قضیه فعالیتهای مسلحانه و عوامل غیردولتی در حقوق دفاع مشروع

دسته: حقوق بین المللی
بدون دیدگاه
شنبه - ۱۹ فروردین ۱۳۹۶


قضیه فعالیتهای مسلحانه و عوامل غیردولتی در حقوق دفاع مشروع

قضیه  فعالیتهای  مسلحانه و عوامل غیردولتی  در حقوق دفاع  مشروع

 

ترجمه : علی آقا حسینی

دانشجوی ارشد حقوق بین الملل دانشگاه مفید قم

چکیده

  1. I. مقدمه
  2. استدلال دیوان در خصوص تصمیم گیری در مورد مسأله
  3. گروههای غیردولتی و حمله مسلحانه

3.الف. آیا امکان وقوع حمله مسلحانه توسط عوامل خصوصی وجود دارد؟

3.الف.1. نظریاتی که شرط وجود ارتباط را لازم نمی­دانند.

3.الف.2. نظریات مربوط به وجود ارتباط

3.الف.3. چرا این مفاهیم جزمی مطابق با منشور ملل متحد پذیرفتنی و قابل دفاع نیست؟

3.2. ضابطه مناسب برای انتساب اقدامات خصوصی به دولت تحت عنوان حمله مسلحانه

  1. نتیجه

چکیده

دیوان بین المللی دادگستری برای اولین بار در تاریخ خود در قضیه فعالیتهای مسلحانه در سرزمین کنگو،‌ حالتی را احراز کرد که بنابر آن ممنوعیت توسّل به زور در بند چهار ماده‌ دو منشور نقض شده است. همچنین برای اولین بار، دیوان مستقیماً از قلمرو دفاع مشروع مطابق با ماده 51 بحث کرده است. این مقاله بر این جنبه گسترده از رأی تمرکز می­کند. دیوان با تشخیص اینکه اوگاندا منشور را نقض کرده، از رویّه قضایی خود پیروی کرده، اما تسلیم فشارهای «پس از یازده سپتامبر» در خصوص توسعه ماده 51 به عوامل خصوصی نشده است. این مقاله در خصوص ماهیت ادعاهای علمی هر دو جنبه بحث می­کند ولی در خصوص نتیجه گیری در مورد رویه آینده‌ دیوان هشدار می­دهد ـ در این زمینه باید بیشتر به یکپارچگی آشکار قضات پرداخته شود تا به مسأله­ای گسترده­تر.

واژگان کلیدی: قضیه فعالیتهای مسلحانه، انتساب رفتار،‌ دیوان بین المللی دادگستری،‌عوامل غیردولتی، دفاع مشروع.

  1. I. مقدمه

در چند سال گذشته دیوان بین المللی دادگستری بعد از اینکه مدتی پس از رأی تاریخی خود در قضیّه نیکار اگوئه در خصوص دفاع مشروع نسبتاً‌ ساکت بود،‌ این فرصت کافی را در اختیار داشت تا مفهوم حساس سیاسی ولی بنیادین ممنوعیت تهدید یا توسّل به زور طبق منشور و توجیه آن به عنوان دفاع مشروع را اعلام کند. به نظر می­رسید طرفین در این «دوره‌ پس از جنگ سرد»‌با [تقدیم] چنین پرونده­ای به دیوان اعتماد کرده­اند. در هر حال تا رأی 19 دسامبر 2005 در قضیه فعالیتهای مسلحانه در سرزمین کنگو، تمامی تلاشهای قبلی به منظور درگیر کردن دیوان در بحث حقوق ضد جنگ (Jus Contra bellum) به نوعی نادیده گرفته شده است.

اگرچه در قضیه نیکاراگوئه، قلمرو صلاحیت دیوان به حقوق بین الملل عرفی و معاهده دو جانبه مودّت،‌ تجارت و دریانوردی (FCN Treaty) محدود شده بود با این حال این امر مانع دیوان از اتخاذ موضع در خصوص تفسیر منشور نشد. اگر چه دیوان در قضیّه سلاحهای هسته­ای به بحث در خصوص دفاع مشروع مطابق با منشور می­پردازد با این حال این قضیه در واقع تنها به ممنوعیت [تهدید یا توسل به زور] یا توجیه آن مربوط نبوده است. پرونده­هایی که تا آن موقع توسط جمهوری فدرال یوگسلاوی علیه ده کشور عضو ناتو (یعنی پرونده مشروعیت توسل به زور[1]) نزد دیوان مطرح شد،‌ برای معتبر تلقی شدن بر مبنای صلاحیتی متزلزلی استوار بود. با این حال مسائلی که دیوان با آن روبرو بوده،‌ پرونده­هایی است که به مرحله ‌صدور رأی رسیده و بدون شک قلمرو آنها بسیار محدود بوده است. در رأی ماهوی قضیّه سکوهای نفتی،‌ که در نوامبر 2003 صادر شد،‌ دوباره صلاحیت دیوان به شدت به تفسیر یک معاهده ‌مودت، ‌تجارت و دریانوردی محدود شد. در حقیقت دیوان از جهت صلاحیت از اظهارنظر اتفاقی [موردی] در خصوص دفاع مشروع در تفسیرش از ماده XX(I)(d) معاهده مودت منع نشده بود. در این پرونده نیز دوباره یافته­های دیوان به سمت معاهده‌ مودت معطوف بود نه منشور ملل متحد. رأی مشورتی اخیر دیوان نیز دوباره به اعمال مسائل «اقتصاد بحث برانگیز» مربوط می­شد. در قضیه‌ دیوار حائل،‌ دیوان اینگونه احساس کرد که وضعیت به گونه­ای است که «ماده 51 منشور با این پرونده ارتباطی ندارد»‌ که این مطلب نیز به روش خود وضعیت حقی است که دیوان آنرا اینگونه می­یابد.

امّا رأی حاضر متفاوت است و حتی می­تواند به عنوان رأیی «تاریخی» توصیف شود. برای اولین بار در تاریخ دیوان، حالتی احراز شد که در آن ممنوعیت توسل به زور مندرج در بند 4 ماده ‌2 منشور نقض شده است ـ‌ [در حقیقت] نقض مستقیم مهمترین مقرره مهمترین معاهده حقوق بین الملل [اعلام شد]. برای اولین بار دیوان به طور مستقیم در مورد قلمرو دفاع مشروع و مطابق با ماده 51 سخن گفت.

پرونده حاضر توسط جمهوری دموکراتیک کنگو بوسیله دادخواست 23 ژوئن 1999 علیه اوگاندا اقامه شده است.  گنگو در همان روز دو دعوای دیگر نیز که در آنها نقضهای مشابهی ادعا شده بود را علیه رواندا و بروندی اقامه کرد ولی فقظ قضیه حاضر برای تصمیم گیری در فهرست دیوان باقی ماند. خواهان [کنگو] در این پرونده ادعا کرد که اوگاندا علاوه بر دیگر موارد با «وارد شدن به فعالیتهای نظامی و شبه نظامی علیه جمهوری دموکراتیک کنگو از طریق اشغال سرزمین کنگو و با گسترش جدی حمایت مالی، ‌اقتصادی، لجستیکی و نظامی از نیروهای نامنظم که در آنجا به انجام دست عملیات می­زنند»،‌ ممنوعیت توسل به زور را نقض کرده است. در این پرونده ادعاهای دیگری نیز مطرح شده بود که قابل توجه ترین آن­ها نقض حقوق بین الملل بشر دوستانه،‌ حقوق بشر و همچنین «بهره برداری نامشروع از منابع طبیعی کنگو»‌ بوده است ولی این مطلب که آیا خوانده،‌ [اوگاندا] این منع را نقض کرده یا این مطلب که آیا توسل او به زور موجه بوده یا خیر هسته اصلی پرونده حاضر را تشکیل می­دهد. اوگاندا بدون تمایل به توجیه اقدامات خود، ‌در یادداشت متقابل خود در 20 آوریل 2001، دعوای متقابلی را با این ادعا مطرح می­کند که «او [اوگاندا] قربانی عملیاتهای نظامی و دیگر فعالیتهای بی ثبات کننده­ای بوده که توسط گروههای مسلح متخاصم انجام شده و بوسیله دولتهای متوالی در کنگو مورد حمایت یا پذیرش قرار گرفته­ است.»

در قسمت شرقی، جمهوری دموکراتیک کنگو از شمال تا جنوب با سودان، اوگاندا،‌ رواندا، ‌بروندی،‌ تانزانیا، و زیمباوه هم مرز است. بخش شرقی کنگو از زیر ساختهای حمل و نقل مناسبی برخوردار نیست ضمن اینکه از کینشازا [پایتخت] نیز فاصله زیادی دارد (حدود 1800 کیلومتر). این امر سبب می­شود تا کنترل این بخش بی نهایت مشکل شود. گروههای مخالف نظامی مختلف یعنی هم گروههایی که با دولت فعلی در کینشازا می­جنگند و هم گروههایی که علیه دولتهای کشورهای همسایه مبارزه می­کنند، ‌برای مدت زمانی طولانی از این منطقه به عنوان پناهگاه و پایگاه اصلی استفاده کرده­اند؛ این بی ثباتی بین سالهای 1997 تا 2003 به طور قابل ملاحظه­ای افزایش یافته است. در حقیقت وضعیت در این قضیه (فعالیتهای مسلحانه) به جز مسائل مربوط به تعداد افراد درگیر منطقه تحت پوشش به طور فوق العاده­ای شبیه وضعیت در قضیه نیکاراگونه بوده است.

در هر دو پرونده منطقه مرزی­ای که نسبتاً توسعه یافته نبوده توسط عوامل مختلف (چه خصوص و چه دولتی) به منظور انجام فعالیت علیه دیگر عوامل در هر دو طرف مرز مورد استفاده قرار گرفته است.

از نظر دیوان مسائل مطرح شده محدودتر از وضعیت محل وقوع آنها بوده است. خواهان، خوانده را به استفاده از ارتش منظم خود علیه او متهم می­کند. خواهان همچنین خوانده را به نقض ممنوعیت [توسل به زور] از طریق «حمایت»‌ از گروههای شورشی مخالف کینشازا متهم می­کند. خوانده نیز هم در دفاع خود و هم در دعوای متقابل،‌ بیان کند که خواهان با دادن اجازه به دولت ثالث (سودان) به منظور استفاده از قلمرو او برای اقدام علیه خوانده و به طور ضمنی،‌ با استفاده از نیروی نظامی مستقیم علیه ارتش او در کنگو به «حمایت[2]»‌ یا «مدارا[3]» با دیگر گروههای شورشی متهم است و اینگونه استدلال می­کند که [فعالیتهای مسلحانه او در حقیقت] استفاده از نیروی نظامی موجه علیه توسل به زوری بوده که نمی­تواند مشروع باشد. به بیان حقوقی،‌ هر دو طرف یکدیگر را به توسل مستقیم و غیرمستقیم به زور علیه یکدیگر و در نتیجه نقض بند 4 ماده 2 متهم می­کردند در حالیکه هر دو نیز ادعا می­کردند که مطابق با ماده 51 به دفاع مشروع در برابر حمله مسلحانه قبلی اقدام کرده­اند و در نتیجه توسل آنها به زور مشروع بوده است.

مهمترین مسائلی که دیوان در این پرونده با آن روبرو بود،‌ این مطلب بوده که چگونه واقعیتها را مشخص کند و چگونه از پس این مشکل برآید که با توجه به موقعیت مبهم شرق کنگو هیچ کس ـ حتی خود طرفین ـ نمی­تواند دقیقاً بداند که چه کسی این اقدامات را در قبال آنها انجام داده است. در حقیقت دیوان با دو مشکل روبرو بود. اول اینکه دیوان باید «ادله اثبات دعوا»‌ در خصوص این وضعیت را بسط می­داد و اصول راهنمایی که در رأی نیکاراگوئه توسعه داده بود را اجرا می­کرد. دوم اینکه،‌ دیوان می­بایست بر فقدان اطلاعات قابل اعتماد در خصوص وضعیت این پرونده فائق می­آمد. نویسنده در مقاله حاضر به دنبال شرح و بیان جزئیات مسائل نیست ولی این مسائل از اهمیت عملی زیادی دارند؛ به اعتقاد نویسنده هیچ چیز نمی­تواند مثل کیفیت یا کمیت دلیل و ارزش آن تا این حد  نتیجه و اثر رأی ماهوی دیوان را تغییر دهد.

می­توان استدلال کرد که به یک معنا رویکرد دیوان به منظور تعیین و تشخیص حقایق در این قضیه «کافی» ‌نبود. شکی نیست که تصمیم دیوان ـ یعنی تنها هنجار الزام آور برای طرفین ـ به حقایقی که در قلمرو حقوق قرار می­گیرند نیز گسترش می­یابد، ولی به نظر می­رسید که دیوان به این نتیجه رسیده که حتی در صورتی که دلایل ارائه شده ناکافی باشد،‌ باید به صدور رأی اقدام کند. دیوان برای انجام تحقیقات و رسیدگیهای کامل در خصوص احراز حقایق مجهز نبوده است؛ دیوان کارمندان زیادی برای انجام تحقیقات و نیروی پلیس به منظور یاری طلبیدن از او ندارد و پروسه­ها و رویه­های او نیز برای این شکل از آیین رسیدگی طراحی نشده است. همانگونه که ذکر شد در خصوص اینکه شخصی بتواند این وضعیتهای مبهم را روشن و شفاف سازد، ابهام زیادی وجود دارد بنابراین دیوان باید بر اسناد گزارشهای سازمان ملل و دیگر نهادهای بی طرف و بر اظهارات و اعترافات طرفین اعتماد کند.

نکته مقدماتی دیگر به پیامدهای عدم وجود دلیل مربوط می­شود. اگر حقیقتی برای یک دادگاه به اثبات نرسد، آن حقیقت نزد آن دادگاه  تثبیت شده نخواهد بود.

اگر حقایقی که ادّعا بر آنها مبتنی است به اثبات نرسد دعوا شکست می­خورد؛ اگر حقایقی که خوانده دفاع خود را بر آنها مبتنی کرده به اثبات نرسد دفاع پذیرفته نمی­شود. وضعیت دو پرونده فعالیتهای مسلحانه و سکوهای نفتی تا حدودی مشابه است. از یک طرف حقایقی که ایران و کنگو به دنبال اثبات آن بودند یعنی اقدامات نیروی دریایی آمریکا در خلیج فارس و اقدامات ارتش منظم اوگاندا (UPDF) در شرق کنگو به صورت گسترده توسط خوانده مورد پذیرش قرار گرفته بود و در نتیجه موضوع تحقیق دیوان نبود. از طرف دیگر، حقایقی که آمریکا و اوگاندا در دفاع خود و در دعوای متقابل به دنبال اثبات آن بودند، یعنی به ترتیب اقدامات مختلف نظامی ایران و حمایت از شورشیان توسط کنگو، بوسیله خواهان ها (ایران و کنگو) انکار شد و در هر دو قضیه دیوان به این نتیجه رسید که حقایق انکار شده به اثبات نرسیده­اند. (همین مطلب در مورد انکار اوگاندا در خصوص مشارکت ارتش در حمله‌ هوایی در کیتونا[4] نیز اعمال می­شود.)

  1. استدلال دیوان در خصوص تصمیم گیری در مورد مسأله

وضعیت حقوقی مربوط به اولین دعوای خواهان و اولین دعوای متقابل خوانده ـ‌ در رابطه با توسل به زور ـ‌ نسبتاً پیچیده است و استدلال دیوان به طور واضح سازمان نیافته است. ساختار بحث برانگیز رأی تا حد معینی برخی از مسائل کلیدی حقوق دفاع مشروع را مبهم و پیچیده می­کند. به اعتقاد من دیوان به طور مطلق مجبور نبوده به منظور صدور رأی یا ابراز نظر مثلاً ‌در مورد وضعیت دقیق مدارا با  شورشیان یا مسأله مربوط به دفاع مشروع پیش دستانه (anticipatory) به بحث بپردازد. در هر حال تا حدودی تفکیک نسبتاً عجیب و غریب بین تشخیص حقایق، ‌تکرار دعاوی طرفین،‌ اعمال قانون،‌ بحث جدید حقوقی و واقعی در خصوص اولین دعوای متقابل که به همان حقایق دعوای اول مربوط می­شود و همچنین هنگامیکه دفاع در برابر دعوا همان دعوای تقابل است به طور ناخواسته وظیفه ‌دیوان را از آنچه باید باشد مشکل­تر کرده است. تمایز بین دعوا و دفاع از یک طرف و تمایز بین دعوای متقابل و دفاع از طرف دیگر سبب می­شود تا امکان داشتن نگاهی منطقی به توسل به زور و دفاع مشروع برای تعیین زمان انجام وقایع که برای توجیه دفاع مشروع در برابر توسل به زور حیاتی است غیرممکن باشد. این امر به طور واضح نیز توسط دیوان تعیین نشده است.

بخش مربوطه رأی با بیان یافته های دیوان در خصوص «اولین لایحه تقدیمی کنگو، دفاع اوگاندا و اولین لوایح اوگاندا در خصوص دعوای متقابل»‌ آغاز می­شود. دیوان می­کوشید تا تعیین کند که هر یک از طرفین حداقل در فاصله بین سالهای 1997 تا 2003 چگونه عمل کرده­اند (و در خصوص دعوای متقابل حتی قبل از سال 1997 را بررسی می­کند) ولی علی رغم در نظر گرفتن این محدوده،‌ باز هم وظیفه­ای بزرگ بر عهده‌ دیوان قرار داده شده بود. همچنین دیوان به  منظور محدود کردن وسعت تحقیقات خود به وقایع پرونده، به یکی از دو اعتراض خوانده نسبت به اقدامات خود اشاره می­کند. اوگاندا ادعا می­کند: که سربازانش حداقل برای مدتی با رضایت کنگو در سرزمین او حضور داشته­اند و کنگو نیز این ادعا را تصدیق کرده است.

رضایت به حضور سربازان خارجی به این معناست که حضور آنها در سرزمین یک دولت ـ‌ و حداقل برخی از اقدامات نظامی که سربازان خارجی درگیر آن هستند ـ‌ توسل به زور در معنای بند 4 ماده ‌2 منشور نیست. بنابراین رضایت توجیه کننده عنصر مادی ممنوعیت تهدید یا توسل به زور نیست.  ولی رفتار «سربازانی که بواسطه رضایت حضور دارند»‌ حتی شرایط مذکور در بند 4 ماده 2 را تحقق نمی­بخشد و بنابراین حتی لازم نیست «موجه» ‌باشد.

اگر سربازان با رضایت خواهان حضور داشته و اقدام کرده باشند دیوان اینگونه نظر می­دهد که نیازی به اثبات وقایع نیست و فقط باید قلمرو موضوعی و محدوده زمانی رضایت مشخص شود.

در هر حال هر گونه توسل به زور فراتر از محدوده رضایت اعلام شده توسط خواهان باید توجیه شود و ادعاهای اوگاندا مبنی بر اینکه هیچ محدوده زمانی یا هیچ اقدامی در محدوده‌ رضایت [اعطا شده] قرار نمی­گیرد در اعمال حق دفاع مشروع او طبق ماده ‌51 منشور صورت پذیرفته است. این مطلب وظیفه اصلی دیوان در این رأی بوده است: اثبات حقایق و اعمال قانون در تصمیم گیری در خصوص اینکه آیا و چگونه اوگاندا علیه کنگو به زور متوسل شده و اینکه آیا و چگونه این توسل [به زور] می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.

دیوان به دو وضعیت در خصوص توسل به زور توجه می­کند. اول اینکه کنگو ادعا می­کند که اوگاندا در عملیاتی هوایی در کیتنا (در غرب کنگو) مشارکت داشته ـ دیوان دلیل مطرح شده برای اثبات این ادعا را قانع کننده ندانست. دوم اینکه، این مسأله مورد توافق طرفین بود که اوگاندا از سربازان خود به منظور تهاجم، تصرف و اشغال برخی از مناطق شرقی کنگو استفاده کرده و از گروههای شورشی که در آن منطقه به انجام عملیات دست می­زدند حمایت کرده است. دیوان در این قسمت از رأی خود فقط به میزان نفوذ اوگاندا به درون سرزمین کنگو توجه می­کند. (پاراگرافهای 72 تا 91)

دیوان، همانگونه که در قضیه سکوهای نفتی نیز به همین روش عمل می­کند، قبل از اینکه در واقع ممنوعیت توسل به زور (و دیگر ممنوعیتهای مربوطه) را در خصوص حقایقی که اثبات شده بودند اعمال کند، ابتدا به اثبات و بررسی این مطلب می­پردازد که آیا اقدامات خوانده می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر (پاراگرافهای 106 تا 147). به اعتقاد نویسنده بهتر بود دیوان قبل از رسیدگی در خصوص اینکه آیا این اقدامی که در ظاهر غیرقانونی است می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر، تحقق عنصر مادی[5] ممنوعیت مذکور در بند 4 ماده 2 را اثبات کند.

دیوان در بررسی دفاعیه اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع از چه استدلالهایی استفاده کرده است؟ دیوان سوالی را مطرح می­کند که جواب مثبت به آن شرط ضروری برای اعمال این حق است: آیا اوگاندا هدف حمله مسلحانه دولتی بوده که علیه او به زور متوسل شده است؟ باز هم دیوان این سوال را به صورت واضح و شفاف نمی­پرسد. دیوان کار خود را با روشن و شفاف کردن این مطلب آغاز می­کند که نباید در تحلیل دیوان اقدامات ابتدایی خوانده در مناطق مرزی یعنی در جایی که قبلاً نیروهای نظامی اوگاندا بواسطه رضایت خواهان در آن حضور داشتند، از اقدامات بعدی دورتر از مرز تمایز داده شود چرا که اقدامات گسترده اوگاندا در آگوست سال 1998 احتمالاً می­تواند در قلمرو مفاد رضایتی که قبلاً اعطا شده قرار گیرد. از نظر دیوان تنها یک «تمرکز» کلی برای دفاعیه­ای[6] تحت عنوان دفاع مشروع کافیست:

به همین دلایل دیوان به بررسی اینکه آیا هر یک از اقدامات جداگانه نظامی ارتش اوگاندا می­تواند به عنوان دفاع مشروع تلقی شود یا خیر نمی­پردازد مگر اینکه به عنوان یک فرض کلی نشان داده شود که اوگاندا این حق را داشته در محدوده زمانی بین آگوست 1998 تا ژوئن 2003 در کنگو به اقدام به دفاع مشروع اقدام کند.

پس از آن رأی دیوان متناسب با دو گونه دفاع اوگاندا، عناصری که می­توانست به عنوان حمله مسلحانه در چارچوب ماده 51 تلقی شود را بررسی می­کند. ابتدا نقش و اقدامات سودان در درگیری بویژه ادعای همکاری او با سودان و حمایت از کنگو و گروههای شورشی مخالف اوگاندا که مهمترین آنها نیروهای دموکراتیک متحد (Allied Democratic Forces) بوده­اند مورد تجزیه و تحلیل قرار می­گیرد (پاراگرافهای 120 تا 130). خوانده ادعا می­کرد که نیروهای دموکراتیک متحد هم توسط کنگو و هم توسط سودان حمایت و تجهیز شده­اند: دیوان اینگونه بیان می­کند که «به منظور اینکه ببینیم آیا اوگاندا حق داشته تحت عنوان دفاع مشروع در سرزمین کنگو به اقدام نظامی دست بزند ، ابتدا لازم است اعتبار این ادعاها را بررسی کنیم». به نظر می­رسد این شیوه از بیان به امکان مسوولیت نسبی[7] سودان در قبال اقدامات نیروهای دموکراتیک متحد از جمله تلقی آن به عنوان حمله مسلحانه اشاره می­کند. دیوان باز هم در خصوص دلائل ارائه شده توسط طرفی که [وقوع] یک واقعه را ادعا می­کند، قانع نمی­شود. دیوان به این یافته می­رسد که حمایت سودان از این گروههای غیردولتی ثابت نشده است. همچنین دیوان مجاب نمی­شود که اوگاندا با موفقیت این مطلب را به اثبات رسانده که «بین کنگو و سودان توافقی به منظور مشارکت در اقدامات نظامی یا حمایت از این اقدامات علیه اوگاندا وجود داشته است».

مسأله مهمتر مجموعه­ای از اظهارات از جانب خوانده است که باعث ایجاد حق دفاع مشروع نمی­شود و باید ثابت شود که سودان و یا کنگو اینگونه عمل کرده­اند. حتی اگر چنین امری به اثبات می­رسید، مثلاً [به اثبات می­رسید که] سودان بوسیله هواپیما شورشیان را از گروههای (مستقر در سودان) به منظور نبرد با گروههای شورشی مخالف کینشازا به شرق کنگو منتقل کرده، «کنگو این حق را داشته تا دست به اقدام بزند. این درخواست [انتقال هوایی] نمی­تواند به خودی خود به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد. همچنین اگر اوگاندا ثابت می­کرد که سودان سربازان کنگو را منتقل کرده باز هم این امر «نمی تواند به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد».

دلیل اینگونه اظهارنظرها این است که ظاهراً دیوان ـ می توان گفت قبل از موعد ـ این مطلب را معین و مشخص کرده که اقدامات کنگو علیه نیروهای اوگاندا می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.

معمولاً حضور سربازان اوگاندا در خاک خارجی بدون اجازه دولت میزبان ممنوع است ولی دیوان در این مرحله این مطلب را مشخص نکرده که آیا اوگاندا حمله مسلحانه­ای را مرتکب شده که متعاقب آن کنگو بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود. فقط در دعوای متقابل است که دیوان بیان می­کند که کنگو می­توانسته علیه اوگاندا به زور متوسل شود (البته احتمالاً به شکل دفاع مشروع)؛ به نظر می­رسد در این مرحله، بیان دیوان مبنی بر اینکه «یک دولت می­تواند از دولت دیگر به منظور کمک به او در توسل به زور به شکل دفاع مشروع دعوت کند» و استدلال دیوان مبنی بر اینکه همکاری ادعا شده بین کنگو و سودان تحت عنوان دفاع مشروع فردی و جمعی توجیه می شود، برای دیوان در صدور حکم، با فایده­ای همراه نبوده است.

در مرحله دوم، دیوان بر مسأله «ارتباط»[8] بین نیروهای دموکراتیک متحد و کنگو و حمایت کنگو از آنها تمرکز می­کند (پاراگرافهای 131 تا 137). اگر چه برای [اثبات] حملات مشخص علیه اوگاندا در فاصله زمانی ژوئن تا آگوست 1998 دلایلی وجود دارد، با این حال کنگو ادعا می­کند که تنها گروه غیردولتی نیروهای دموکراتیک کنگو مسوول این حملات است. بازهم از دید دیوان اوگاندا نتوانست هیچ شکلی از حمایت توسط کنگو را به اثبات برساند. بنابراین نتیجه در خصوص اینکه آیا اوگاندا می­توانست به زور متوسل شود یا خیر مشخص است (پاراگرافهای 141 تا 147). چرا که «حملات برخاسته از گروههای مسلح یا گروههای نامنظم فرستاده شده توسط کنگو یا از جانب او نبوده» و حمله مسلحانه­ای در مفهوم ماده 51 وجود نداشته تا خوانده بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود.

قبل از اینکه بحث را با یافته­های دیوان در خصوص توسل به زور ادامه دهیم ، باید گفت یکی از یافته­های دیوان در خصوص دفاع مشروع می­تواند گیج کننده باشد و باید در اینجا ذکر شود. دیوان در بیان پاسخ منفی به دفاعیه اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع بیان می­کند که: «با توجه به تمامی این دلایل، دیوان به این نتیجه می­رسد که اوضاع و احوال و شرایط واقعی و حقوقی برای استفاده از حق دفاع مشروع توسط اوگاندا علیه کنگو مهیا نیست. در نتیجه، دیوان ضرورتی نمی­بیند تا به اختلاف نظر طرفین در خصوص اینکه آیا و تحت چه شرایطی حقوق بین المللی معاصر حق دفاع مشروع در برابر حملات وسیع نیروهای نامنظم را مقرر می­دارد، پاسخ دهد». (پاراگراف 147)

دیوان در این قسمت از رأی دقیقاً آن کاری را انجام می­دهد که بیان می­کند قصد بحث در خصوص آنرا ندارد ـ دیوان این نتیجه می­رسد که فقط می توان به اقدامات گروههای خصوصی[9] (غیردولتی) که قابل انتساب به دولت است در چارچوب دفاع مشروع و مطابق با ماده 51 پاسخ گفت بنابراین دیوان به صورت منفی به اختلافاتی که قصد دارد به آنها پاسخ ندهد، جواب می­دهد.

دیوان با مبتنی کردن یافته های خود بر توسل اوگاندا به زور علیه کنگو (پاراگرافهای 148 تا 165)، بین توسل مستقیم اوگاندا به  زور ـ یعنی توسل به زور از طریق نیروهای مسلح اوگاندا ـ و توسل غیرمستقیم به زور از طریق حمایت از گروههای شورش مخالف کینشازا تمایز قائل می­شود. اگر چه عدم رضایت کنگو به حضور نیروهای ارتش اوگاندا در سرزمین او مورد تأیید اوگاندا قرار گرفته بود و اگر چه قلمداد کردن این حقیقت در شمول بند 4 ماده 2 مشکل ساز نیست (پاراگراف 153) با این حال طبقه بندی حقوقی حمایت از گروههای شورشی و [طبقه بندی حقوقی] اقدامات آن مشکل سازتر است.

دیوان در گام اول به این نتیجه می­رسد که اگر چه اوگاند از گروههای مسلح مخالف حمایت کرده با این حال نه می­توان گفت این گروهها عنوان «ارگان» (مطابق با ماده 4 پیش نویس مسوولیت 2001) به خود می­گیرند و نه می­توان گفت آنها عنصری از اقتدار دولتی را از طرف اوگاندا اعمال می­کنند (ماده 5 پیش نویس) و نه اینکه اعمال شورشیان تحت عنوان «اقدام مطابق با دستورالعمل یا تحت هدایت یا کنترل» اوگاندا، به این کشور قابل انتساب است (ماده 8 پیش نویس) دیوان در مورد ماده 8 در خصوص ارتباط بین جنبش آزادی بخش کنگو [10] و اتحاد کنگو برای دموکراسی[11] از یک طرف و اوگاندا از طرف دیگر، این مطلب را مدنظر قرار می­دهد که عدم وجود دلیل در خصوص «کنترل» به این معناست که لازم نیست در مورد اینکه آیا معیارها و ملاکهای مربوطه محقق شده­اند یا خیر (آنگونه در قضیه نیکاراگوئه انجام شد) به بحث بپردازد.

دیوان در گام دوم این مطلب را بررسی می­کند که با توجه به اینکه اقدامات شورشیان به عنوان اقدام اوگاندا تلقی نمی­شود و با توجه به اینکه حمایت با در نظر گرفتن رفتار معمولی و مورد انتظار شورشیان صورت پذیرفته چگونه می­تواند حمایت اوگاندا از گروههای شورشی را به طور جداگانه دسته بندی کند. دیوان در متنی کوتاه به این نتیجه می­رسد که خود آموزش و حمایت باعث نقض حقوق بین الملل می­شود (پاراگرافهای 161 تا 165). دیوان براساس اعلامیه روابط دوستانه[12] و همچنین براساس حقوق بین الملل عرفی به این نتیجه می­رسد که حمایت از گروههای شورشی در کشوری دیگر نقض اصل عدم مداخله است و ـ دوباره با اشاره به قضیه نیکاراگوئه ـ [به این نتیجه نیز می­رسد که] «اگر اقدامات ناقض اصل عدم مداخله به صورت مستقیم یا غیرمستقیم متضمن توسل به زور باشد باعث نقض اصل عدم توسل به زور در روابط بین الملل نیز خواهد شد».

اولین دعوای متقابل اوگاندا اساساً این ادعا را مطرح می­کند که کنگو از گروههای شورشی حمایت کرده و در نتیجه بند 4 ماده 2 را نقض کرده است. بنابراین دفاعیات خوانده و دعوای متقابل او هم از نظر عملی و هم ازنظر حقوقی یکی بوده و هر دو محکوم به شکست بودند. دیوان در قسمت مربوطه از رأی خود (پاراگرافهای 291 تا 305) دوباره به همراهی کنگو با شورشیان می­پردازد ولی ـ به دلیل قلمرو زمانی وسیع تر دعوای متقابل ـ بررسی خود در خصوص رفتار کنگو را به سه بخش تقسیم می­کند:

الف) قبل از تغییر حکومت کینشازا در ماه می 1997 ب) از ماه می 1997 تا اختلاف با اوگاندا در جولای 1998و ج) از جولای 1998 به بعد. [این بازه­های زمانی] محدوده تمرکز دیوان برای تصمیم گیری در خصوص دفاعیه اوگاندا مبنی بر انجام دفاع مشروع برای دفاع در برابر اولین لایحه خواهان را شکل می­دهد.

با در نظر گرفتن بازه زمانی اول دیوان به این نتیجه می­رسد که دلیلی بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) توسط دولت (بعدی یعنی دولت) زئیر وجود ندارد. همچنین اوگاندا ادعا کرده که زئیر وظیفه داشته تا با فعالیتهای شورشیان مدارا نکند، وظیفه ای نیز در اعلامیه روابط دوستانه ذکر شده است. دیوان چنین وظیفه­ای را تأیید و تصدیق می­کند؛ اگر چه در این مرحله آنرا با بحث دفاع مشروع مرتبط نمی­کند، بدین معنا که دیوان از این امر بحث نمی­کند که آیا نقض آن وظیفه آنگونه که نماینده اوگاندا ادعا می­کند باعث ایجاد حق دفاع مشروع می­شود یا خیر. ولی دیوان با توجه به شرایط و اوضاع و احوال معتقد نیست که «عدم اقدام توسط دولت زئیر علیه گروههای شورشی در مناطق مرزی در حکم  «مدارا» یا «تسلیم شدن[13]» در برابر فعالیتهای آنها محسوب می­شود. با توجه به بازه زمانی دوم، دیوان به این نتیجه می­رسد که مدرکی دال بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) و اینکه کنگو حقیقتاً در مبارزه با شورشیان با اوگاندا همکاری کرده باشد وجود ندارد.

نحوه برخورد دیوان با بازه زمانی سوم استدلال مربوط به دفاع مشروع که در لایحه اول خواهان را کامل می­کند. دیوان به این نتیجه می­رسد که کنگو در آن زمان به دفاع مشروع در برابر خوانده مشغول بوده و در نتیجه «هر گونه اقدام نظامی صورت گرفته توسط کنگو علیه اوگاندا در طی این بازه زمانی نمی­تواند متخلفانه تلقی شود چرا که تحت عنوان دفاع مشروع توجیه می­شود.» با این حال دیوان اینگونه نتیجه می­گیرد که مدارک مربوط به حمایت کنگو از شورشیان مخالف اوگاندا کافی نیست. در اینجا باز هم با یک اختلال زمانی روبرو هستیم که در بالا ذکر شد: اگر اقدام کنگو به صورت دفاع مشروع نبوده، اقدامات قهری او نیز توجیه پذیر نخواهد بود و به نوبه خود به این بستگی خواهد داشت که آیا کنگو از شورشیان حمایت می­کرده یا خیر.

اگر ابتدا کنگو توسط نیروهای شورشی مرتکب حمله مسلحانه شده باشد (مگر اینکه حمایت انجام شده فقط توسل به زور بوده باشد نه حمله مسلحانه) در این صورت توسل به زور توسط اوگاندا مجاز است و توسل متقابل به زور توسط کنگوتوجیه ناپذیر خواهد بود چرا که دفاع مشروع در برابر دفاع مشروع وجود ندارد.

  1. گروههای غیردولتی و حمله مسلحانه

تکیه اصلی این مقاله بررسی «وضعیت» گروههای مسلح غیردولتی در بحث دفاع مشروع است. به بیان دیگر مسأله­ای که باید مورد بررسی قرار گیرد این است که با توجه به اینکه عوامل خصوصی به  استخدام نیروهای نظامی علیه یک کشور اقدام می­کنند، چه موقع اقدام دولت مطابق با ماده 51 منشور، اعمال حق دفاع مشروع تلقی می­شود و توسل به زور علیه چه کسانی موجه خواهد بود؟

3.الف. آیا امکان وقوع حمله مسلحانه توسط عوامل خصوصی وجود دارد؟

ماده 51 مقرر می­دارد که حق دفاع مشروع تنها در صورتی می­تواند اعمال شود که «حمله­ای مسلحانه اتفاق بیفتد» بنابراین دفاع مشروع تنها در صورت وقوع حمله مسلحانه مجاز است ولی اینکه حمله مسلحانه چیست و توسط چه کسی می­تواند انجام شود توضیح داده نشده است. برخی از حقوقدانان که در اقلیت نیز هستند معتقدند حمله مسلحانه می­تواند توسط گروههای غیردولتی نیز صورت پذیرد چرا که ماده 51 به صراحت از حمله مسلحانه توسط یک دولت سخن نمی­گوید و فقط از حمله مسلحانه صحبت می­کند «بدون اینکه مشخص کند چه کسی باید این حمله را انجام دهد».

3.الف.1. نظریاتی که شرط وجود ارتباط را لازم نمی­دانند.

مطابق با این نظریات نیازی به وجود ارتباط بین دولت و عوامل خصوصی نیست. دفاع کننده می­تواند حتی در صورتیکه دولت میزبان از ابزارهای موثر علیه گروه خصوصی استفاده کرده باشد، به زور متوسل شود چرا که رفتار کشور میزبان ارتباطی با حق دفاع کننده در توسل به زور ندارد. یکی از حقوقدانان یعنی Yoram Dinstein معتقد به چنین نظری است؛ همچنین به نظر می­رسد قاضی سیما (Simma) و قاضی kooijmans در نظرات جداگانه خود به طور ضمنی این دیدگاه را برگزیده­اند.

استدلالهای Dinstein بر این ادعا مبتنی است که تجاوز گروه­های مسلح «مسأله فوق العاده­ای است که راه حلی فوق العاده در حقوق بین الملل می­طلبد» همچنان که فرض مطرح شده در بیانیه وبستر، وزیر امور خارجه آمریکا، پس از حادثه کارولین (Caroline) نیز می­تواند به عنوان حقوق مناسب در خصوص این موضوع باشد. هر چند در هر حال این فرض به تأیید نرسیده است. در حقیقت آیا می­توان معتقد بود بیانیه­ای که در سال 1842 در خصوص حقوق توسل به زور صادر شده بعد از تحولات 165 ساله هنوز نیز معتبر است؟

استدلال قاضی kooijmans نیز اثر یکسانی دارد ولی او اینگونه عقیده دارد که اخیراً حقوق حاکم و قابل اعمال تغییر کرده است (یا در حال تغییر است). قاضی kooijmans در عقیده جداگانه خود در قضیه دیوار حائل به «تفسیر پذیرفته شده [ماده 51] توسط عموم در مدت بیش از 50 سال» اشاره می­کند که مطابق با آن عوامل خصوصی نمی­توانند باعث ایجاد حمله مسلحانه شوند. به اعتقاد او منشور از 11 سپتامبر 2001 به بعد به دلیل تصویب دو قطعنامه S/RES/1373 (2001), S/RES/1368(2001) تغییر کرده است. اگر چه این دو قطعنامه «تأیید کننده حق دفاع مشروع فردی یا جمعی مطابق با منشور هستند» ولی بیان نمی­کنند که همه، برخی یا هیچیک از اقدامات صورت گرفته در پاسخ به حملات تروریستی 11 سپتامبر 2001 به عنوان دفاع مشروع هستند و [همچنین این دو قطعنامه بیان کننده این نیستند که] در صدد تغییر منشور در خصوص [بحث دفاع مشروع] هستند. شورای امنیت حق دفاع مشروع در برابر گروههای خصوصی که به دولت منتسب نیستند را به رسمیت نمی­شناسد و فقط مجدداً به طور کلی حق دفاع مشروع را بدون توجه به زمینه بحث مورد تأیید قرار می­دهد. نمی توان از بیان حق دفاع مشروع توسط شورای امنیت اینگونه برداشت کرد که شورا اعتقاد خود در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق را بیان می­کند بلکه باید صرفاً یادآوری کننده این نکته تلقی شود که دولتها در صورت وقوع حمله مسلحانه از حق دفاع مشروع برخوردارند. اینکه قاضی سیما (Simma) در نظریه جداگانه خود بیان داشته «قطعنامه­های 1368 و 1373 شورای امنیت تأیید کننده این دیدگاه است که حملات گسترده توسط عوامل غیردولتی می­تواند در چارچوب ماده 51 عنوان حمله مسلحانه به خود بگیرد» استنتاجی نادرست است. به نظر می­رسد اینکه معتقد شویم شورای امنیت با تصویب این دو قطعنامه درصدد تأیید دیدگاه گروه اقلیت در خصوص حقوق توسل به زور بوده ـ حتی اگر شرایط خاص حاکم بر نیویورک در زمان تصویب این قطعنامه­ها را در نظر بگیریم ـ تفسیر کاملاً غریب از این دو قطعنامه خواهد بود.

حتی اگر شورای امنیت بیان کرده بود که گروههای مسلح (یا تروریستها) می­توانند مرتکب حمله مسلحانه شوند، باز هم این مطلب نمی­توانست مفاد منشور در خصوص دفاع مشروع را تغییر دهد. مطابق با حقوق بین الملل شورای امنیت مجاز به تغییر منشور نیست چرا که ایجاد قانون نیازمند شیوه عملکرد، اراده و شکلی متفاوت است شورا همچنین به منظور تعیین اینکه آیا یک اقدام (یا مجموعه­ای از اقدامات) مطابق با ماده 51 قانونی هست یا خیر اختیاری ندارد. در نهایت اینکه درواقع تفسیر این قدرت را ندارد تا قاعده­ای را تغییر دهد یا معنای آنرا محدود کند چرا که تفسیر خلق و ایجاد نیست بلکه شناخت [بهتری از موضوع] است. در چارچوب معنای احتمالی ماده 51، نظر شورای امنیت در خصوص این موضوع معتبرتر از نوشته­های حقوقدانان نیست. گرایشی که می­خواهد به شورای امنیت اختیار «مجوز دادن» [به منظور انجام] دفاع مشروع را بدهد در حقیقت برای شورا اختیاراتی را قائل می­شود که [شورا] از آن برخوردار نیست.

نتیجه منطقی از نظرات Dinstein و نظریات جداگانه قاضی سیما و قاضی kooijmans این است که در بحث دفاع مشروع نیازی به وجود ارتباط بین فعل یا ترک فعل دولت و عوامل غیردولتی نیست. قاضی kooijmans نیز همانند Dinstein استدلال و پایه و اساس حقوقی خاصی را برای نظر خود بیان نمی­کند در حالیکه هر گونه دیدگاه در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق باید با توجیه مناسب و ابراز دلیل همراه باشد.

البته قاضی سیما (Simma) با پیروی از مباحث مطرح شده توسط قاضی kooijmans این مطلب را نیز اضافه می­کند که وارد کردن گروههای غیردولتی در بحث حمله مسلحانه باید بر «تحولات اخیر در رویه دولتها (state practice) و اعتقاد حقوقی­ای (opinion juris) که با آن همراه است» مبتنی شود.

در واقع به این ترتیب یا حقوق بین الملل عرفی در این خصوص منشور را تغییر داده یا اینکه این امر باید با ارجاع به رویه و یا عقاید اخیر تفسیر شود به نظر نویسنده هیچیک از این استدلال­ها پایه و اساس مناسبی ندارند. معاهده­ای همچون منشور تا زمانیکه بوسیله قواعد مربوط به ایجاد معاهدات تغییر نکند معتبر خواهد بود چرا که هر گونه تغییر در یک قاعده به این معناست که قاعده قدیمی اعتبار خود را از دست داده و قاعده­ای جدید با محتوایی متفاوت بوجود آمده است. بنابراین هرگونه اختیار به منظور تغییر، نیازمند داشتن اختیار ملغی کردن است. سوال اینجاست که آیا حقوق بین الملل عرفی می­تواند حقوق بین الملل قراردادی را ملغی کند؟ سوال دیگر این است که آیا رویه اخیر (پس از 11 سپتامبر) و ادعای تغییر در اعتقاد حقوقی (opinion juris) به این معناست که از ماده 51 عدول شده و ماده­ای جدید جایگزین آن شده است؟

در خصوص «تفسیر» دوباره منشور در پرتو تحولات اخیر (رویه) دفاع دیگری نیز وجود دارد. تفسیر در حقیقت شناخت معنای احتمالی یک قاعده است؛ قاعده ـ که در این پرونده منظور همان ماده 51 است ـ به قوت خود باقی می­ماند. یک قاعده می­تواند دارای چندین معنا باشد حتی اگر در واقع نیز اینگونه نباشد باز هم گنجاندن اقدامات غیردولتی در بحث «حمله مسلحانه» می­تواند یکی از معانی احتمالی باشد. اگر اینگونه باشد ـ یعنی اگر معنای احتمالی در بردارنده اقدامات غیردولتی نیز باشد ـ انتخاب میان معانی احتمالی نمی­تواند به صورت نهایی انجام شود. معانی احتمالی نمی­تواند کاهش یابد چرا که قاعده خود معنای خود نیست. کم کردن معانی احتمالی در حقیقت تغییر آن قاعده خواهد بود. به عبارت دیگر تفسیر ماهیت قاعده را تغییر نمی­دهد و در خصوص تأثیر تحولات [پس از یازده سپتامبر] بر قواعد ابهامات جدی وجود دارد.

3.الف.2. نظریات مربوط به وجود ارتباط

تنها تعداد کمی از حقوقدانان معتقدند که رفتار «دولت میزبان» به هیچ وجه اهمیت ندارد. در حقیقت حقوقدانانی که معتقدند امکان دفاع مشروع در برابر حمله مسلحانه­ای که به دولت منتسب نیست وجود دارد، حداقل وجود «ارتباط بین گروه خصوصی با رفتاری از یک دولت را لازم می­دانند. تفاوت بین نظریات مربوط به «ارتباط» و انتساب رفتار به دولت» این است که ارتباط منجر به این نمی­شود که رفتار عوامل خصوصی را به عنوان رفتار دولت تلقی کنم. انبوهی از این نظریات وجود دارد ولی معمولاً به طور واضح از یکدیگر تفکیک نشده­اند در این بخش به بررسی تعدادی از عناصر ارتباط که در جریان رسیدگی به پرونده یا در رأی این پرونده از آنها بحث شده می­پردازیم که عبارتند از: «مدارا (پذیرش[14]) یا تن در دادن (تسلیم شدن)[15]» ، «مشارکت دولت[16]»، «حمایت لجستیکی یا دیگر حمایت­ها» و یا «مساعدت (کمک)[17]»

1.ارتباط بین «مدارا» و «مشارکت دولت» سابقه­ای طولانی دارد و بخش از دکترین مربوط به «باندهای مسلح» است. این دکترین در ارجاع مداوم و پرسابقه به وقایع حادثه کارولین و مکاتبات دیپلماتیک پس از آن تجلی یافته است.

در این ماجرا بریتانیا هدف حمله گروههای مسلح غیردولتی بود که تا حدی در سرزمین آمریکا سازماندهی شده بودند (ولی توسط آمریکا مورد حمایت قرار نگرفته بودند) . دولت بریتانیا از نیروی نظامی علیه اعضای این گروهها در خاک دولت میزبان (آمریکا) استفاده کرد. اینکه این وقایع در زمره دفاع مشروع قلمداد شدند، باعث ایجاد سابقه­ای برای حقوقدانان شده تا اینگونه پیشنهاد دهند که بین تحمل (مدارا) یا ناتوانی (عدم صلاحیت[18]) دولت میزبان از یک طرف و دفاع مشروع از طرف دیگر رابطه وجود دارد.

مدارا با اقدامات و فعالیتهای غیردولتی علیه دولتی دیگر اغلب مغایر با حقوق بین الملل تلقی می­شود. در قضیه کانال کورفو، دیوان اعلام کرد که این «تکلیف هر دولت است تا به صورت آگاهانه اجازه ندهد از سرزمین او برای انجام اقدامات مغایر با حقوق دیگر دولتها استفاده شود»؛ این مطلب در اعلامیه روابط دوستانه نیز منعکس شده است. دیوان در قضیه حاضر اعلام می­کند که متنهای مربوطه در سند اخیر منعکس کننده حقوق بین الملل عرفی هستند.

مفهوم نسبتاً نامشخص «مشارکت دولت» در اقدامات «غیردوستانه» (unfriendly) ـ احتمالاً نه در سطحی که اجازه دهد اقدامات خصوصی (غیردولتی) به دولت مشارک منتسب شود ـ به طریق اولی برای نقض حقوق بین الملل کافی خواهد بود. مدارا با فعالیتهای گروههای مسلح (تروریستها) در خاک یک دولت، چنانچه این اقدامات علیه دولت دیگری هدایت شود، مطابق با حقوق بین الملل معاصر غیرقانونی است. دیوان اینگونه بیان می­کند که رفتار غیرقابل انتساب نیز می­تواند به درستی باعث ایجاد مداخله غیرقانونی یا توسل به زور شود و حتی می­تواند به عنوان عمل تجاوز تلقی گردد.

به نظر می­رسد این گام نخست نسبتاً روشن باشد: دولت یا بوسیله عدم ممانعت از وقوع عملی یا با همدستی با دیگران وظیفه خود مبنی بر عدم انجام عمل را نقض می­کند که این عمل می­تواند منع توسل به زور یا منع مداخله باشد. به عبارت دیگر، دولت میزبان با عدم ممانعت از اشخاص خصوصی (غیردولتی) از انجام اقداماتی که مداخله یا توسل به زور محسوب می­شود، علیه دولت هدف[19] به زور متوسل شده یا در آن کشور مداخله می­کند. در اینجا ما با نخستین مشکل مواجه می­شویم: نه تنها عنصر مادی (actus reus) ممنوعیت توسط دولت محقق نشده بلکه رفتار دیگر «نهادها»[20] نیز به دولت قابل انتساب نیست. نویسنده تأیید می­کند اینکه آیا منع توسل به زور می­تواند در بردارنده منع حمایت از گروهها باشد یا اینکه آیا دولت میزبان صرفاً با دادن اجازه به عوامل غیردولتی در استفاده از سرزمین خود مرتکب مداخله شده واقعاً بحث برانگیز است. در تمام این موارد عنصر مادی همان ممنوعیت برخی رفتارهای ایجابی (positive) است نه تکلیف به تضمین نتیجه­ای مشخص (یعنی ممانعت از وقوع نتیجه­ای مشخص).

در هر حال حتی اگر منع توسل به زور، منع مداخله،  یا منع تجاوز با انجام اقداماتی همچون مدارا و مشارکت نقض شود، نکته اساسی ارتباط آنها با دفاع مشروع است. برخی از نویسندگان و همچنین وکیل مدافع اوگاندا ادعا کرده­اند که صرف مدارا (تحمل) نیروهای شورشی در سرزمین یک کشور، یا «مشارکتی که به سادگی اثبات شده»[21] آن دولت را مسوول اقدامات مربوط به دفاع مشروع می­نماید. حال سوال این است که این حقوقدانان چگونه به این نتیجه دست یافته­اند؟ این امر دقیقاً نقض برخی از قواعد حقوق بین الملل است که اقدامات دولت میزبان را حمله مسلحانه قلمداد می­کند: عامل تعیین کننده این است که آیا دولت میزبان به دلیل کوتاهی در ممانعت از اقدامات قهری طبق حقوق بین الملل مسوولیت پیدا می­کند یا خیر.

اگر اینگونه باشد، دولت میزبان می­تواند به عنوان حمله کننده (attacker) تلقی شود. به عبارت دیگر به دلیل نقض تعهدات ذکر شده در بالا پیامدهای مربوط به دفاع مشروع را تحمل خواهد کرد چرا که مرتکب حمله مسلحانه شده است.

به نظر می­رسد در اینجا ارتباط ضعیفی وجود دارد و مبنای واقعی برای آن وجود ندارد. شاید این اصطلاحی از نظریه حقوق طبیعی باشد که دفاع مشروع به یک ضمانت اجرا (sanction) مبدل شده­، ضمانت اجرایی که در حقوق یافت نمی­شود: هر دولتی که قواعد حقوق بین الملل را نقض کند فارغ از اینکه حقوق (منشور) چنین چیزی را مقرر کرده باشد یا نه باید ضمانت اجراهایی را تحمل کند. Garcia-Mora می­گوید: حداکثر، مدارا با باندهای مسلح توسط یک دولت، تشکیل دهنده [عناصر] عمل تجاوز است که مطابق با منشور با اعمال حق دفاع مشروع تضمین نشده است. این نظر از دو جنبه رد می­شود، نه تنها به این دلیل که حق دفاع مشروع فقط در صورت وقوع حمله مسلحانه پیش بینی شده ـ نه در برابر توسل به زور و نه در برابر مداخله غیرقانونی یا هر گونه عمل تجاوز ـ بلکه به این دلیل که «پیامدها و آثار حقوقی یک عمل متخلفانه بین المللی» (به عنوان ضمانت اجرا) نقشی کاملاً متفاوت از پیامدها و نتایج حقوقی دفاع مشروع دارند. در حقیقت دفاع مشروع پاسخ به یک نقض است در حالیکه مورد دوم در حقیقت توجیه اقدامی نامناسب در جریان وقوع فعالیتهای خاص است. به نظر نویسنده نظریه «مشارکت دولت» (که در بردارنده مدار است) نمی­تواند برقرار کننده ارتباط کافی بین دولت و رفتار [گروههای] خصوصی باشد.

دیوان در این پرونده از «وظیفه هوشیاری[22]» صحبت می­کند. البته این مسأله درسیاق دفاع مشروع قرار نمی­گیرد این مسأله فقط به این امر مربوط می­شود که آیا دعوای متقابل اوگاندا به اثبات می­رسد یا خیر. در حقیقت دعوای متقابل اوگاندا براساس واقعیات موجود پذیرفته نیست. با توجه به رفتار دیوان در خصوص حمایت اوگاندا از عوامل غیردولتی می­توان اینگونه نظر داد که حتی اگر اوگاندا می­توانست ثابت کند که مدارا [با گروههای مسلح] نقض حقوق بین الملل است، این امر صرفاً یک نقض محسوب می­گردید و باعث ایجاد حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع نمی­شد.

  1. در پاسخ کنگو آمده که «طرفین تأیید می­کنند که اصولاً حمایت صورت پذیرفته از گروههای نامنظم در برخی شرایط می­تواند به عنوان حمله مسلحانه تلقی شود. به طور مشابه در قضیه نیکاراگوئه نیز مفهوم «حمایت» به عنوان جایگزینی ظاهری به منظور انتساب اقدامات نیروهای نامنظم به یک دولت مورد بحث قرار گرفته بود. این مطلب مورد بررسی قرار گرفته بود که حمایت از گروههای مسلح کافیست تا اقدامات آنها به عنوان حمله مسلحانه دولت حمایت کننده محسوب شود.

هنگامیکه به حمایت یک دولت از گروههای شورشی برای توجیه اقدام علیه آن دولت استناد می­شود، شرایط بحث به طور نامحسوس و ظریفی تغییر می­کند. سوال اینجاست که چه حقایقی می­تواند به ما ثابت کند که حمله مسلحانه اتفاق افتاده است؟ در این خصوص نکته مهمی در نظر مخالف قاضی Jennings در قضیه نیکاراگوئه وجود دارد: «و این به سادگی مورد قبول است که نمی­توان گفت صرف تهیه و تدارک تسلیحات به حمله مسلحانه منتهی می­شود. با این حال این کار می­تواند به هنگامیکه با دیگر انواع دخالت­ها همراه شود عاملی مهم در آن چیزی باشد که به حمله مسلحانه منجر می­شود».

اگر چه رأی دیوان در قضیه نیکاراگونه لزوماً «مساعدت» را از [شرکت در] ایجاد حمله مسلحانه مستثنا می­کند با این حال قاضی Jennings آنرا به عنوان نوعی دلیل و مدرک به حساب می­آورد. به اعتقاد وی، اگر مدرک و دلیل مربوط به تهیه تسلیحات و مدارک مربوط به دیگر دخالت­ها تکمیل شود، ارتباط به اثبات می­رسد. به همین دلیل وجود ارتباط [ناشی از انجام] «حمایت» یا «مساعدت» اغلب با دلایل و مدارک مربوط به استانداردهای انتساب که اکنون در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تدوین شده، خلط می­شود.

هیچیک از این دو شکل جایگزین مربوط به «ارتباط» رفتار دولت میزبان با اقدامات گروههای مسلح رضایت بخش نیست. این راههای جایگزین متمایل به کنار گذاشتن ارتباط هستند. یعنی به نوعی به مسوولیت مطلق تمایل دارند در حالیکه اعمال حق دفاع مشروع مسأله­ای کاملاً متفاوت از مسوولیت دولت در حقوق بین الملل است. نظریه «مشارکت دولت» به طور خاص با نظریاتی که وجود ارتباط را لازم نمی­دانند تفاوتی ندارد و هر دو در قسمت 3.الف.3 مورد نقد قرار می­گیرند مسأله مربوط به نقش «حمایت» یا «مساعدت» یکی از اساسی­ترین دلایل آنهاست. در حقیقت آنها تلاش می­کنند تا ثابت کنند که اقدامات گروههای خصوصی می­تواند به دولت منتسب شود.

3.الف.3. چرا این مفاهیم جزمی مطابق با منشور ملل متحد پذیرفتنی و قابل دفاع نیست؟

ماده 51 صریحاً بیان نمی­کند که تنها هنگامیکه حمله مسلحانه توسط یک دولت صورت می­پذیرد امکان دفاع مشروع وجود دارد به عبارت دیگر این ماده صریحاً‌ بیان نمی­کند که برای احراز وقوع حمله‌ مسلحانه ضرورت دارد رفتار انسان به دولتی منتسب شود. ولی به نظر نویسنده در فضای «دولت محور» ‌فصل هفتم،‌ بار اثبات مستقیماً‌ بر دوش آنهایی است که درصدد بسط و گسترش حق [دفاع مشروع] در برابر عوامل غیردولتی هستند. باید پرسید چه مدرکی وجود دارد که حمله‌ مسلحانه به اقدامات دولت محدود نشده است؟ در اینجا در خصوص اثبات اینکه اصطلاح حمله مسلحانه فقط به رفتار قابل انتساب به دولت اشاره می­کند دلیل مناسبی وجود دارد حمایت دیوان از این نظر در سه قضیه نیکاراگوئه،‌ دیوار حائل و فعالیتهای مسلحانه سبب می­شود تا اینگونه انتظار داشته باشیم که اگر دوباره چنین سوالی نزد دیوان مطرح شود دیوان باز هم همینگونه که در این سه رای بیان کرده نظر دهد.

از آنجاییکه به کارگیری و استخدام نیروهای نظامی علیه افراد توسل به زور قلمداد نشده و  در نتیجه توسط بند 4 ماده 2 منع نشده، اقدام به دفاع مشروع در برابر این به کارگیری موجه نیست. اگر فردی در سرزمین کشور الف باقی بماند و کشور ب علیه این فرد از ابزارهای نظامی استفاده کند،‌ در حقیقت علیه کشور الف به زور متوسل شده است. به مجرد اینکه تمامیت سرزمینی کشور الف متأثر از ابزارهای نظامی کشور ب قرار گیرد. چه کشور ب بخواهد کشور الف را هدف قرار دهد چه نخواهد، در این صورت توسل به زور باعث لطمه زدن و تجاوز به کشور الف محسوب می­شود. در اینجا عنصر مادی منع توسل به زور توسط کشور ب در برابر کشور الف محقق شده چرا که «به کارگیری زور در سرزمین دولتی دیگر برابر و معادل با بکارگیری زور علیه آن دولت» است. اقدامات دفاع کننده (مدافع) باید منحصراً‌ به عنوان دفاع مشروع در برابر دولت میزبان قلمداد شود بنابراین لازم است دولت میزبان در جریان و روند وقوع حمله مسلحانه باشد در نتیجه در «حمله مسلحانه» در ماده 51 تنها می­تواند عمل قابل انتساب به دولت باشد.

حتی اگر اصطلاح «حمله مسلحانه» چیزی بیش از حمله دولت می­بود،‌ اقدام به دفاع مشروع فقط در برابر حمله کننده مجاز می­شد یعنی حتی اگر حمله ‌مسلحانه توسط افراد نیز قابل تحقق می­بود، دفاع تنها در برابر مهاجم (حمله کنننده) امکان پذیر بود. از آنجاییکه در خصوص [توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع علیه] گروههای مسلح غیردولتی، منع توسل به زور به طور حتمی در برابر دولت میزبان نیز نقض می­شود در واقع حمله ‌مسلحانه­ای نیز ارتکاب می­یابد.

استدلال Clause kreb مبنی بر این که اگر برخی دیگر از اعمال خطای بین المللی به نحوی با «حمله مسلحانه» گروههای خصوصی مرتبط باشد خود یک حمله مسلحانه خواهد بود چندان کارساز و موثر نیست. اگر قرار بود که حقوق، اقدامات نظامی گروههای خصوصی را به عنوان حمله مسلحانه قلمداد کند عمل خطای بین المللی دولت حتی در صورت داشتن ارتباط با یک حمله مسلحانه خصوصی، حمله مسلحانه تلقی نمی­شد. با این حال در حقیقت این گرایشی است که به تلفیق دفاع مشروع و ضرورت گرایش دارد و البته منشور آنرا به عنوان توجیهی برای توسل به زور به رسمیت نمی­شناسد.

3.2. ضابطه مناسب برای انتساب اقدامات خصوصی به دولت تحت عنوان حمله مسلحانه

آیا قواعد مربوط به انتساب در بحث مسوولیت دولت، در بحث انتساب رفتاری به عنوان حمله مسلحانه به یک دولت آنگونه که در ماده 51 آمده نیز قابل اجراست؟ قواعد مربوط به مسوولیت دولت توسط کمیسیون حقوق بین الملل در پیش نویس 2001 تدوین شده­اند. به نظر می­رسد ارتباط حمله مسلحانه با یک دولت کاملاً مشابه با انتساب یک عمل متخلفانه به دولت نیست.

دیوان در قضیه حاضر صریحاً به انتساب در بحث «مسوولیت دولت» اشاره می­کند، به عنوان مثال به مسوولیت اوگاندا در قبال نقض حقوق بشر و بشر دوستانه توسط نیروهای نظامی منظم او اشاره می­کند. ممکن است اینگونه بیان شود که ارجاع پاراگرافهای 131 تا 135، 146 (و به طور غیرمستقیم پاراگراف 160) به این دلیل است که دیوان مقررات مربوط به مسوولیت بین المللی را به عنوان ضابطی قلمداد می­کند که باید در خصوص رفتار گروههای مسلح غیردولتی در رابطه­ با یک دولت و به عنوان حمله مسلحانه در مفهوم ماده 51 به کار رود و اعمال شود. دیوان قبلاً در قضیه  نیکاراگوئه به صورت غیرمستقیم قواعد انتساب را در رابطه با بحث دفاع مشروع به کار برده بود. دیوان بیان کرده بود که «باید ثابت شود که [اعطای] این کمک به مقامات کشور اخیر منتسب است» در حقیقت دیوان از ضابطه «کنترل» بر گروههای غیردولتی استفاده کرده بود که اکنون در ماده 8 پیش نویس مسوولیت دولت­ها گنجانده شده است.

در اینجا با بحثی شکل روبرو هستیم چرا که برای هر دو نظر موافق و مخالف استدلالهای مناسبی وجود دارد. قواعد مربوط به مسوولیت دولت تنها به این مسأله می­پردازد که اعمال متخلفانه بین المللی چه هستند و در صورت وقوع آنها چه پیامدهای حقوقی ای بوجود خواهد آمد. بنابراین قواعد بیان شده در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تنها بین یک دولت و یک عمل غیرقانونی رابطه برقرار می­کنند. به عبارت دیگر انتساب در پیش نویس 2001 نیازمند انجام یک عمل غیرقانونی است که همان نقض یک ممنوعیت یا نقض یک تعهد است. بنابراین آیا «حمله مسلحانه» می­تواند به عنوان عنصر مادی منع [توسل به زور] تلقی گردد ـ و در نتیجه دفاع مشروع را سبب شود ـ و آیا ماده 51 حمله مسلحانه را در تمامی معانی آن ممنوع اعلام می­کند؟

جواب به نظر واضح می­رسد: حملات مسلحانه غیرقانونی نیستند چرا که ماده 51 آنها را ممنوع اعلام نمی کند ـ یک دولت تنها به سبب انجام حمله مسلحانه بار مسوولیت بین المللی را تحمل نمی­کند اگر چه اقدامات مشابه می­توانند منع توسل به زور یا منع تجاوز را نقض کنند. حملات مسلحانه در یک معنا می­توانند به وقایعی مثل بلایای طبیعی شبیه باشند. خوانده در پرونده حاضر به این ترتیب استدلال کرده است: ماده 8 [از پیش نویس 2001] به دفاع مشروع ارتباطی ندارد و برای مقررات منشور محدودیتی ایجاد نمی­کند» این مطلب به خودمحدودیتی پیش نویس 2001 در رابطه اش با منشور اشاره می­کند، به عنوان مثال به ماده 59 اشاره می­کند که در آن بیان شده این مواد به مقررات منشور خدشه­ای وارد نمی­کند؛ همچنین به شرح کمیسیون حقوق بین الملل بر ماده 21 اشاره می­کند که در آن مسائل مربوط به دامنه و اعمال حق دفاع مشروع به قواعد قابل اجرای مذکور در منشور ارجاع داده شده است. در اینجا می­توان به ماده 103 منشور نیز اشاره کرد.

می­توان مسأله دو «تفسیر»ی که بر این موضوع پیچیده سایه افکنده ­است را با مثالهایی از نوشته­های هانس­کلسن در خصوص حقوق بین الملل و در خصوص تئوری حقوقی روشن ساخت. به نظر می­رسد کلسن در خصوص بحث در مورد نقش، ماهیت و محتوای ماده 51 در برخی از نوشته­های خود بر این عقیده است که این ماده ـ مثلاً برخلاف ماده 39 ـ در بردارنده ممنوعیت نیست چرا که این امر محدودیتی بر کارکرد سازمان ملل خواهد بود. البته این برای کلسن روشن بوده که اعمال حق دفاع مشروع در برابر عملی غیرقانونی  پیش بینی شده (و بدین طریق مطابق با مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 قابل انتساب به دولت است)؛ دفاع مشروع به معنای توسل به زور به عنوان عکس العملی علیه توسل غیرقانونی به زور است.

مطابق با نظر کلسن حقوق با قائل شدن به ضمانت اجرا (مجازات) برای رفتارهای «ناخواسته» (unwanted) ، این رفتارها را منع می­کند در حقیقت انجام رفتار را شرط ضمانت اجرا (مجازات) می­داند. این مطلب عنصری حیاتی در تئوری محض حقوقی کلسن است: اصل استناد[23] در قلمرو هنجاری بجای اصل سببیت (موثر). در حقیقت حملات مسلحانه دقیقاً با اعمال ضمانت اجرای دفاع مشروع منع شده­اند و باید توسط مهاجم (حمله کننده) تحمل شود.

ولی آیا دفاع مشروع در تمامی معانی آن یک ضمانت اجرا (مجازات) به حساب می­آید؟ بازهم مطالعه ساده ماده 51 به ما جواب منفی می­دهد و کلسن نیز با این مطلب موافق است. دولت با اعمال حق دفاع مشروع کسی را مجازات نمی­کند چرا که دفاع مشروع تنها یک مکانیزم دفاعی است که اجازه دفع حمله مسلحانه را می­دهد نه اجازه مجازات طرف را بنابراین حتی اقدامات تلافی جویانه (reprisal) که در بردارنده توسل به زور است تحت شمول ماده 51 نیست چرا که اقدامات تلافی جویانه به عنوان ابزاری برای اجرای قانون قلمداد می­شود. در اینجا دلیل مناسبی وجود دارد برای این که بگوییم اقدام غیرقانونی پیش شرط اعمال دفاع مشروع است فارغ از تفسیری که کلسن از ماده 51 تحت عنوان «هنجار ابتدایی[24]» ارائه می­کند و فارغ از اینکه دفاع مشروع به عنوان یک ضمانت اجرا (مجازات) تلقی نگردد. در قضیه نیکاراگوئه دیوان بیان کرد که «اعتقاد ندارد که مفهوم حمله مسلحانه در بردارنده … کمک به شورشیان .. است و این کمک می­­تواند به عنوان تهدید یا توسل به زور تلقی شود». در حقیقت سخن دیوان این است که در جاییکه عمل دولت در کمک به شورشیان به عنوان «حمله مسلحانه» تلقی نمی­شود، می تواند تحت عنوان «توسل به زور» به حساب آید و بدین ترتیب این دو مفهوم نمی­توانند یکسان و مشابه باشند.

دیوان در قضیه نیکاراگوئه حمله مسلحانه را به عنوان شکلی شدید از توسل به زور می­داند. سوال این است که آیا حمله مسلحانه می­تواند توسل به زور در مفهوم بند 4 ماده 2 نباشد؟

این سوال بسیار مهم است چرا که در قواعد حاضر جوابی برای آن وجود ندارد. تفاوت عبارات بین ممنوعیت و استثنا (exception) می­تواند چارچوبه­های معنایی متفاوتی را نشان دهد ولی لزوماً اینگونه نیست. عبارات «تهدید یا توسل به زور» می­تواند عبارت «حمله مسلحانه» را نیز در برگیرد.

به طور کلی می­توان گفت اعمال گروههای مسلح غیردولتی (یعنی گروههایی که به عنوان ارگان دولت محسوب نمی­شوند) هنگامیکه دولت بر فعالیتهای آنها کنترل داشته باشد، به دولت منتسب می­شود آراء صادره در قضیه نیکاراگوئه و قضیه Tadic نیز چنین نظری دارند ولی هنگامیکه بخواهیم وارد جزئیات شویم نظرات متفاوت می­شود.

اول اینکه برای شکل گیری حمله مسلحانه توسط عوامل غیردولتی دو عنصر لازم است: نه تنها باید اقدامات افراد به یک دولت قابل انتساب باشد (عنصر صلاحیت شخصی[25]) بلکه اقدامات این افراد نیز باید به دلیل حجم و تأثیر عملیات و اقدامات به عنوان حمله مسلحانه تلقی شود نه صرف یک درگیری مرزی که توسط نیروهای  نظامی ارتش صورت گرفته است (عنصر صلاحیت موضوعی[26])

دوم اینکه دیوان با این امکانات محدود برای کشف حقیقت چگونه می­تواند در خصوص اثبات انبوهی از وقایع رسیدگی کند؟ این مشکل عملی و مربوط به آیین دادرسی به رویه مربوط به صدور رأی و رسیدگی دیوان آثار واقعی داشته است. اگر دادگاهی از قواعد خاص ادله اثبات برخوردار نباشد برای بررسی و ارزیابی آنچه که طرفین به او ارائه می­کنند آزاد است؛ این بدان معناست که هر واقعه­ای می­تواند هر امر حقوقی را به اثبات برساند. این امر حقوقی می­تواند شامل «حمایت مالی» از باندهای مسلح به عنوان مدرکی بر وجود «کنترل» و در نتیجه قابلیت انتساب فعالیتهای گروههای مسلح باشد همانطور که می­تواند اینگونه نباشد. دیوان در هر قضیه دیگری نیز می­تواند اینگونه حکم کند و حتی می­تواند بیان کند که حقایقی یکسان می­توانند یک نقض را به اثبات برسانند ولی نمی­تواند دیگر نقضها را ثابت کنند.

  1. نتیجه

رأی پرونده حاضر رأیی است که حقوقدانان بین المللی می­توانند حداقل در خصوص اظهارات آن در مورد توسل به زور از آن خوشحال باشند. دیوان از رویه قضایی خود عدول نکرده و این امر را روشن  ساخته که گرایشی را که پس از 11سپتامبر در خصوص گسترش قلمرو ماده 51 بوجود آمده دنبال نمی­کند. دیوان در قضیه سکوهای نفتی نیز چنین کاری کرده و این بار نیز در این قضیه در خصوص قواعد حق بر جنگ (Jus ad bellum) که در منشور ذکر شده به طور معقول، منطقی و شفاف اظهاراتی را در خصوص قلمرو صحیح این قواعد بیان می­کند.

در این رای نیز اعضای دیوان بخصوص در مورد نقش عوامل غیر دولتی در دفاع مشروع مانند دیگر حقوقدانان بین المللی چند دسته بودند. البته باید گفت حکم دیوان نسبت به گذشته یکپارچگی بیشتری را در خصوص این موضوع نشان می­دهد. فقط قاضی اختصاصی یعنی قاضی kateka نظر مخالف داد و نظرات انتقادی نیز به نظرات فردی قاضی سیما (Simma)، قاضی kooijmans و قاضی اختصاصی kateka محدود شد و قاضی Higgins و قاضی Buergenthal (یعنی قضاتی که احتمال مخالفت آنها می­رفت) نظر فردی ارائه نکردند. البته در اینجا اقلیتی منتقد وجود دارند که راه سکوت را انتخاب کرده­اند و این بدان معنا نیست که یک قاضی کاملا با مباحث دیوان در خصوص یک قضیه موافق باشد. باید دید آیا دیوان در پرونده­های مشابه آینده این موضع خود را ادامه می­دهد یا خیر.

اگر نظر مخالف با نظر اکثریت بخواهد به ایده غالب حقوقدانان که بیش از  50 سال حاکم بوده حمله کند، وظیفه دارد تا حجم زیادی از استدلالها را ارائه کند. همه قضاتی که با موضع دیوان در خصوص دفاع مشروع موافق نیستند بیان می­کنند که «منطقی نیست به صرف اینکه دولت مرتکب حمله مسلحانه نشده به دولتی که مورد حمله واقع شده حق دفاع مشروع ندهیم و منشور نیز این را نمی­گوید» ولی به نظر می­رسد این عقیده می­تواند بیشتر انگیزه و اراده­ای سیاسی برای تغییرات آتی در حقوق باشد تا استدلال در خصوص اینکه حقوق چگونه و با چه ابزارهایی تغییر کرده است. متاسفانه عقاید فردی این قضات نظرات آنها را به اثبات نمی­رساند. باید گفت با توجه به این رای، منشور در مرکز اعتقاد حقوقی جهانی ما باقی می­ماند و هدف نخستین دیوان بین­المللی دادگستری در اجتناب از «بلای جنگ»، اصل راهنمای ما در تفسیر منشور خواهد بود.

 

[1] . Legality of use of force

[2] . Support

[3] . toleration

[4] . kitona

[5] .    actus reus

[6] .  plea

[7] . Partial responsibility

[8] . Connection

[9] . Private groups

[10] . Mouvement de liberalization du Congo(MLC)

[11] . Rassemblement congolais pour La democratie (RDC)

[12] . The Friendly Relaions Declaration

[13] . acquciescing

[14] . toleration

[15] . acquiescence

[16] . state complicity

[17] . assistance

[18] . incapacity

[19] . target state

[20] . entities

[21] . easily proven complicity

[22] . duty of vigilance

[23] . principle of imputation

[24] . primary norm

[25] . ratione personae element

[26] . ratione materiae element


نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب
پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس
بازدید: ۱۲۳
برچسب ها:
دیدگاه ها

تصویر امنیتی را وارد کنید *