر الناس علیها لاتبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم». و در سنت نیز وارد شده: «حلال محمد حلال الى یوم القیامه و حرام محمد حرام الى یوم القیامه». نوع دوم، مقرراتى است که از کرسى لایتسرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا مىشود. البته چنانکه روشن شد، این نوع از مقررات در بقا و زوال خود، تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتما با پیشرفت مدنیات و تغییر مصالح و مفاسد، تغییر وتبدیل پیدا مىکند. آرى، خود اصل ولایت و رهبرى جامعه – چنانکه خواهد آمد – چون یک حکم آسمانى از مواد شریعت است، قابل تغییر و نسخ نیست.»
مطابق نظر شهید صدر، اسلام در نظام قانونگذارى خود، منطقهاى خالى از احکام الزامى (وجوب و حرمت) قرارداده و تامین و پاسخگویى آنها را برعهده ولى امر وفقیه حاکم قرار داده است، در حالى که مطابق نظر حضرت امام(ره)، (مبلغى، ۱۳۷۶، ص۳۲):
«دست نزدن شارع به تشریع حکم نسبتبه یک منطقه، لازم نمىآید تا گفته شود براساس روایات هیچ مورد واقعهاى را شارع بدون حکم نگذاشته است. بلکه، لازم مىآید که بپذیریم شارع در مقام تشریع، بسیار فعال عمل کرده و به اندازه موضوعات فراوانى که در سایه شرایط مختلف عینیت مىیابند، حکم تشریع کرده است. همچنین به موجب آن، اعتقاد به دست کشیدن شارع از بخشى از احکام خود لازم نمىآید تا با اصل خدشهناپذیر: «حلال محمد» مغایرت پیدا کند، زیرا همانطورى که گذشت، کنار رفتن یک حکم به خاطر منتفى شدن موضوع آن، به معناى بىاعتبار شدن آن نیست; چه بسیارند احکام شرعى که ما آنها را پیاده نمىکنیم، چون موضوع آنها محقق نیست. به عبارت دیگر، نظریه امام، ناظر به دگرگونى موضوع حکم شرعى است، نه خود حکم.»
باید توجه داشت که احکام و موضوعات احکام، از همدیگر جدایند و تفاوت دارند.همین جا لازم است که رابطه حکم و موضوع آن، کمى تبیین شود. احکام شرعى و قانونى همیشه از یک رشته قضایا تشکیل مىشوند. این قضایا دو رکن عمده و یک عامل رابط دارند که آنها را به هم ربط مىدهد. از این دو رکن، یکى طبعا حق تقدم دارد. به همین سبب، آن رکن را در زبان فصیح به هنگام سخن گفتن مقدم مىدارند; چنانکه در «ماده ۱۱» قانون مدنى: «اموال بر دوقسم است: منقول و غیرمنقول»، کلمه «اموال» رکن اول، عبارت: «دوقسم» رکن دوم و فعل «است» رابطه به شمار مىرود. رکن اول قضیه را درعلم منطق و اصول «موضوع» نامیدهاند، و رکن دوم را در منطق «محمول» و در علم اصول «حکم» مىنامند. (جعفرىلنگرودى،۱۳۶۹، ص۱۵۵).
شهید محمدباقر صدر در این باره مىگوید (صدر، ۱۳۷۵، ج۱، ص۳۱۹):
«… موضوع همیشه مقدم برحکم است. موضوع، سبب فعلیتحکم است و فعلیتحکم سبب ایجاد متعلق و داعى به سوى آن است. رابطه میان حکم و موضوع آن، به گونهاى است که اگر خود بخود موضوع وجود داشت، حکم نیز موجود خواهد بود; و اگر نبود، حکم هم نیست.»
عدهاى تصور مىکنند که وظیفه مجتهد فقط تعیین حکم است و تشخیص موضوعات آن مطلقا برعهده مقلدان مىباشد. این اطلاق در اینجا صحت ندارد(محمدى، ۱۳۷۵، ص ۲۹۸):
«بدیهى است در [تشخیص] موضوعات شرعى [احکام] که احتیاج به اعمال نظر و اجتهاد دارد، مقلد باید از مجتهد «استفتاء» کند و از او پیروى نماید. مثلا هر گاه در نکاح زنى تردید باشد، به علت اینکه از محارم رضاعى باشد، چون قرابت رضاعى مفهومى استشرعى که درک آن احتیاج به نظر اجتهادى دارد، لذا در این گونه موارد مقلدین نمىتوانند شخصا [مثلا] اصل برائت را به کاربرند.»
واقعیت این است که برخى از مواقع تشخیص موضوعات شرعى حکمى، مشکلتر از تشخیص خود حکم است. بنابراین، نمىتوان گفت که تشخیص موضوع مطلقا برعهده مقلدان است. وانگهى، به دنبال تشکیل حکومت اسلامى، کلیه احکام اجتماعى فقه رنگ حکومتى مىگیرد، وبیان و اجراى آنها ونیز تشخیص موضوعات برعهده حکومتخواهد بود. از اینرو، حتى اگر یکى از مراجع وقت نیز درگیر یکى از موضوعات اجتماعى فقه بشود، نمىتواند در مقابل دیگرى به فتواى خویش استناد نماید; بلکه تنها مرجع حل هرگونه اختلاف احتمالى، مرجع حکومتخواهد بود. این موضوع، یکى از مصادیق بسیار کوچک دیدگاه حضرت امام (ره) است که فرمودند: هرگاه یکى از مراجع وقت در زمان غیبت موفق به تشکیل حکومتبشود، بردیگران است که از او اطاعت نمایند.
نقش مصلحت در تعارض احکام شرع
۱. تعارض احکام
اصلىترین وظیفه فقیه حاکم درجامعه اسلامى، همان اجراى قوانین و احکام شرعى است. در مقام اجراى احکام شرع، ممکن است که گاهى باتعارض و اجمال احکام یا سکوت شرع در برخى از موضوعات روبرو بشویم. سکوت شرع را مىتوان به همان موارد بلانص تعریف نمود. اما در مورد تعارض باید گفت (محمدى، ۱۳۷۵، ص ۳۳۵):
«هرگاه دو یا چند دلیل متعادل در برابر یکدیگر قرار گیرند، بهطورى که عرفا نتوان آنها را جمع کردو یکى ناسخ دیگرى نباشد، در این صورت تعارض محقق است.
گاهى دو دلیل در ظاهر با هم متعارضند، ولى یکى از آنها مرجحى دارد که بدان سبب بردیگرى مقدم داشته مىشود. این صورت، از تعارض خارج است. و به همین سبب، باب تعارض را معمولا به دو بخش تقسیم مىکنند; تعادل و تراجیح. در بخش اول، از دو یا چند دلیل بحث مىکنند که هیچ یک بردیگرى ترجیح نداشته باشد. و در بخش دوم، از تراجیح ومرجحات و اقسام آن بحث مىکنند.»
واقعیت این است که تعارض میان ادله شرعى اندک است، زیرا تعارض یا تناقض در مرحله قانونگذارى و جعل است و بعید مىنماید که شارع مقدس دو دلیل متعارض یامتناقض را بطلبد. شاید به همین دلیل، حکم تعارض در حقوق موضوعه با نظر علماى اصول و فقها تفاوت دارد. از اینرو، (محمدى، ۱۳۷۵، صص۳۳۶-۳۳۷):
«این جمله مشهور که: «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا»، این از نظر حقوق موضوعه قابل قبول است. از نظر شرعى نیز علىالقاعده مىتوان آن را پذیرفت، ولى اخبار و احادیث مختلف است. وهمین امر باعث اختلاف نظر اصولیین وفقها گردیده که بهطور خلاصه، بعضى معتقدند به تخییر، برخى معتقدند به احتیاط در صورت امکان وگرنه تخییر، و گروهى معتقدند به توقف.»
اما همانطور که یادآورى شد (محمدى، ۱۳۷۵، صص۳۳۶-۳۳۷):
«گاهى دودلیل به ظاهر متعارضند، ولى پس از دقت و چارهجویى معلوم مىشود که تعارض واقعى نیست، چه منظور از تعارض واقعى این است که شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر دو دلیل را بخواهد. اما در مورد تعارض ظاهرى چنین نیست و خواستن هر دو ممکن است. این موارد عبارتند از: تزاحم احکام، تخصیص، ورود، حکومت و جمع عرفى.»
مباحث مربوط به تزاحم و بهطور کلى تعارض ظاهرى در علم اصول فقه، بسیار بیشتر از مباحث تعارض واقعى است. بهطور کلى، این یک قاعده اساسى در همه علوم است که در مسائل و موضوعات همسنخ یاهمنوع، امکان تعارض کمتر است تا در مسائل و موضوعات متفاوت. تعارض واقعى میان احکام زمانى بروز مىکند که مسائل و موضوعات آن از یک نوع و سنخ نباشد. فقه شیعه تاکنون یک فقه فردى و شخصى بود، و براى مدت طولانى در قالب یک نظام سیاسى و حکومت اجرایى قرار نداشت. در حالى که حکومتبه تعبیر حضرت امام (ره)، فلسفه عملى تمام فقه به شمار مىرود.
فقه غیر حکومتى یک فقه فردى و به اصطلاح حقوق موضوعه، از مقولات حقوق خصوصى است. وقتى که یک نظام سیاسى بخواهد این فقه فردى را در قالب حکومت اجرا نماید، زمینههاى تعارض فراوانى میان احکام داراى موضوعات فردى و احکام داراى موضوعات جمعى بروز مىکند. تا وقتى که حکومتى در کار نباشد، اصلا دلایل جمعى و عمومى احکام شرع موضوعیت نمىیابد. حکومت، نماینده عموم است. حاکم، مفتى نیست که فتوا بدهد، بلکه او با حکم حکومتى سروکار دارد. این احکام، باید متضمن منافع کلى و عمومى جامعه باشد.
متاسفانه فقه شیعه به دلیل نداشتن تجربه کافى در امر حکومت، نسبتبه کشف و استنباط احکام عمومى بسیار ضعیف بوده است. احکام عمومى و خصوصى شرع قاعدتا از یک سنخ نمىباشند. پس، امکان تعارض در اینجا قوى است. اجراى احکام عمومى، ممکن است که احکام داراى موضوعات شخصى و خصوصى را تحت الشعاع قرار بدهد. در توجیه تقدم و اولویت احکام عمومى و حکومتى، باید گفت که چون در احکام عمومى این تصرفات به نفع عموم و جامعه صورت مىگیرد، درنهایت همه از حقوق فردى خودشان ضمن حقوق جمعى بهرهمند مىشوند. در اینجا، حقوق فردى اشخاص نفى نمىشود، بلکه حقوق فردى و شخصى، شکل جمعى و اجتماعى به خود مىگیرد. اینکه گفته مىشود تعارض در مرحله جعل و قانونگذارى است، به خاطر این است که هنوز به حکم نرسیدیم و از میان دو دلیل متعارض و متعارف، باید یکى را انتخاب کرد تا به حکم برسیم. در تزاحم دو حکم وجود دارد و همین نقطه تفاوت میان تعارض و تزاحم است، که اولى در مرحله جعل قوانین و دومى در مرحله اجراى آنهاست. نقطه اشتراک تعارض و تزاحم در این است که هر دوى آنها با استناد به مبانى جعل قوانین و قاعده اهم و مهم یا وجود یک مرجح خاص، یکى را بردیگرى ترجیح مىدهند.
۲. مفهوم و جایگاه مصلحت
قاعدتا مبانى احکام برخلاف ادله احکام، نمىتواند مثبتحق و تکلیف باشد. ولى در اینجا، مبانى و دلیل احکام، تقریبا یکسانند. مصلحت جزء مبانى احکام است، که از دلیل عقل و حجیت عقل بهدست مىآید. البته، این مبانى در احکام عمومى که موجب اولویت آنها مىشود، متکى برکلیات و اصول شرعى است که مطابق آنها اجتماع بر فرد یا افراد ترجیح داده مىشود. اولویت احکام عمومى بر احکام فردى، قسمى از احکام ثانویه شمرده مىشود که تنها در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم جامعه است.
مجمع تشخیص مصلحت
۱. نگاهى به نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ایران
مرجع قانونگذارى در جمهورى اسلامى ایران، مجلس شوراىاسلامى است. اصل هفتاد ویکم قانون اساسى، مجلس را مجاز به وضع قوانین در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسى مىداند. مطابق اصل نودو سوم قانون اساسى، همین مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار نخواهد داشت، مگر در باره تصویب اعتبارنامههاى نمایندگان و نیز شش نفر حقوقدان اعضاى شوراى نگهبان که از طرف رئیس قوه قضائیه به مجلس شوراىاسلامى معرفى مىشوند.
مطابق اصل نودو یکم قانون اساسى، وظیفه شوراى نگهبان پاسدارى از احکام اسلامى و قانون اساسى، از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با آنهاست. بنابراین از نظر سلسله مراتب در نظام قانونگذارى کشور، مىتوان گفت که شوراى نگهبان یک مرجع عالى در برابر مجلس است. آیا ممکن نیست که میان یک مرجع عالى و بالاتر، و مرجع زیردست آن اختلاف بروز کند؟ قانونگذار اولیه قانون اساسى درخصوص رابطه مجلس و شوراى نگهبان، اختلاف احتمالى میان آنها و مرجع حل اختلاف، هیچ چیزى را پیش بینى نکرده بود. تعرض نکردن قانونگذار بدین موضوع، ممکن استبه دلیل احتمالات ذیل باشد:
اول، قانونگذار، شوراى نگهبان را یک مرجع عالى مىدانسته و حق هیچگونه اعتراض و اصرارى براى مجلس در مقابل نظریه شوراى نگهبان قائل نبوده است تا اختلاف میان دو نهاد موضوعیتبیابد. به عبارتى، شوراى نگهبان یک مرجع عالى و مسلط برمجلس است، ونظریه او قاطع و بلاتعقیب محسوب مىشود.
دوم، قانونگذار مرجع حل اختلاف میان دو نهاد را مقام رهبرى مىدانسته، ولى به خاطر امکان استنباط این حقیقت از روح قانون و اصول کلى قانون اساسى، آن را تصریح نکرده است. از آنجا که نظام مبتنى بر اصل ولایت فقیه است و مطابق اصل پنجاه وهفتم قانون اساسى نیز قواى سه گانه نظام زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت قرار دارند، و مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد، و شش نفر مجتهد این شورا به وسیله رهبر انتخاب مىشوند، و شش نفر حقوقدان آن شورا نیز از طرف رئیس قوه قضائیه منصوب رهبر به آن معرفى مىشوند، پس مرجع حل اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، خودبخود مىبایست مقام رهبرى باشد.
در برسى این دو احتمال باید گفت که احتمال دوم ضعیف است. اگر قانونگذار چنین نظرى مىداشت، حتما آن را بیان مىکرد. همچنین در این نظر، به مرجع حل اختلاف احتمالى اشاره شده است، در حالى که هنوز بحثبرسر این است که آیا قانونگذار اصل احتمال و موضوعیت اختلاف را مىپذیرد؟ از آنجا که موضوع اصل اختلاف برموضوع مرجع حل اختلاف مقدم است، بنابراین همان وجه اول اقوى است.
۲. زمینههاى تاریخى -قانونى طرح مصلحت در نظام جمهورى اسلامى ایران
زمینه ابتدایى مصلحت در نظام قانونگذارى ایران، تحت عنوان «ضرورت» شکل گرفت. زمانى که قرار شد این جریان رسما در اصول قانونى (قانون اساسى) وارد بشود، عنوان «مصلحت» جانشین «ضرورت» شد (مهرپور، ۱۳۷۲، ص۴۸):
«قانون اراضى شهرى در مردادماه ۱۳۶۰ از تصویب مجلس شوراى اسلامى گذشت و براى اظهار نظر به شوراى نگهبان فرستاده شد. طبق این قانون، کلیه اراضى موات شهرى در اختیار دولت جمهورى اسلامى قرار مىگیرد و اسناد و مدارک صادره در مورد آنها فاقد ارزش قانونى است. در مورد اراضى بایر نیز فقط صاحبان آن حداکثر مىتوانند تا ۱۰۰۰متر در اختیار داشته باشند و آن را عمران و احیا کنند و حق فروش آن را ندارند مگر به دولت و با تقویم دولت. و مالکان اراضى بایر و دایر شهرى موظفند زمینهاى مورد نیاز دولت و شهرداریها را باتقویم دولت، به آنها بفروشند. در مورد اول; یعنى اراضى موات، مشکل و اختلاف ماهوى وجود نداشت. ولى شق دوم و سوم که آشکارا سلطه مالک را تهدید مىکرد، مورد بحث فراوان (شوراى نگهبان) واقع شد.»
بر همین اساس شوراى نگهبان طرح قانون اراضى شهر را مغایر شرع دانست و به شرح ذیل رد نمود (مهرپور، ۱۳۷۱، ج۱، ص ۴۸):
«…قسمتهایى از ماده «۷و۸» و تبصرههاى آنها و ماده «۱۰» که با اراضى بایر و دایر ارتباط دارد و مغایر با آیه کریمه:«لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض»، و حدیثشریف معروف: «لاتحل مال امرء مسلم الاعن طیب نفسه»، و قاعده: «الناس مسلطون على اموالهم» مىباشد، به نظر اکثریت فقها رد شد.»
این قانون در شرایطى به وسیله مجلس شوراى اسلامى تصویب و از طرف شوراى نگهبان رد شد، که اکثریت طبقات پایین جامعه در سراسر کشور بویژه شهرهاى بزرگ، از معضل زمین ومسکن در رنجبودند. مجلس این قانون را از باب احکام ثانویه حکومتى تصویب کرده بود، وانتظار داشت که شوراى نگهبان نیز بدین نکته توجه کند. واقعیت این است که ایرادهاى شوراى نگهبان به هنگام تصویب قانون، براى مجلس قابل پیشبینى بود. ولى – همانطور که یادآورى شد – مجلس باعلم و آگاهى بدین موضوع و در مقام احکام ثانویه حکومتى، آن را تصویب کرد.
به دنبال رد شوراى نگهبان، نگارنده احتمال مىدهد که مجلس چنین استنباط کرد که شوراى نگهبان اصولا صلاحیت تصویب احکام ثانویه را براى مجلس قائل نیست. به همین دلیل، مجلس طى نامهاى از حضرت امام (ره) در خواست کرد که صلاحیت و حق تصویب احکام ثانویه را به مجلس واگذار کند. در هر حال، اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان و مرجع حل اختلاف – که قانونگذار آن را پیشبینى نکرده بود – عملى گردید، و خودبخود مقام رهبرى اولین مرجعى بود که بدان رجوع شد. امام خمینى نیز طى نامهاى، صلاحیت تصویب احکام ثانویه را به شرط کسب۲۳ آراى نمایندگان مجلس و نیز لزوم تصریح به موقتى بودن آنها، به مجلس شوراى اسلامى واگذار کرد. به این ترتیب، مجلس شوراى اسلامى طرح فوقالذکر را با اندکى جرح و تعدیل، مجددا به شوراى نگهبان فرستاد. مهمترین اصلاحات در ماده یک طرح قانونى اراضى شهرى صورت گرفت. در این ماده با استناد به برخى از اصول قانون اساسى، کمبود شدید مسکن براى طبقات محروم جامعه، نیاز مبرم دولتبه زمین و نیز اجازه حضرت امام خمینى(ره) مبنى بر صلاحیت مجلس در تصویب احکام ثانویه، تصریح شد که طرح قانونى اراضى شهرى، براى مدت ۵ سال «ضرورت» تشخیص داده مىشود. شوراى نگهبان این بار نیز طرح قانونى اصلاح شده را رد نمود، به این دلیل که (مهرپور، ۱۳۷۱، ج۱، ص۸۰):
«باتوجه به اینکه ضرورت مسکن در همه شهرها و بخشها در حدى که مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد، علىالسویه نیست، بلکه در بعضى نقاط اصل آن منتفى است و… حاکى از این است که ابعاد تشخیص مصلحت [ضرورت] در رابطه با این قانون [اراضى شهرى] کامل نشده است.»
از پاسخ شوراى نگهبان چنین برمىآید که مسئله «ضرورت» یا «مصلحت»، حدود وضوابطى دارد. مصلحت و ضرورتى مىتواند به عنوان حکم ثانوى و حکومتى مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد، که موضوع آن مصلحتیا ضرورت مشمول عموم جامعه بوده باشد. مقصود از عمومیت در قانون اراضى شهرى نیز عمومیت مکانى معضل مسکن در سراسر کشور بوده است. به عبارت دیگر، حکم ثانوى حکومتى باید متضمن نفع عمومى باشد و تازمانى که به این درجه نرسیده است، امکان رفع ید از احکام اولیه وجود نخواهد داشت.
سرانجام با اقناع شوراى نگهبان درباره عمومیت و کلیت معضل مسکن در سراسر کشور، قانون اراضى شهرى تصویب شد. بعد از این قانون، مهمترین قانونى که مباحث گستردهاى را موجب شد و اختلاف میان دو نهاد مجلس و شوراى نگهبان را پدید آورد، قانون کاربود. هدف از قوانین کار، تنظیم و تنسیق روابط کارگر و کارفرما در نظام جدید تولید و کار بود. در این قوانین الزامهایى بر دوطرف قرارداد کار تحمیل شد. از همان آغاز طرح این قانون، شبهاتى مطرح شد که آیا این قبیل مداخلات والزامهاى دولت مشروع است؟ زیرا براساس مبانى فقهى، رابطه کارگر و کارفرما یک قرارداد خصوصى محسوب مىشود (مهرپور، ۱۳۷۲، ص۵۴):
«در مشروعیت این امر شبهه و اشکال وجود داشت و راهحلى که براى رفع این اشکال اتخاذ گردید، این بود که این الزام در قبال خدماتى که دولتبه افراد مىدهد، قرار داده شود.»
مجلس نیز براى گریز از شبهه مذکور، در ماده یک مصوبه خودش به راه حل فوق استناد کرد و آن را به شوراى نگهبان ارسال نمود. شوراى نگهبان نیز به استثناى ماده یک فوقالذکر، سایر مواد قانونکار را مغایر با شرع اعلام نمود. خالفتشوراى نگهبان، موجب شکلگیرى مباحث نظرى بسیار مهمى درباره احکام حکومتى و شرایط آن شد. واقعیت این است که تکرار این مباحثبعد از طرح و تصویب طرح قانونى اراضى شهرى، دور از انتظار مىنمود، زیرا پس از پذیرفته شدن احکام حکومتى ونقش آن به عنوان یک فرمول کلى، دیگر لزومى براى بحث در باره تکتک طرحها و قوانین مشمول موضوع احکام حکومتى نخواهد بود.این موضوع، همان چیزى بود که حضرت امامقدسسره انتظار داشتند که شوراى نگهبان بدان توجه کند حضرت امامقدسسره نسبتبه نقش احکام ثانوى حکومتى معتقد بودند (امام خمینى،۱۳۷۷، ج۲۱، ص۹۸):
«مسئلهاى که در قدیم داراى حکمى بوده است، به ظاهر همان مسئله در روابط حاکم برسیاست و اجتماع واقتصاد یک نظام، ممکن استحکم جدیدى پیدا کند. بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادى و اجتماعى و سیاسى، همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقى نکرده است، واقعا موضوع جدیدى شده است که قهرا حکم جدیدى مىطلبد. »
درباره رابطه کارگر و کارفرما در قانون کار نیز مىتوان گفت که این رابطه در شرایط فعلى، با رابطه متعارف اجیر و موجر مطروحه در فقه گذشته ما تفاوت دارد. در قدیم رابطه این دو، یک رابطه ساده مبتنى برآزادى اراده دوطرف و توافق آنها و عرف بود. اما امروزه جذب و بهکارگیرى نیروى کار و نیز اشکال وموضوعات کار، بسیار متنوع و پیچیده شده است; و عوامل متعدد داخلى و خارجى برآن تاثیر مىگذارند.
تحت تاثیر همین عوامل و شرایط، بسیارى از موضوعات حقوق موضوعه نیز کمکم تغییر شکل داده واز دایره حقوق خصوصى وارد حقوق عمومى شدهاند. در حقوق عمومى، همیشه یک طرف قضیه دولت است. بدیهى است که هر جا موضوع دولت در کار باشد، الزام و اجبار دولتى نیز به دنبال آن خواهد بود; البته، الزام و اجبارى که به دنبال تامین و اجراى نفع عمومى است. عمومى کردن حقوق خصوصى، امروزه مورد توجه حقوقدانان کشورهاى توسعه یافته صنعتى است. نحوه فعالیتشرکتهاى بزرگ و واحدهاى تولیدى بزرگ، بویژه شرکتهاى عظیم چند ملیتى، که گاه تا هزار شرکت و دفتر در سراسر جهان دارند، حقوق خصوصى را عمومى کرده است; زیرا در اداره این واحدها، جدا کردن این حقوق از یکدیگر کار مشکلى است. با شکست مفهوم کامل فردپرستى و فرو ریختن بت مالکیت فردى و شناختیک مالکیت دسته جمعى براى سهامداران شرکتهاى سهامى، حقوق خصوصى به حقوق عمومى تبدیل شده است و روز بروز دامنه آن گسترده مىشود. هر چه شرکتسهامى بیشتر توسعه یابد، مالکیت دسته جمعىتر مىگردد، زیرا شرکتسهامى مرکز تجمع سرمایه است و مالک این سرمایه هم خود شرکتسهامى یا شخصیتحقوقى است که تشکیل دهنده آن، گروهى از اشخاص است (فرشاد،۱۳۳۶، ص۱۶۵).
اینها حقایقى است که انتظار مىرفت تا شوراى نگهبان به آنها توجه کند. در هر حال، قانون کار سالها میان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، سرگردان مانده بود. در این مدت، حضرت امام(ره) به مناسبتهاى مختلف براهمیت مسئله مصلحت و ضرورت در اداره امور نظام اسلامى تاکید کردند. سرانجام به دستور امامقدسسره، مجمع تشخیص مصلحت نظام تشکیل شد. از متن این دستور چنین برمىآید که ایشان به تشکیل این مجمع بىعلاقه بودند، و انتظار داشتند که مراجع ذىربط با درک ضرورت واهمیت موضوع مصالح نظام، اختلاف با مجلس را خاتمه دهند. اگر چه این تاکیدها زمینههاى مباحث علمى نظرى فراوانى را در درون نظام فراهم کرد، و لیکن هیچگاه موجب عدول شوراى نگهبان از نظریاتش نگردید. این مجمع تا زمان بازنگرى قانون اساسى در سال ۱۳۶۸، جایگاه قانونى معینى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نداشت. به دنبال اصلاحات قانون اساسى، شوراى بازنگرى قانون اساسى در سال ۱۳۶۸، اصل ۱۱۲ قانون اساسى را به مجمع تشخیص مصلحت نظام اختصاص داد. در این اصل آمده است:
«مجمع تشخیص مصلحت نظام براى تشخیص مصلحت در مواردى که مصوبه مجلس شوراى اسلامى را شوراى نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسى بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شوراى نگهبان را تامین نکند، ومشاوره در امورى که رهبرى به آنان ارجاع مىدهد و سایر وظایفى که در این قانون ذکر شده است، به دستور رهبرى تشکیل مىشود.»
نکته بسیار مهم درباره این اصل، آن است که آیا در همه مواردى که مصوبه مجلس از طرف شوراى نگهبان مغایر با موازین شرع و قانون اساسى اعلام مىشود، مسئله مصلحت موضوعیت مىیابد به عبارت دیگر، آیا به محض بروز اختلاف، مسئله مصحلت موضوعیت مىیابد؟ چرا قانونگذار مىگوید که وظیفه مجمع براى تشخیص مصلحت، در مواردى است که شوراى نگهبان مصوبه مجلس را مغایر با موازین شرع و قانون اساسى بداند؟ اجمالا، باید گفت که قانونگذار اصل را برحجیت نظر شوراى نگهبان قرار داده است. واقعیت این است که هر مصوبهاى که از طرف شوراى نگهبان رد مىشود، موضوع مصلحت نمىباشد. زمانى موضوع مصلحت فرض مىشود، که مجلس ادعا کند و بر مصوبه اعاده شدهاش از سوى شوراى نگهبان اصرار نماید; و در مقابل، شوراى نگهبان نیز منکر آن شود. البته، این ادعاى مجلس یک ادعاى حقوقى به معناى خاص نیست، که محتاج اثبات از طرف مجلس باشد. قانونگذار به محض اختلاف، تشخیص را برعهده مجمع تشخیص مصلحت نهاده است.
۳. ضرورت مجمع تشخیص مصلحت نظام
براى تبیین دقیق این موضوع، مىبایست زمینههاى تاریخى قوانینى که موجب شکلگیرى مجمع شدند،کاملا بررسى شوند. چنانکه گفته شد، به هنگام بروز اولین اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان، مقام رهبرى اولین مرجعى بود که به این اختلاف رسیدگى کرد. ایشان طى جوابى کلى و گویا، به مجلس حق دادند که بتواند در حوزه احکام ثانویه قانون جعل نماید (روابط عمومى، ۱۳۶۴، ص۱۶۹):
«آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد، که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام مىشود و آنچه ضرورت دارد، که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن فعل مستلزم حرج است، پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلاى مجلس شوراى اسلامى با تصریح به موقتبودن آن، مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خودبخود لغو مىشود، مجازند در تصویب و اجراى آن. و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا که از حدود مقرر تجاوز نموده، مجرم شناخته مىشود و تعقیب قانونى و تعزیر شرعى مىشود.»
در جریان مباحث مربوط به قانونکار، وزیر کار وقت در استفتایى از حضرت امامقدسسره سؤال نمود:
«…آیا مىتوان براى واحدهایى که از امکانات و خدمات دولتى و عمومى از قبیل … استفاده مىنمایند، اعم از اینکه این استفاده از گذشته بوده و استمرار داشته باشد یا به تازگى به عمل آید، در ازاى این استفاده شروط الزامى را مقرر نمود؟ » این استفتا تقویت پشتوانههاى نظرى قانونکار را در نظر داشت، که میان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان سرگردان مانده بود.
حضرت امام قدسسره در پاسخ فرمودند:
«در هر صورت چه در گذشته و چه در حال، دولت مىتواند شروط را مقرر نماید.»
نشانههاى روشنى در جاى جاى سخنان امام قدسسره دیده مىشود و مىرساند که ایشان تمایل چندانى به تشکیل نهادى در جنب شوراى نگهبان نداشتند و مایل بودند که این شورا خود با روشنبینى وبرداشت صحیح از حکومت اسلامى واختیارات آن و درک واقعیات زمان، مسائل را بررسى و در حل معضلات نظام کمک کند و موضع قانونى خود را مستحکم نماید.(امام خمینىقدسسره،۱۳۶۹، ص ۶۱)مطالب پیشگفته، فقط اشکال ظاهرى قضیه است. اما از نظر علمى و از دیدگاه تجزیه و تحلیل اصول قانون اساسى و بررسى ماهیتشوراى نگهبان و ارتباط آن با مجلس، کمتر کار شده است.
هر دو طرف قضیه به اهمیت و ماهیت مسائل آگاهى داشتند، ولى هیچگاه آن توافق دلخواه بهدست نمىآمد. نتیجه آنکه با این شرایط ممکن بود گاهى قوانینى حتى با اکثریت قابل توجهى از نمایندگان مجلس تصویب بشود، اما به دلیل مغایرت با احکام شرع به وسیله اکثریتشش نفرى فقهاى شوراى نگهبان یا به خاطر مغایرت با قانون اساسى به وسیله اکثریت مجموع دوازده نفرى فقها و حقوقدانان شوراى نگهبان رد بشود. ریشه علمى این معضل را مىبایست در اصل نود وششم قانون اساسى جستجو کرد که مىگوید:
«تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با احکام شرع، با اکثریت فقهاى شوراى نگهبان است. و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسى نیز برعهده اکثریت همه اعضاى شوراى نگهبان است.»
همانطور که قبلا یادآورى شد، مطابق قانون اساسى تنها مرجع وضع قوانین مجلس است. نقش شوراى نگهبان نیز به اصطلاح فقهى براى «اعتبار ماوقع است نه ایجاد مالم یقع». به عبارت دیگر، شوراى نگهبان مىتواند هر قانونى را با تشخیص خودش رد نماید، ولى ابتدائا حق طرح و وضع ابتدایى و اولیه هیچ قانونى را ندارد. در مقابل، مجلس شوراىاسلامى مىتواند هر قانونى را وضع کند، ولى این احتمال وجود دارد که همه آنهابه وسیله شوراى نگهبان رد بشود. از اینرو، تشخیص مغایرت نداشتن با شرع (مصوبات مجلس)، برعهده اکثریت جمع مجتهدان شوراى نگهبان است. بدین ترتیب، شوراى نگهبان مرجعىعالى در مقابل مجلس محسوب مىشود.
۴. تیتر فرعى یادت نره آقاى محمودى
قانونگذار در اصل نودوشش قانون اساسى، صلاحیتشوراى نگهبان را در دو حوزه: قانون اساسى و احکام شرع، تفکیک کرده است. یعنى، اعضاى حقوقدان شوراى نگهبان فقط در موافقتیا مغایرت مصوبات مجلس با قانون اساسى حق اظهار نظر دارند. باید توجه داشت که مبانى و پایههاى حقوق منبعث از شرع مقدس است و چنین حقوقدانانى از اصول و قواعد شرعى بیگانه نیستند. وحدت صلاحیتحقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان، مىتواند زمینه همفکریهاى بسیار مفیدى را فراهم کند.
تاکنون عمده قوانینى که موجب بروز اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان شده، مربوط به مواردى است که اکثریت فقهاى شوراى نگهبان در آنها ملاک بوده است. انتظار اختلاف نداشتن مجلس با شوراى نگهبان با چنین شرایطى که در اصل نودوششم قانون اساسى پیشبینى شده است، کاملا اجتناب ناپذیر مىنماید.
نگارنده معتقد است که در صورت اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى، موارد اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان در تشخیص مصلحت، کاهش چشمگیرى یابد. اما وقتى که اختلاف با شرایط فوق اجتناب ناپذیر باشد، طبعا مرجع حل اختلاف نیز اجتناب ناپذیر خواهد بود. نپذیرفتن این راه حل و ایجاد مرجع دیگرى به اسم مجمع تشخیص مصلحت نظام، بنابر ضروریاتى اجتنابناپذیر است، ولى مشکلاتى نیز در پى خواهد داشت. شکى نیست که مجمع به عنوان نهادى در عرض شوراى نگهبان قرار مىگیرد، و همین موجب دوباره کاریها وضعف سیستم قانونگذارى کشور خواهد شد. از نظر شکلى با توجه به نقش اساسى مجمع به عنوان مرجع اختلاف میان مجلس وشوراى نگهبان، باید گفت که مجمع تشخیص مصلحت نهادى در عرض شوراى نگهبان است.
راهحل و نتیجهگیرى
در نظام جمهورىاسلامى، همه قواى حاکم حتى قوه مقننه، زیر نظر ولى فقیه قرار دارند و از او اعتبار مىگیرند. مرجع قانونگذارى، مجلس شوراىاسلامى است که از طرف شوراى نگهبان منصوب رهبر (مستقیم یا غیرمستقیم) اعتبار مىیابد. مطابق قانون اساسى، مجلس شوراى اسلامى حق وضع قوانین در عموم مسائل را دارد. قانون اساسى، آگاهى به زمان را از شرایط ولایت امر، امامت امت و نیز مجتهدان شوراى نگهبان برشمرده است.
مهمترین محور ایفاى نقش شوراى نگهبان در حوزه احکام ثانویه و احکام حکومتى است. اجتهاد و استنباط در این حوزه از احکام، علاوه برشم اجتهاد دینى بسیار بالا و قوى، نیازمند جامعه شناسى فقهى – حقوقى قابل توجهى مىباشد; زیرا در اینجا فتوا مطرح نیست، بلکه احکام حکومتى در کار مىباشد که موضوع آن جامعه است. احکام ثانویه حکومتى در شان فقیه حاکم مىباشد، و فتوا در صلاحیت فقیه مفتى است. ارتباط فقیه مفتى با حکم و دلیل است، اما فقیه حاکم با حکم و مصلحتسروکار دارد.
مصلحت دلیل احکام نمىباشد، بلکه پایه ومبانى کلیه احکام شرعى و وضعى محسوب مىشود. این در مرحله جعل و وضع قوانین است، اما به هنگام اجراى قوانین، مصلحتیکى از مرجحات باب تعارض و تزاحم احکام محسوب مىشود. در احکام حکومتى عمومى، مصلحتبه معناى تامین و ترجیح منافع عمومى است.
نقش عمده شوراى نگهبان، به تشخیص استثنائات و ثانویات از اصول اولیه شرع برمىگردد. اصلا، شاید اجتهاد به معناى خاص، همانا تشخیص چنین استثنائات و ثانویاتى از اصول اولیه شرع باشد. عمومیات و اولیات شرع، از امورى است که هر اسلام شناس غیر متعهد نیز از آنها آگاه مىشود. همانطور که اشاره شد، در نظام اسلامى – که در قانون اساسى ترسیم شده است – همه اینها در درجه اول در صلاحیت مقام رهبرى است، که عملا ایجاد، تایید و اعتبارشان را به مجلس و شوراى نگهبان واگذار کرده است. واگذارى این صلاحیت در مرتبه سوم به مجمع تشخیص مصلحتیا مرجع دیگرى، مبتنى بر برخى ملاحظات حکومتى و برمبناى مصلحت جامعه بوده است.
البته، شکلگیرى این مرجع سوم در اثر نیاز وضرورت اجتنابناپذیرى بوده است، که به نظر مىرسد با اصلاح اصل نودوششم قانون اساسى تا حد زیادى قابل تامین و ترمیم است.
انحصار صلاحیت تایید مصوبات مجلس در حوزه احکام شرعى فقط براى شش نفر از مجتهدان شوراى نگهبان، عملا موجب عدم تحصیل اکثریت لازم از این جمع شش نفرى و در نهایت، اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان در احکام ثانویه حکومتى مبتنى بر مصلحت مىگردد. همانطور که گفته شد، اولین و مهمترین اختلافات مجلس و شوراى نگهبان در قوانینى همچون: طرح قانونى اراضى شهرى وقانون کار، از این قبیل بوده است. توزیع یکسان صلاحیتحقوقدانان و فقهاى شوراى نگهبان براى تحصیل اکثریت آن شورا در تایید عموم قوانین مصوبه مجلس، احتمال بروز اختلاف میان مجلس و شوراى نگهبان را کمتر خواهد کرد.
مبناى این استدلال این است که چون نظام حقوقى ایران تحت تاثیر مستقیم فقه اسلامى تدوین و تصویب مىشود و یا اگر چنین امرپذیرى را با خود به همراه ندارد، لااقل مغایر با موازین اسلامى هم نباید باشد. بنابراین مىتوان با لحاظ دانش فقهى و حقوقى یک شخص وى را به عنوان حقوقدان یا فقیه شوراى نگهبان پیشنهاد و منصوب کرد در این صورت مىتوان گفتبا اندکى تغییر در اصل نود وشش قانون اساسى امکان دخالت و اعلام نظر تمام اعضاى شوراى نگهبان در هنگام بررسى مصوب مجلس شوراى اسلامى فراهم خواهد شد و در نتیجه با افزایش حد نصاب براى تایید یا رد مصوبات، موارد اختلاف میان شوراى نگهبان و مجلس شوراى اسلامى کمتر خواهد بود. از سوى دیگر چنین روشى موجب قوام و استحکام بیشتر مصوبات شوراى نگهبان نیز خواهد شد.
استدلال مذکور در خصوص برخوردارى اعضاى شوراى نگهبان از دانش فقهى و حقوقى صرفا مختص حقوقدانان یستبلکه شامل فقها نیز مىشود زیرا صلاحیت اظهار نظر فقیهان شورا در خصوص مغایرت یا عدم مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با قانون اساسى لزوم شناخت و دانستن مسایل حقوقى را نمایان مىکند.
اصلاح پیشنهادى در اصل نودوشش قانون اساسى این شبهه را نیز برطرف مىکند که حقوق ایران از شرع جدا و منفک است در حالى که در مقدمه و مبانى قانون اساسى – که به صراحت قابل درک است – مبناى حقوق ایران اسلام است و این دو جدایىناپذیرند. تصویب اصل چهار قانون اساسى نیز مؤید مهم این مدعا است.
از طرفى، به دنبال پیروزى انقلاب اسلامى و شکلگیرى تحولات بسیار عمده در نظام تعلیم و تربیت کشور، بسیارى از حقوقدانان مسلمان سعى مىکنند تا معلومات حوزوى خویش را نیز تاحدودى تکمیل کنند، زیرا بخوبى دریافتهاند که مطالعه در حقوق ایران بدون اطلاع عمیق از فقه بیفایده خواهد بود. امروزه، فارغالتحصیل حقوق از مراکزى همچون: دانشگاه امام صادق(ع)، دانشگاه مفید و مدرسه عالى شهید مطهرى، با فارغالتحصیل عادى حقوق تفاوت دارد. بسیارى از علماى روحانى و طلاب جوان نیز سعى مىکنند در کنار مطالعات حوزوى، بهنحوى مطالعات دانشگاهى خویش را در حقوق تکمیل نمایند. انضمام آراى این دو گروه در شوراى نگهبان، امر تحصیل و تشخیص مصلحت را آسانتر مىکند. اما اگر با همه این تمهیدات باز هم در مواردى جزئى و نادر اختلافى میان مجلس وشوراى نگهبان بروز کرد، تعیین مرجع صالح براى حل اختلاف که اینک مجمع تشخیص مصلحت نظام است ضرور مىنماید.
منبع:
1. [امام] خمینى، روحالله، صحیفهنور، سازمان مدارک فرهنگىانقلاباسلامى، ج21، چ1،1369
2. انصارى، مرتضى، فرائدالاصول، قم: انتشارات اسماعیلیان، ج1، بىتا
3. بجنوردى، سیدمحمد، مقالات اصولى، بىجا، بىتا
4. جعفرى، محمدتقى، جایگاه تعقل وتعبددر معارف اسلامى، مجله حوزه، شماره49، 1371
5. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، مقدمه عمومى علم حقوق، تهران: انتشارات گنج دانش، چ2،1369
6. دفترهمکارى حوزه و دانشگاه، درآمدى برحقوق اسلامى، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1364
7. روابط عمومى مجلس شوراىاسلامى، نگاهى به اولین دوره مجلس شوراى اسلامى، 1364
8. ریسونى، احمد، اهداف دین از دیدگاه شاطبى، ترجمه: سیدحسن اسلامى و سیدعلى ابهرى، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم،1376
9. صدر، سیدمحمدباقر، اقتصادنا، ترجمه ج. اسپهبدى، ج2، چ2،1357
10. همو، قواعد کلى استنباط، ترجمه و شرح: رضااسلامى، قم، دفتر تبلیغاتاسلامى حوزه علمیه، 1375
11. طباطبائى، سیدمحمد حسین، معنویت تشیع، جمعآورى و تنظیم: محمد بدیعى، قم: انتشارات تشیع، بىتا
12. فرشاد، محسن، مفهوم حقوق اقتصادى در ایران، انتشارات مدرسه عالى بازرگانى ایران،1336
13.گرجى، ابوالقاسم، روزنامه جمهورىاسلامى، 21مهر1376، ص 15
14. مبلغى، احمد، «ثابت و متغیر»، کیهان اندیشه، شماره 71،1376
15. محمدى، ابوالحسن، مبانى استنباط حقوق اسلامى، تهران: دانشگاه تهران، چ8، 1375
16. مدکور، محمدسلام، مباحث الاحکام عند الاصولیین، ج1، بىجا، بىتا
17. مهرپور، حسین، دیدگاههاى جدید در مسائل حقوقى، تهران: انتشارات اطلاعات، چ1، 1372
18. همو، مجموعه نظریات شوراى نگهبان، سازمان انتشارات کیهان، چ1، 1371
نویسنده : شهرام حسن پور