قاعده اضطرار در حقوق کیفری

قاعده اضطرار در حقوق کیفری

چکیده :

قاعده اضطرار یکی از قواعد فقهی است که از جنبه های عبادی مدنی و کیفری کاربرد دارد ۰ خلاصه سخن در مورد جنبه عبادی قاعده آن است که عمل اضطراری دارای حرمت می باشد یاخیر ؟ و چکیده سخن در مورد جنبه مدنی آن است که عمل شخص مضطر ، صحیح است یا باطل و شخص مضطر مسئولیت مدنی دارد یا خیر ؟ و در جنبه کیفری هم بحث بر آن است که مضطر مسئولیت کیفری دارد یا خیر ؟ ما در اینجا جنبه کیفری قاعده دا در نظر داریم ۰ ماده (۵۵) قانون مجازات اسلامی ، عامل ضرورت را به عنوان یکی از سالب مسئولیت کیفری بیان کرده است ، اما ابهامهای زیادی پیرامون آن وجود دارد ، مانند این که : رابطه ضرورت و اضطرار چیست ؟ اضطرار جزء علل رافع مسئولیت کیفری است یا علل موجه جرم ؟آیا شخص مضطر ، مسئولیت مدنی دارد ؟ تفاوتهای اضطرار و اکراه چیست ؟ چه رابطه ای میان دفاع مشروع و اضطرار وجود دارد ؟آیا اضطرار در حقوق کیفری همان اضطرار در فقه است ؟ ارتکاب چه جرایمی در دایره شمول اضطرار قرار می گیرد ؟ ادله عقلی و شرعی اضطرار کدام است ؟ در این مقاله سعی شده است به سوالهای مزبور پاسخ داده شود و قاعده اضطرار در حقوق کیفری ایران و فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد ۰

واژگان کلیدی

اضطرار – ضرورت – اکراه – دفاع مشروع – اجبار – علت موجه – عامل رافع مسئولیت کیفری – مسئولیت مدنی – مسئولیت کیفری

اشاره : در قانون مجازات اسلامی ، ماده خاصی که واژه (اضطرار ) و شرایط آن را بیان کرده باشد به چشم نمی خورد ، بلکه فقط به چند مصداق از مصادیق اضطرار اشاره شده است. بنابراین ، ممکن است چنین به نظر برسد که اضطرار در حقوق کیفری ایران به عنوان عامل موثر در مسئولیت کیفری ، جایگاهی ندارد و در نتیجه شخص مضطر هر گاه مرتکب جرمی شود همانند اشخاص دیگر مسئولیت کامل دارد و یا این که قانونگذار آن را مشمول قواعد اکراه و اجبار دانسته است. اما در این خصوص باید گفت : اولا” ، قوانین موضوعه ، منع منحصر به فرد حقوق کیفری ایران نیستند بلکه ادله شرعی نیز جزء منابع دست اول این نظام حقوقی به شمار می روند و در منابع شرعی ، مستندات زیادی در مورد اضطرار وجود دارد ، مانند آیه ۱۷۳ سوره بقره یا حدیث مشهور ( رفع ) که در ادامه بیان خواهند شد ۰ ثانیا” ، گرچه در بخش کلیات قانون مجازات اسلامی ، واژه (اضطرار ) به کار نرفته ، اما ماده (۵۵) آن قانون که عامل (ضرورت ) را پیش بینی کرده است ، در حقیقت همان عامل اضطرار را بیان می کند ، زیرا بر خلاف نظر گروهی از حقوقدانان و همان گونه که بیان خواهیم کرد ، قانونگذار ایران ضرورت و اضطرار را یکسان دانسته است و در حقوق موضوعه ، از این عامل سالب مسئولیت کیفری معمولا” با عبارت (ضرورت ) یاد می شود ، اما در فقه با واژه (اضطرار ) مورد اشاره قرار می گیرد ، وقت در نوشته های فقهی و حقوقی نشان می دهد که میان این دو واژه تفاوت اساسی وجود ندارد ۰ ثالثا”، در برخی جرایم حدی واژه اضطرار به کار رفته است ( ماده ۱۶۷ و ۱۹۸ ) و در این موارد ، حکم به سلب مسئولیت کیفری شده است ، و این نشان می دهد که قانونگذار به عامل اضطرار توجه داشته است و موارد ذکر شده در قانون هم جانبه حصری ندارد ، بلکه ملاک آنها که همان اضطرار است هر جا وجود داشته باشد ، احکام اضطرار بر آن بار می شود ۰

اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود ۰ مضافا” بر این که در نوشته های حقوقی به تفصیل پیرامون آنها سخن گفته شده است. بنابراین ، در نوشتار حاضر قید بیان تفصیلی همه این احکام و قواعد را نداریم بلکه ضمن اشاره کلی به آنها بیشتر به مواردی می پردازیم که موارد اختلاف بوده و نیاز به تحقیق مبسوط تری دارند و در نوشته های حقوقی هم کمتر مورد کنکاش قرار گرفته است.

تعریف اضطرار

اضطرار واژه ای عربی است که از ریشه ضر ( به ضم ضاد و فتح آن و تشدید را،) گرفته شده و در قالب باب افتعال به کار رفته است. واژه اضطرار چنانچه از ریشه ضر ( به فتح ضاد) باشد به معنای پذیرش ضرر است ، زیرا ضر در این حالت متضاد نفع می باشد ۰ و اگر از ریشه ضر (به ضم ضاد) باشد معنای آن عبارت است از : بیچارگی ، درماندگی ، تنگدستی ، ناچاری ، نیازمندی ، بی اختیاری ، سختی و بدحالی ۰ همچنانکه آیه ۸۳ سوره انبیاآن را به معنای سختی به کار برده است (انی مسنی الضرر : دچار سختی و مشقت شده ام ) و آیه ۸۴ هم بیان می دارد که ما این سختی را از ایوب بر داشتیم : (فکشفنا ما به من ضرر) ۰ به نظر می رسد اضطرار در اینجا به معنای نیاز پیداکردن است و این معنا با معنای مصطلح حقوقی نیز نزدیک خواهد بود ، زیرا در اضطرار اصطلاحی ، شخص مضطر ، نیاز پیدا می کند که ضرری را به مال یا جان یا حیث دیگری وارد نماید ۰ اضطرار دارای معنای مطاوعه و پذیرش می باشد و در اینجا هم به معنای پذیرش است ، زیرا شخص مضطر ضرری را برای دیگری می پذیرد ۰

ضرورت نیز از ریشه ضرر است که در این صورت تفاوتی میان ضرورت و اضطرار نیست و برای مواردی به کار می روند که شخص در حالت ناچاری ، ضرری را به جان یا مال یا حیثیت دیگری وارد کند. ابن منظور ، اضطرار را مصدری دانسته که اسم مصدر آن همان ضرورت است ، بنابراین ضرورت ، حالتی است که انسان را مضطر می سازد ۰ (۱) قوانین موضوعه کیفری و مدنی تعریفی از اضطرار و ضرورت ارائه نکرده اند اما در نوشته های فقهی و حقوقی تعاریف زیر دیده می شود :

– حالت اضطرار عبارت از پیش آمدن وضعی است که نگهداری حق و یا مالی ملازمه با آسیب رسانیدن به مال غیر و بالنتیجه ارتکاب جرم دارد ۰ (۲)

– اضطرار حالت کسی است که ناگزیر از اختیار میان دو امر است که یکی از آن دو ارتکاب جرم می باشد ۰ (۳)

– اضطرار به معنای عام کلمه حالتی است که انسان خود را در تنگنایی بیابد و با گشایش آن ناچار شود به کاری دست بزند. (۴)

– اضطرار موقعیت شخصی است که با فقدان هر گونه تعرض بیرونی ، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا ددیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد. (۵)

در مورد تعاریف ارائه شده برای اضطرار لازم است به چند نکته اشاره کنیم :

اولا” : این تعاریف ناظر به اضطرار در حقوق کیفری است و در همه آنها دیده می شود که به ناچاری از ارتکاب جرم اشاره شده است. یعنی شخص مضطر ، کسی است که چاره ای جز ارتکاب جرم ندارد و اگر در وضعیتی می بود که چاره ای جز انجام یک عمل حقوقی نداشت ، اضطرار مدنی محسوب می شد که در ماده ( ۲۰۶ ) قانون مدنی پیش بینی شده است : ( اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند ، مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود ) ۰ اضطرار مدنی تاثیری در بطلان عمل اضطراری ندارد ، اما اضطرار کیفری موجب سلب مسئولیت کیفری مرتکب می شود ۰

ثانیا” : وقتی گفته می شود شخص مضطر چاره ای جز ارتکاب جرم ندارد ، معنایش آن نیست که این شخص به کلی مسلوب الاراده است و مانند شخص مجبور هیچ اختیاری برای ترک جرم یا عمل حقوقی ندارد ، بلکه این اختیار برای او باقی است اما در حدی است که جامعه و قانونگذار از او انتظار ندارد که از اختیار خود استفاده کند و جرم را ترک نماید ، زیرا ترک جرم ، ایثاری بیش نیست و حقوق هم از مردم انتظار ایثارگری ندارد ۰ همچنین بر خلاف آنچه که برخی از فقها گفته اند ، انجام عمل اضطراری تکلیف شخص مضطر نیست ، به گونه ای که اگر ارتکاب جرم را ترک نماید مستوجب عقاب و مجازات باشد ۰ ممکن است از ظاهر ماده (۵۵) قانون مجازات اسلامی چنین برداشت شود که اضطرار حالتی است که شخص را به کلی در وضعیت مسلوب الاراده بودن قرار می دهدو به عبارتی ، معادل اکراه معنوی می باشد ، زاری عواملی مانند بروز سیل و زلزله چنین حالت هایی را ایجاد می کنند ۰ اما این دیدگاه هم بدون ایراد نیست که در ادامه بحث به نقد آن می پردازیم ۰

ثالثا” : ارتکاب فعل یا ترک فعل مجرمانه ، گاهی ممکن است برای دفع خطر از جان یا مال یا حیثیت خود مرتکب باشد و گاهی ممکن است برای دفع خطر از جان یا مال یا حیثیت شخص دیگری باشد ۰ اما در ادامه خواهیم دید که قاعده اضطرار در مورد قتل یا نقص عضو دیگری یا ایراد صدمه جسمانی به دیگری قابل اجرا نیست.

رابعا” : برخی از این تعریفها بر مواردی همچون دفاع مشروع و اکراه نیز صدق می کند ، اما همچنان که بعدا” توضیح می دهیم میان آنها تفاوت وجود دارد ۰

خامسا” : در اضطرار معمولا” شخص مضطر ناچار می شود معترض حق یا مال یا تمامیت جسمانی دیگری شود ، مانند این که : راننده ای بر اثر بریدن ترمز ناچار می شود اتومبیل خود را به سوی اتومبیل شخص دیگری هدایت کند تا با شخصی که در مقابل اوست تصادف نکند و در نتیجه ، خسارتی به اتومبیل دیگری وارد می کند ۰ اما گاهی هم این تعرض نسبت به شخص خاصی صورت نمی گیرد بلکه جامعه از آن جرم متضرر می شود مانند این که : خانمی در حمام دچار حادثه ای شود وبرای نجات خود ناچار شود که به صورت برهنه به خیابان بدود ۰ در اینجا جرم ظاهر شدن زنان در انظار عمومی موجب صدمه به عفت و اخلاق عمومی می شود ( ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ) ۰

سادسا” : قاعده اضطرار در امور کیفری هنگامی کاربرد دارد که عمل ارتکابی از سوی شخص مضطر ، جرم باشد بنابراین ، اگر شخصی که در حالت اضطرار و گرسنگی شدید قرار گرفته است ناچار شود که عضو بدن خود را قطع کرده و آن را بخورد ، بحث حقوقی ندارد ، زیرا قطع عضو بدن خود ، جرم نیست اما از نظر فقهی جای این بحث وجود دارد که آیا شخص مضطر ، مرتکب گناه شده است یا خیر ؟

سابعا” : در مورد این که ملاک تحقق اضطرار چیست ، اختلاف نظر وجود دارد ، و گر چه معمولا” تلف جان را ملاک قرارداده اند ، یعنی اگر مضطر عمل اضطراری را انجام ندهد تلف می شود ۰ اما حقیقت آن است که امتنانی بودن قاعده اضطرار اقتضا می کند که دامنه آن توسعه پیدا کند و محدود به حد تلف جان نشود ، بلکه شامل کلیه ضررهای بزرگ بشود که البته رابطه نفعی که به شخص مضطر می رسد و ضرری که به دیگری وارد می شود باید در نظر گرفته شود ۰ مثلا” : اگر شخص مضطر با ارتکاب عمل اضطراری ، خود را از بیماری نجات دهد اما سبب مرگ دیگری شود ، از قاعده اضطرار نفعی نخواهد برد و نیز ، همین حکم را دارد صورتی که شخص مضطر برای نجات دادن مقداری از اموال خود که در داخل کشتی است سبب غرق شدن کشتی و تلف کلیه اموال داخل آن شود ۰ مرحوم محقق حلی ، دامنه اضطرار را تا حد جلوگیری از بیماری و ضعف ادامه داده است : ( مضطر کسی است که اگر نخورد بیم تلف شدن خود را داشته باشد و نیز اگر خوردن را ترک کند بیم مرض داشته باشد یا بترسد که دچار ضعف شده و از قافله عقب بماند و نشانه ضعق هم در او آشکار باشد ۰ ) (۶) مرحوم محقق نجفی ، دامنه اضطرار راتاحد جلوگیری از طولانی شدن بیماری ادامه داده است ، یعنی شخص مضطر مجبور شود برای جلوگیری از طولانی شدن بیماری ، مال حرامی را مصرف کند ۰ همچنین ایشان جلوگیری از تلف جان دیگری را هم مشمول قاعده اضطرار می داند ، مانند این که : زن حامله بترسد در صورت ترک خوردن غذای غصبی ، جنینش سقط شود یا دایه بترسد در صورت ترک خوردن ، نتواند به کودک شیر بدهد ۰ (۷) دامنه اضطرار را میتوان تا حد خوردن گوشت انسان مرده توسعه داد ، اما نمی توان آن را تا حد کشتن انسان زنده و استفاده از گوشت او ادامه داد ، زیرا در قتل ، اضطرار وجود ندارد و چنین تجویزی بر خلاف امتنانی بودن اضطرار است (۸)

رابطه اضطرار و ضرورت

همان گونه که قبلا” گفته شد ، در نوشته های حقوقی بیشتر واژه (ضرورت ) به کار می رود ، اما فقها با واژه (اضطرار ) مانوس تر هستند و زمانی که سیستم حقوقی ایران ماهیت اسلامی پیدا کرد ، این نهاد حقوقی نیز همچون بسیاری از نهادهای حقوقی دیگر در پرده ای از ابهام قرار گرفت و این سوال مطرح شد که آیا اضطرار و ضرورت ، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند ؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد ؟

۱ – یک دیدگاه آن است که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند : ( اضطرار در لغت به معنای ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یاحالت ضرورت که بر گردان فرانسوی این کلمه است مترادف است. ) (۹) این نظریه از دیدگاه فقهی و حقوقی و قانونی ، موجه تر به نظر می رسد ، زیرا اولا” : بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی ، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها برقرار نکرده اند ، مثلا” مرحوم محقق حلی در مقام تعریف شخص مضطر ، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنهارا مترادف می داند : (شخص مضطر کسی است که اگر چیزی نخورد ترس از هلاکت خود را داشته باشد یا بترسد که سبب دور افتادن او از هم سفرهایش شود و نشانه های خستگی هم بر او نمایان باشد یا قدرت نشستن نداشته باشد به گونه ای که بیم تلف شدن او برود پس در چنین وضعیتی جایز است که تا مقدار بر طرف شدن آن ضرورت ، چیزی بخورد) ۰ (۱۰) ثانیا” : از نظر حقوقی نمیتوان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملا” یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و معترض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.

مروری بر نوشته های حقوقی نیز نشان می دهد که برخی از حقوقدانان ، این مبحث را با عنوان (اضطرار ) مطرح کرده اند. (۱۱) و گروهی دیگر آن را با عنوان (ضرورت ) مورد بحث قرار داده اند ۰ (۱۲) در حالی که محتوای بحث ایشان کاملا” یکسان است. ثالثا” : قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر ، تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده اند ۰

۲ – دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند و تفاوت آنها در عامل پیدایش است. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید ، اما عامل اضطرار عامل درونی است : (مفهوم اضطرار باحالت ضرورت موضوع ماده (۵۵) قانون مجازات اسلامی به رغم وجوه اشتراک زیاد به جهت درونی بودن عوامل با بروز خطر ناشی از پدیده های طبیعی و حوادث بیرون از وجود انسان که منشا حالت ضرورت است متمایز می باشد ، زیرا منشا اضطرار امری درونی است. ) (۱۳) ظاهرا” منشا استنباط این تمایز نمونه هایی است که در ماده (۵۵) بیان شده است اما ، این استنباط صحیح نیست ، زیرا این نمونه ها از باب تمثیل است واین نکته مورد تصریح برخی از حقوقدانان قرار گرفته است : (ما تصور می کنیم که بین نتایج حاصله از قوه قاهره و حالت ضرورت فرق چندانی وجود نداشته باشد ۰ بین کسی که از فرط گرسنگی مرتکب سرقت می گردد و کسی که در اثر طوفان و سرشکستگی در دریا غذای رفیق خود را سرقت می نماید و یا حتی او را به قتل می رساند، تفاوت چندانی موجود نیست. در هر دو حالت ، شخص مرتکب برای حفظ و نجات جان خویش مرتکب جرم گردیده است و منطق و عدالت ایجاب می کند که چنین شخصی معاف از مجازات باشد و چون بین این دو حالت مختلف ، فرق عمده ای از نظر نتایج به دست آمده مشاهده نمی شود ، لذا مقنن نیز با تعیین شرایط کلی و عام تمام حالات ناشی از ضرورت را معاف از مجازات دانسته است ، اعم از این که این حالت ضرورت ناشی از قوه قاهره و یا علل دیگر باشد ۰ از سوی دیگر ، مقنن با به کار بردن عبارت ( از قبیل سیل و طوفان ) نخواسته معافیت از مجازات را محدود به موارد خاص بنماید بلکه فقط دو مورد را به عنوان مثال بیان نموده و مابقی را به حسن تشخیص محاکم و قضات واگذار نموده است. بنابراین ، هر گاه موقعیت های دیگری به وجود آید که متضمن خطر شدید برای شخص یا دیگری باشد و شخصی برای دور کردن این خطر و با رعایت شرایط پیش بینی شده در قانون ، مرتکب عمل مجرمانه گردد ، این عمل فاقد جنبه کیفری و مسئولیت است. ) (۱۴) در اینجا باید متذکر شویم که رابطه قوه قاهره و اضطرار آن است که قوه قاهره ، یکی از عوامل پیدایش اضطرار می باشد ۰

۳ – تفاوت سومی که ممکن است در این زمینه مطرح شود آن است که در حالت اضطرار ، شخص مضطر اختیار دارد که عملی را که نسبت به آن ناگزیر شده است انجام دهد یا ترک نماید ، اما در حالت ضرورت ، چنین اختیاری وجود ندارد ۰ (۱۵) این تمایز نیز در حقیقت شکل دیگری از تفاوت قبلی است ، زیرا حالت اختیار شخص مضطر همان حالتی است که عامل درونی دخالت دارد و حالت عدم اختیار حالتی است که عامل خارجی دخالت دارد ۰ بنابراین ،تفاوت سوم نیز از پایگاه استواری برخوردار نیست.

۴ – تفاوت دیگری که ممکن است برای ضرورت و اضطرار بیان شود آن است که حالت ضرورت معنای عامی دارد ، اما اضطرار دارای معنای خاصی می باشد و به عبارت دیگر ، اضطرار یکی از مصادیق حالت ضرورت می باشد که در اصطلاح منطقیون گفته می شود : رابطه این دو ، رابطه عموم و خصوص مطلق است. حالت ضرورت ممکن است ناشی از عوامل مختلفی همچون سیل ، زلزله ، گرسنگی ، فقر و …. باشد که به برخی از این موارد همچون گرسنگی و فقر ، حالت اضطرار گفته می شود ۰ اگر این دیدگاه درست باشد ، بایستی حالتهای دفاع مشروع و اجبار و اکراه را نیز از مصادیق حالت ضرورت دانست ، زیرادر همه این حالتها ، شخص در حالت ناچاری برای ارتکاب جرم قرار می گیرد ۰ اما هیچیک از حقوقدانان ، چنین توسعه ای را برای حالت ضرورت قایل نشده اند ، بلکه این موارد دارای عناوین حقوقی مستقلی هستند که آثار مختلفی هم بر آنها بار می شود ۰ البته اگر گفته شود حالت ضرورت و اضطرا ر فقط از جهت عامل پیدایش با یکدیگر تفاوت دارند اما از نظر احکام و آثاری که بر آنها مترتب می شود ، یکسان هستند ، این دیدگاه قابل دفاع خواهد بود ، اما در عرف حقوقی و مقررات قانونی چنین تفکیکی صورت نگرفته است.

۵ – دیدگاه دیگری که در مورد رابطه ضرورت و اضطرار ممکن است مطرح شود آن است که ضرورت مرحله ای قبل از اضطرار است و متعاقب پیدایش حالت ضرورت ، حالت اضطرار به وجود می آید ، یعننی ابتدا شخص در حالتی همچون سیل زدگی ، زلزله زدگی و گرسنگی قرار می گیرد که اصطلاحا” به آن حالت ضرورت گفته می شود و به دنبال آن ، یک حالت روانی در شخص به وجود می آید که او را وادار به ارتکاب جرم می کند و به این حالت ، حالت اضطرار گفته می شود ۰ بنابراین ، مالک تفاوت اضطرار و ضرورت در اینجا هم ، بیرونی و درونی بودن عامل پیدایش آن است اما نه به صورتی که قبلا” گفته شد ، بلکه به این معنا که سبب پیدایش این حالت که ممکن است یک سبب فیزیکی مانند زلزله باشد یا یک صفت مانند گرسنگی و غذا نخوردن باشد ، عامل خارجی است اما وضعیت روانی که در نتیجه این عوامل به وجود می آید ، یک عامل درونی می باشد. این احتمال که نسبت به احتمالهای دیگر قابل توجیه تر است را از تعریف لغوی اضطرار و ضرورت نیز می توان به دست آورد ، زیرا در مبحث لغوی ضرورت و اضطرار دیدیم که لغت شناسان ، ضرورت را اسم مصدر برای اضطرارمی دانند ۰

همان گونه که قبلا” گفته شد ، فقها معمولا” از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان (اضطرار ) یاد می کنند و حقوقدانان واژه (ضرورت ) را به کار می برند ۰ بنابراین ، مناسب است در ادامه این بحث به رابطه اضطرار حقوقی و فقهی نیز اشاره داشته باشیم ۰ به نظر میرسد اضطرار مورد بحث در حقوق کیفری همان اضطراری است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است ، و تنها تفاوتی که دارند آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیر حقوقی هم تسری می دهند و استفاده گسترده تری از آن می کنند ، اما آنچه که مربوط به سلب مجازات می شود ، در فقه و حقوق یکسان است. گروهی خلاف این نظر را باور دارند و اضطرار در حقوق کیفری را همان اضطرار مورد بحث در فقه نمی دانند : (تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان ، در ماهیت اقدام مضطر ، ظاهر می شود ۰ برخی از فقهای اسلامی در عین حکم به جواز اقدام مضطر قایل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنها مباح بلکه واجب می دانند ۰ اما در حقوق عرفی ، ماهیت اصل عمل چندان مورد مداقه و اختلاف نظر واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی بر آنند ۰) (۱۶) اما باید دانست بحثهای مزبور که از سوی فقها مطرح شده است به شکلهای دیگری مورد بررسی حقوقدانان قرار گرفته است ، مضافا” بر این که فقها در موارد دیگری هم از این قاعده استفاده کرده اند ، و به فرض آن که این مسائل ریز و جزیی مورد بحث حقوقدانان قرار نگرفته باشد ، دلیل نمی شود که اضطراردر فقه کیفری و حقوق کیفری را متفاوت بدانیم ۰

منبع:

1 – ابن منظور ، لسان العرب ، داراحیاء التراث العربی ، بیروت ، چاپ اول ،1408 قمری – ج 8 ، ص 46 0

2 – علی آبادی ، عبدالحسین ، حقوق جنایی – انتشارات فردوسی 1367 ، ج 1 ، ص 215 0

3 – باهری ، محمد ، حقوق جزایی عمومی – چاپخانه علمی ، بی تا ، ص 0262

4 – اردبیلی ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی – نشر میزان ، 1379 ، ج 1 ، ص 0174

5 – گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای عمومی – انتشارات جهاد دانشگاهی ، 1374 ، ج 2 ، ص 191 0

6 – محقق حلی ، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن محمد ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، انتشارات استقلال ، تهران – بی تا ، ج 4 ، ص 757 0

7 – نجفی ، محمد حسن ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام – دارالکتب الاسلامیه ، تهران ، چاپ سوم ، 1369 ، ج 36 ، ص 0427

8 – قبله ای خوئی ، خلیل ، قوواعد فقه ( بخش جزا ) – انتشارات سمت ، چاپ اول ، 1380 ، ص 38 0

9 – اردبیلی ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی – نشر میزان ، 1379 ، ج 1 ، ص 174 0

10 – محقق حلی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام – انتشارات استقلال ، تهران ، بی تا ، ص 756 0

11 – باهری ، محمد ، همان ، ص 262 0

12 – صانعی ، پرویز ، حقوق جزای عمومی – کتابخانه گنج دانش ، تهران ، چاپ پنجم ،1372 ، ج 1 ، ص 220 0

13 – گلدوزیان ، ایرج ، همان ، ص 0187

14 – محسنی مرتضی ، حقوق جزای عمومی (مسئولیت مدنی ) ، کتابخانه گنج دانش ، چاپ اول ، 1376 ، ج 3 ، ص 259 0

15 – دون دیو دو وابر ، رساله حقوق جنایی ، به نقل از دکتر مرتضی محسنی ، مرجع قبلی ، ص 218 0

16 – محقق داماد ، مصطفی ، قواعدفقه (بخش جزایی ) ، مرکز نشر علوم اسلامی – چاپ اول 1379 ، ص 151 0

تر عباس زراعت

استاد یار دانشگاه آزاد اسلامی کاشان