طلاق، مردان و زنان

طلاق، مردان و زنان

صاحبان اختیار طلاق، اختیار مطلق ندارند و هر یک به نحوی، کم یا بیش با محدودیتهایی در امر طلاق و توابع آن مواجهند: 1ـ محدودیت به مرزهای اختیار دیگران: چنین نیست که اختیار انحلال یک نکاح در هر زمان تنها به دست یک نفر باشد. مثلاً در مواردی دادگاه به تقاضای زوجه و با اجتماع شرایط لازم، حکم طلاق را صادر می‏کند. در چنین مواردی اقلیم اختیار هر یک از صاحبان ولایت تا آنجا امتداد پیدا می‏کند که سرزمین اختیار دیگران از آنجا آغاز می‏شود. 2ـ محدودیت به موجبات طلاق: صاحبان اختیار طلاق در هر شرایطی صاحب چنین اختیاری نیستند، بلکه تنها در بعضی شرایط، اختیار طلاق دارند حتی ولّی فرد مجنون نیز در همه حال، اختیار طلاق دادن ندارد. او در شرایطی می‏تواند اقدام به طلاق کند که جنون دائمی باشد و طلاق دادن همسر مقرون به مصلحت باشد. 3ـ محدودیت به شرایط صحّت: شرایط صحّت طلاق دو دسته‏اند: برخی شرایط عمومی صحّت و نفوذ هر نوع ایقاعی هستند و برخی شرایط خاص طلاق هستند که شامل شرایطی در طلاق‏دهنده و طلاق‏گیرنده و ایقاع طلاق می‏شوند. 4ـ محدودیت به احکام تکلیفی شرعی و قانونی: محدودیتهایی که ذکر کردیم محدودیتهایی وضعی بودند که موجب می‏شدند در شرایطی امکان اقدام به طلاق صحیح از شخص سلب شود. محدودیتهای مورد نظر در این بند مربوط به برخی اوامر و نواهی هستند که صرفنظر از مسأله بطلان یا صحت، در مواردی طلاق را واجب و لازم‏الاجرا و در مواردی دیگر آن را حرام و ممنوع می‏کنند. این نوع محدودیت و اجبار و بازدارندگی از طلاق، هم از ناحیه شارع و هم از ناحیه قانونگذار صادر شده است. در طول دوره قانونگذاری مقررات متعدی ابداع شده‏اند که شامل نهی مردان از واقع ساختن برخی صور خاص طلاق بوده‏اند. طلاقهای ظالمانه و غیرموجّه آیا در حقوق اسلامی اختیار زوج برای طلاق، مطلق و نامحدود است و حتی در مواردی که زندگی زوجین، روال عادی و مطلوب خود را طی می‏کند زوج حقّ طلاق دارد؟ روایات بسیاری در بردارنده مذّمت و انذار مردانی است که بی‏هیچ ضرورت و مصلحتی و در حالتی که هیچ موجبی برای نامطلوب شدن زندگی مشترک وجود ندارد، اقدام به طلاق کنند. برخی از این روایات تعابیر تکان دهنده‏ای در مورد چنین طلاقهایی به کار برده‏اند. تعابیری از این قبیل که از چنین طلاقهایی عرش به لرزه می‏افتد1 یا چنین طلاقهایی شخص را گرفتار لعنت یا دشمنی خدا می‏کند، در مطلق بودن اختیار مرد در طلاق تردید ایجاد می‏کنند: ت‏لعف ام :ل‏اقف ل‏جرب »ص« هّللا ل‏وسر َّرم ن‏م ل‏اق .هّللا ل‏وسر ای اهتقّلط :ل‏اق ؟ک‏تءارما ل‏جَّرلا َّنءا َّم‏ث :ل‏اق .ءوس ریغ ن‏م ل‏اق ؟ءوس ریغ :ل‏اقف ه‏لاوهْ‏ْیلَع هّ‏ّللالَ‏َص یّ‏ّبنلا ه‏ب َّرمفجَ‏َّوزت ت‏لعف ام :ل‏اقف ،ه‏بَّرم َّم‏ث ،م‏عن ل‏اقف ؟ت‏جَّوزت ؟ءوس ریغ ن‏م :ل‏اق ،اهتقّلط ل‏اق ؟ک‏تءارما هّ‏ّللا ی‏لَص هّللا ل‏وسر ل‏اقف .ءوس ریغ ن‏م :ل‏اق َّل‏ک ن‏علی وا ض‏غبی َّل‏ج و َّزع هّللا َّنءا :ه‏لاوهْ‏ْیلَع 2».ءاسنلا ن‏م ه‏قاّوذ َّل‏ک و ل‏اجِّرلا ن‏م ق‏اّوذ در روایاتی از این دست، پیامبر اکرم(ص) بوضوح، مردانی را که صرفا برای لذائذ جنسی، تنوّع طلبی کرده و طلاق می‏دهند، ملعون و نفرین شده می‏نامند. در این زمینه پاسخ به دو سؤال ضروری است: 1ـ آیا تعابیری مانند «یلعن» و «یبغض» که در روایات در مورد چنین طلاقهایی مورد استفاده قرار گفته‏اند دلالت بر حرمت دارند یا خیر؟ 2ـ در صورتی که چنین طلاقهایی حرام باشند آیا این حکم موجب بطلان این طلاقها خواهد شد تا بگوییم که زوج صلاحیت قانونی ایقاع چنین طلاقهایی را ندارد؟ اگر روایاتی که چنین تعابیری دارند تنها منابع قابل استناد در موضوع باشند می‏توان از آنها حرمت چنین طلاقهایی را استنباط کرد اما روایات دیگری نیز هست که به پیچیدگی مسئله اشاره می‏کند و آنکه نمی‏توان زندگی با زنی را بر مردی که او را نمی‏خواهد تحمیل کرد. بررسی اختیار زن در طلاق برخی فقها حتی با امکان وکالت زوجه در طلاق خویش از سوی شوهر مخالف بوده‏اند و در توجیه عدم اختیار زنان و مضّرات سپردن اختیار طلاق به آنها، سخنها گفته و مصادیقی از شتابزدگی و اشتباهات فاحش زنان در انحلال نکاح را نقل کرده‏اند.3 یکی از بانوان نویسنده4 ضمن طرح مطالب فوق افزوده است: «… اسلام شأن و منزلت زن را برتر از مرد دانسته که این دین راضی نیست زن در هر محضر و دادگاهی حاضر شود و وظیفه طلاق را بر دوش بگیرد. نیز اسلام، زن را از وارد شدن در ابغض الحلال دور داشته است …» (!) با این همه زنان در عرصه طلاق، صرفا منفعل و پذیرنده اثر نیستند. زنان هم در راستای پیشگیری از وقوع طلاق، آنجا که مرد قصد طلاق دارد و هم در جهت انحلال نکاح از طریق طلاق، نقش دارند. با تصمیم زوجه در شرایط خاص و با درخواست او از دادگاه، مکانیسمی فعال می‏شود که نتیجه آن می‏تواند اجبار زوج به طلاق یا مبادرت به طلاق از سوی حاکم باشد. حتی زوجه می‏تواند به وکالت از طرف شوهر در صورت تحقق برخی شرایط و یا به صورت مطلق و هر وقت که بخواهد اقدام به طلاق کند. این در حالی است که اختیار زن در انحلال نکاح و رهایی از رنج زندگی نامطلوب و پرهیز از گرفتار شدن در موقعیت ناخواسته به جز در زمینه طلاق، با اختیار مرد قابل مقایسه است و حتی در برخی موارد از اختیار مرد بالاتر است. زن نیز همانند مرد در ورود به نکاح، آزاد و مختار است و هرگاه نکاحی بدون موافقت و اراده زن واقع شده باشد وی در موارد زیر اختیار ردّ نکاح را خواهد داشت: همچون وقتی که در ایام صغر به ازدواج غیر کفو و کسی که قدرت بر انفاق ندارد درآمده باشند5، هرگاه ولیّ او در ایام صغارت، او را به پایینتر از مهرالمثل به ازدواج درآورده باشد.6 در نکاح فضولی، در نکاح تحت تأثیر اکراه. همچنین زن، نکاح دائم نافذ را نیز می‏تواند از طرق زیر منحل سازد یا موجبات انحلال آن را فراهم کند: از طریق اختیارات فی‏الجمله در امر طلاق از جمله به واسطه موارد زیر: امکان تقاضای طلاق از حاکم در موارد خاص، امکان وکالت از سوی شوهر در امر طلاق، امکان انتقال اختیار طلاق از شوهر به زن طبق عقیده فقهای اهل سنت، امکان تخییر زن در انتخاب خود یا شوهر طبق عقیده برخی از فقهای امامیه، امکان تعلیق طلاق به فعل ارادی زن از نظر فقهای اهل سنت. ــ فراهم کردن موجبات انفساخ نکاح و پایان یافتن مورد آن، ــ فسخ در مواردِ7 تخلف از وصف، تخلف از شرط فعل به اعتقاد حنابله، تدلیس، در صورت عدم تمکن مرد از پرداخت نفقه زن بنا به برخی از اقوال. همچنین در صورت وجود عیوب موجب فسخ: همچون عیوبی که فقط در صورت وجود در زمان عقد نکاح اختیار فسخ به زوجه می‏دهند، خطاء، مقطوع بودن آلت تناسلی. و عیوبی که اگر بعد از عقد نکاح حاصل شوند نیز حق فسخ برای زوجه ایجاد می‏کنند8 همچون: جنون، عنن، خصاء بنا به نظر غیرمشهور، مقطوع بودن آلت تناسلی بنا به یکی از اقوال. در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران زنان می‏توانند با اخذ وکالت از شوهر یا با جلب موافقت او یا با اخذ حکم دادگاه مطلقه شوند. مطالعه در تاریخ حقوق ایران این نتیجه را بدست می‏دهد که اختیارات زنان در امر طلاق در عین داشتن برخی افت و خیزها، حرکتی روبه فزونی و افزایش داشته است. طلاق خلع و مبارات «خلع» به ضم خاء و سکون لام، اسم است و مشتق از خلع به فتح خاء می‏باشد که به معنی کندن است. ادبیات عرب و قرآن9 چون زن و شوهر را تشبیه به لباس برای یکدیگر کرده‏اند، خلع را کنایه از طلاق قرار داده‏اند. «مبارات» نیز به معنی مفارقت می‏باشد. منظور از طلاق خلع، آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‏دهد طلاق بگیرد. در چنین طلاقی مرد به تنهای در مورد طلاق تصمیم نمی‏گیرد بلکه در جریان تحقق آن مانند عقود دو اراده دخالت دارند: اراده زن در جهت بخشیدن مالی به شوهر به انگیزه رها شدن از عقه زوجیت و در مقابل، اراده مرد در جهت قبول مال بذل شده و انحلال نکاح. طلاق مبارات نیز از لحاظ ساختمان حقوقی با خلع یکسان است جز اینکه در مبارات کراهت تنها از جانب زن نیست بلکه زن و شوهر از یکدیگر منزجر شده‏اند. میزان فدیه در طلاق مبارات نباید بیشتر از مقدار مهر باشد. فقها طلاق مبارات را نوع خاصی از طلاق خلع شمرده‏اند.10 لزوم دخالت اراده طرفین در جریان طلاق خلع و مبارات این بحث را به وجود می‏آورد که در تحقق این نوع طلاقها اراده زن چقدر مؤثر است و به این ترتیب در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران مواردی وجود دارند که زنان برای خود و نه به وکالت از شوهر، دارای اختیار در امر طلاق هستند؟ هر چند اراده آنها همراه اراده شوهر موجب انحلال نکاح می‏شود. آیا خلع و مبارات از اقسام طلاق هستند؟ آیا طلاق در چنین حالتی از عقود است یا از ایقاعات؟ و آیا می‏توان ادعا کرد که در طلاق خلع و مبارات، فدیه در برابر طلاق قرار می‏گیرد و رابطه آن دو مانند عوض و معوّض در سایر قراردادهای مالی است یا آنکه طلاق، ماهیت اصلی خود را به طور مستقل حفظ می‏کند؟ فقها در چگونگی انجام طلاق خلع، اختلاف دارند. از نظر گروهی، خُلع دو مرحله دارد. این گروه از فقهاء، بی‏تردید خلع را از اقسام طلاق می‏شمارند ولی کسانی که اجرای صیغه طلاق در خلع را ضروری نمی‏دانند، در مورد طلاق یا فسخ بودن خلع، اختلاف نظر دارند. مشهور فقها با استناد به برخی روایات11، آن را طلاق دانسته‏اند و حتی در این خصوص ادعای اجماع نقل شده است.12 دیگران13 معتقد شده‏اند که خلع فسخ است و چنین استدلال کرده‏اند که در آن، لفظ خاص طلاق و نیت آن وجود ندارد. در مورد مبارات، فقها امامیه اتفاق نظر دارند که انحلال نکاح، متوقف به اجرای صیغه طلاق است.14 براساس نظر اکثر فقها که خلع را از مقوله طلاق می‏دانند بحث به میزان اختیار زنان در طلاق، مرتبط می‏باشد. بویژه اگر خلع و مبارات را معاوضه حقیقی بشمار آوریم چنانچه برخی فقهاء چنین نظری دارند گرچه راقم این سطور، این نظر را قبول ندارد و دیدگاه فقهائی را که آن را معاوضه حقیقی نمی‏دانند، نزدیکتر به صواب می‏داند و حتی بر این مبنی نیز زن با اقدام به بذل، عملاً به نوعی زمینه‏سازی برای طلاق و برانگیختن مرد بدان، اقدام می‏کند گرچه نمی‏تواند مرد را مجبور کند. اختیار طلاق برای زن با توجه به اختیار مرد در امر طلاق در حقوق اسلام فقها همواره درصدد بوداند در کنار ذکر حکمتها و فواید احکام اوّلی درخصوص طلاق، راههایی حقوقی و شرعی برای جلوگیری از طلاقهای ظالمانه زنان از سوی مردان بیابند. آنها همچنین در جستجوی راههایی بوده‏اند تا در زمانی که مردان، زنان را در موقعیت نامطلوب نگه می‏دارند و در عین حال از طلاق آنها خودداری می‏کنند، زنان بتوانند از رنج زندگی نامطلوب، رهایی یابند. گسترش چنین گرایشاتی از سویی باعث تشدید محدودیتهیا مردان در طلاق و از سوی دیگر موجب گسترش اختیارات زنان بوده است. فقها و حقوقدانان آنجا که در صدد ارائه راههایی برای انحلال نکاح از سوی زنان بوده‏اند، عمدتا بر شیوه وکالت آنها در طلاق از سوی مردان تأکید کرده‏اند. علاوه‏برآن، راه رجوع به حاکم و تقاضای صدور حکم طلاق نیز مورد غفلت قرار نگرفته است. نکته قابل توجه و الهام بخش در رابطه با وکالت این است که وکالت مطلق زنان از سوی مردان در امر طلاق علی‏رغم اینکه از نظر فقهی و حقوقی با اشکال خاصی مواجه نیست مور د عنایت و توصیه قرار نگرفته است. گویا مضارّ عمومیت یافتن اعطای چنین اختیاری مورد تردید نبوده است. در زمینه محدود کردن اختیار مردان در طلاق نیز، اجبار قانونی آنها به مراجعه به دادگاه مورد توجه قرار گرفته است. همچنین تلاش شده است از محدودیتهای قراردادی برای کنترل اختیار مردان در امر طلاق بهره‏برداری شود. امروزه در حقوق ایران، آثار گسترش اختیار زنان در هر دو جهت مشهود است. در قانون مدنی، مواردی که زن می‏تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق کند مشخص شده است. همچنین اجبار مرد به مراجعه به دادگاه برای طلاق، در مواردی که زن رضایت به طلاق ندارد مانع قابل توجهی برای تحقق طلاق است. شرایطی که امروزه به دستور شورای عالی قضایی (سابق) در دفترچه‏های نکاحیه درج می‏شوند و در صورت تواف زوجین و امضای آنها اعتبار می‏یابند نیز در برگیرنده هر دو جهت بازداشتن و واداشتن مرد به طلاق می‏باشند. اختیارات زن می‏توانند در متون شرعی و قانونی مقرر شده باشند یا از قراردادها و سایر اعمال حقوقی اشخاص سرچشمه گرفته باشند. مجموعه اختیارات شرعی زنان در امر طلاق و مجموعه اختیارات قانونی آنها، نسبت عموم و خصوص من وجه را دارند. در صورتی که شوهرش مفقود شده و او را بی خبر گذارده، در صورتی که شوهر عاجز از تأمین مخارج اوست و یا از اینکار عمدا استنکاف می‏کند و …، جز ء مواردی است که شرعا و به حکم اوّلی، اختیار طلاق بنحوی به زوجه منتقل می‏شود و جزئیات آن در کتب فقهی آمده است. بعنوان مثال می‏دانیم که در حقوق اسلام، نفقه زن در ازدواج دائم به عهده شوهر است. هرگاه شوهر از دادن نفقه همسر خود استنکاف کند زن می‏تواند به محکمه رجوع کند تا قاضی میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محکوم کند. هر گاه در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و شکایت همسر او، دادگاه طی حکمی شوهر را الزام به انفاق می‏کند. هرگاه امکان اجرای این حکم وجود نداشته باشد زن می‏توند از حاکم، تقاضای صدور حکم طلاق کند و در این صورت حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می‏کند. در موردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می‏کند و هرگاه اجبار او میسر نباشد زن به اذن حاکم شرع، طلاق داده می‏شود. این ترتیب بر اساس قاعده‏ای در فقه است که به موجب آن، حاکم، «ولیّ ممتنع» شناخته می‏شود. هرگاه شوهر از دادن نفقه همسر خود ناتوان باشد،15 همانند موردی که از پرداخت نفقه خودداری می‏کند، عمل می‏شود. هرگاه الزام شوهر، ممکن نباشد دادگاه می‏تواند به درخواست زن، به میزان نفقه، از اموال وی در اختیار زوجه قرار دهد و اگر اموال او در اختیار نباشد نفقه زوجه می‏تواند به عنوان قرض، توسط داوطلبی با اجازه دادگاه پرداخت شود و در نهایت از شوهر مطالبه گردد. در کتب فقهی، بحث عجز شوهر از انفاق در ذیل شرط «کفائت» در نکاح آمده است. برخی از فقها16 به این سئوال که آیا تمکن از نفقه، از شرایط کفو بودن است، پاسخ مثبت داده‏اند. این گروه از فقها در پشتیبانی از نظر خود به برخی آیات17 و روایات18 و قاعده لاضرر اشاره کرده‏اند. اکثر فقها با استناد به برخی دیگر از آیات19 و روایات20 منکر اشتراط تمکن از انفاق، در کفائت شده‏اند. برخی از فقها عجز مرد از انفاق را موجب ضرر زوجه و از نواقص مرد شمرده‏اند و گفته‏اند اگر زن در زمان عقد جاهل به عجز مرد باشد حق فسخ خواهد داشت.21 در مقابل، بعضی از فقها با استناد به برخی از آیات22 و روایات23 خیار فسخ زوجه را رد کرده‏اند و تضرر او را با توجه به وجوب انفاق بر آنها از بیت‏المال یا مسلمین، منتفی دانسته‏اند.24 آنچه گفته شد مربوط به عجز سابق بر عقد نکاح است. حال اگر مرد پس از عقد نکاح، از دادن نفقه زوجه عاجز شود بنا به آنچه مشهور دانسته شده، زن، حقّ فسخ نخواهد داشت. در مقابل برخی معتقدند زن خود حق فسخ خواهد داشت و برخی دیگر می‏گویند وی می‏تواند از طریق حاکم، نکاح را فسخ کند. در تأیید این سخن به صحیحه ابی بصیر استناد شده که در آن این اختیار به حاکم داده شده است که بین مردی که لباس و نفقه همسر خود را تأمین نمی‏کند و زوجه او جدایی افکند. در این روایت از حضرت امام محمدباقر علیه‏السلام چنین نقل شده است: «من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّا علی الامام أن یفرُق بینهما.» یعنی اگر کسی نتواند همسرش را بپوشاند و سیر کند، حاکم باید طلاق را جاری کند. صاحب جواهر پس از نقل نظر فوق آن را رد می‏کند.25 در اینکه پرداخت نفقه زوجه دائمه در اسلام بر مرد واجب است تردیدی نیست و روایات واصله در این مورد در حد تواتر بلکه به تعبیر صاحب جواهر فوق حد تواتر است.26 اگر مرد در عین تمکن، از انجام وظیفه انفاق خودداری کند، حاکم می‏تواند او را از ارتکاب حرام، نهی و به انجام واجب، امر نماید. مرد در چنین صورتی سه راه در پیش دارد: ممکن است دست از استنکاف بردارد و از آن پس نفقه زوجه را پرداخت کند27 فرض دیگر آن است که مرد اقدام به طلاق کند. که حسب مورد با تحقق طلاق یا با پایان عدّه، وظیفه انفاق ساقط می‏شود مگر در مورد نفقه پرداخت نشده گذشته. فرض سوم آن است که مرد به لجاجت و استنکاف ادامه دهد حاکم بر او سخت می‏گیرد تا نفقه همسر را بپردازد یا اقدام به طلاق زوجه خود کند.28 ماده 105 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات)29، این امکان را برای دادگاه پیش‏بینی کرده که هرگاه مرد در صورت استطاعت خود و تمکین زن، از پرداخت نفقه خودداری کند شوهر را تعزیر کند. اگر اجبار به انفاق ممکن نباشد و مرد از طلاق دادن همسر خود نیز امتناع کند، حاکم می‏تواند نفقه زن را از اموال شوهر پرداخت کند هر چند این امر مستلزم فروش اموال شوهر باشد.30 اگر چنین کاری نیز ممکن نباشد، حاکم مرد را اجبار به طلاق خواهد کرد و در صورت میسر نبودن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولّی، طلاق را جاری خواهد کرد.31 در مورد کسی که عاجز ا زانفاق است همین مراحل با اندک اختلافی مطرح است. کسی که توانایی بالفعل انفاق به زوجه را ندارد موظف است توان بالقوه خود را به فعلیت درآورد32 و نفقه همسر خود را بپردازد. هرگاه چنین امری ممکن نباشد یا مرد از توانایی بالقوه انفاق نیز محروم باشد، تکلیف رها ساختن زوجه برعهده او خواهد بود. زیرا نگهداشتن زن بدون پرادخت نفقه او از مصادیق «امساک بمعروف» نیست و هرگاه مرد قادر به چنین امساکی نباشد لاجرم باید «تسریح باحسان»33 را عملی سازد.34 در این صورت اگر مرد خود اقدام به طلاق نکند، به این کار اجبار می‏شود و هرگاه اجبار او میسر نشود حاکم به عنوان ولیّ، اقدام به طلاق خواهد کرد. نکته جالب، آن است که رسیدگی به مسأله استنکاف یا عجز از سوی دادگاه تنها با درخواست زن، شروع خواهد شد. استمرار رسیدگی نیز بستگی به نظر زن دارد. استنکاف یا عجز شوهر از دادن نفقه زن در بسیاری از موارد ممکن است منجر به عسر و حرج او شود اما صدور حکم طلاق در فقه، وجود عسر و حرج نیست لذا دادگاه، تقاضای زن ثروتمندی را که شوهر تنگدست او عاجز از انفاق است، می‏پذیرد و حکم طلاق صادر می‏کند. عسر و حرج همچنین در مواردی نیز که ادامه زندگی با مردی، برای زن، موجب عسر و حرج زن باشد، دادگاه می‏تواند با درخواست زن و بدون توجه به خواسته مرد، حکم طلاق را جاری کند. اگر استمرار زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد و زن نخواهد زندگی در سختی و مشقت را تحمل کند می‏تواند از حاکم، تقاضای طلاق کند. در این صورت چنانچه مراتب در دادگاه ثابت شود دادگاه، مرد را اجبار به طلاق می‏کند و در صورتی که اجبار او میسر نباشد، حاکم شرع، اذن طلاق زوجه را خود صادر خواهد کرد. ماده 1130 قانون مدنی گوید: «درصورتی‏که دادگاه می‏تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و…». از تعبیر «می‏تواند» در ماده فوق نباید چنین برداشت کرد که حاکم در این مورد، مخیّر است و بنابه تمایل خود می‏تواند مبادرت به اجبار زوج به طلاق کند و یا خودداری کند. هرگاه احراز شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است و زن نیز متقاضی طلاق باشد حاکم لزوما باید شوهر را اجبار به طلاق کند و در صورت میسر نشدن اجبار، خود مستقیما یا به واسطه وکیل اقدام به طلاق نماید. تشخیص عسر و حرج، عرفی است. وضعیتی که موجب عسر و حرج می‏شود نسبت به زمانها و شهرها و افراد و حالات مختلف، متفاوت است. چه‏بسا مجموعه اعمالی نسبت به یک شخص خاص، او را در عسر و حرج قرار دهد اما همین اعمال در همان مکان نسبت به دیگری چنین نباشد. گفته شده است عسر و حرج نفی شده آن است که نزد اکثر مردم، انجام عملی برای شخصی خاص مشقت داشته باشد.35 فقهاءِ بحث ضرر و حرج را در بحث از عیوبی از مردان که با بودن آنها برای همسرانشان حق فسخ نکاح ایجاد می‏شود مورد توجه قرار داده‏اند. در مورد تعداد عیوب مزبور بین فقها اختلاف وجود دارد. در مورد جنون، خصاء و عنن با توجه به وجود برخی نصوص تقریبا اتفاق نظر وجود دارد اما برخی دیگر از عیوب محل اختلاف هستند مثل برص و جذام، برخی از فقها36 علاوه بر استناد به عموم برخی روایات، گفته‏اند وقتی این دو عیب در زن برای مرد، ایجاد حق فسخ می‏کنند، با اینکه مرد به دلیل داشتن اختیار طلاق می‏تواند خود را خلاص کند، به طریق اولی، وجود آنها در مرد برای زن، ایجاد حق فسخ می‏کند و زن برای خلاصی از ضرر و حرجی که در اثر ادامه زندگی مشترک با شوهر جذامی یا مبتلا به برص حاصل می‏شود راهی جز داشتن خیار فسخ ندارد. در پاسخ به استدلال فوق گفته شده است چنانچه ادامه زندگی مشترک برای زن موجب ضرر باشد، رهایی وی از طریق اجبار شوهر به طلاق از سوی حاکم ممکن خواهد بود.37 نظر صاحب عروه‏الوثقی در این زمینه قابل توجه است. وی هنگام طرح مسأله طلاق زن در مورد غیبت طولانی و بی‏خبر شوهر، قاعده نفی ضرر و حرج را در جایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند مورد استناد قرار می‏دهد. همچنین در فرضی که شرایط مربوط به امکان طلاق فراهم نباشد، مانند اینکه نفقه زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم باشد و در مورد زندانی شدن شوهر به گونه‏ای که امکان آزادی او نباشد و شوهر تنگدستی که توانایی دادن نفقه زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با این امور، وی امکان طلاق به وسیله حاکم را بعید نمی‏داند. صاحب عروه‏الوثقی با اذعان به این که فقهای پیش از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به جدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» استناد کرده‏اند، در برابر این شهرت عظیم، به ادلّه نفی ضرر و حرج متوسل می‏شود. وی بویژه در موردی که زن، جوان است و باید تمام مدت عمر را در مشقت شدید صبر کند، امکان طلاق زن به وسیله حاکم را مورد تأکید قرار می‏دهد و سرانجام چنین نتیجه می‏گیرد که هرگاه خودداری از طلاق و باقی گذاشتن رابطه زناشویی موجب سقوط زن در ورطه معصیت و ارتکاب حرام می‏شود لازم است حکم به طلاق داده شود.38 همین نظریه پس‏ازانقلاب مورد توجه قرار گرفت و قانونی گشت. در جریان اصلاح ماده 1130 قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان در مقام اظهار نظر پیرامون مصبوه مجلس در این زمینه دچار اختلاف رأی شدند و در نهایت تصمیم به استفسار نظر حضرت امام خمینی (ره) گرفتند. آنها در نامه‏ای به معظم له پس از ذکر موضوع، دو نظر موجود در میان فقهای شورای نگهبان را به این شرح بیان کردند: «بعضی از فقهای شورا می‏گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نکاح است و بر فرض که ادله حرج در اینجا حاکم باشد، می‏تواند لزوم عقد را دربر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد کند و با توجه به اینکه موارد فسخ، اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهرا منتفی می‏شود. عده‏ای از فقهاء می‏گویند که علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلکه انحصار طلاق به دست مرد منشاء حرج است و ما به ادله حرج، این انحصار را بر می‏داریم و با مراجعه به حاکم احتیاطا و ثبوت موضوع در نزد حاکم، مرد مجبور به طلاق می‏شود و یا حاکم طلاق می‏دهد.» پاسخ حضرت امام(ره) چنین بود: «بسمه‏تعالی طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت والاّ باالزام، وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع، طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است. روح الله الموسوی الخمینی».39 پاسخ کوتاه حضرت امام(ره) سئوالات متعددی را ایجاد می‏کند: طریق ارائه شده، طریقی مقرون به احتیاط دانسته شده است، اگر قرار بر عدم رعایت احتیاط باشد، طریق چیست؟ چه عواملی باعث می‏شدند معظم له از ابراز نظر مکتوم خود پرهیز کنند؟ آن نظر چه بود؟ در مورد شیوه آسانتر رهایی زن از ورطه زندگی نامطلوب که در ذهن حضرت امام (ره) بوده است می‏توان حدسهایی زد. شاید نظر معظم له امکان فسخ نکاح به وسیله زوجه در موارد عسر و حرج بوده است. ادله نفی ضرر و حرج می‏توانند لزوم عقد نکاح را رفع کنند آیا نمی‏توانند انحصار فسخ نکاح به موارد معین را برطرف سازند؟ وانگهی تعدادی از فقها و حقوقدانان در مواردی مثل ابتلای مرد به جذام و برص با استناد به لزوم نفی ضرر و حرج قائل به فسخ نکاح شده‏اند. نظر مشهور فقها در مورد خیار فسخ زنی که همسرش «مجبوب» باشد متکی به هیچ نص خاصی نیست و مشهور فقها با استنباط از ادله خصاء و عنن و نیز قاعده لاضرر، جب سابق بر عقد را موجب خیار دانسته‏اند.40 چنانچه معتقد به ایجاد خیار فسخ برای زوجه در موارد عسر و حرج باشیم این اعتقاد ملازمه‏ای با رجوع به حاکم نخواهد داشت و زن می‏تواند خود با وجود عسر و حرج، نکاح را منحل کند. البته برای پیشگیری از اختلافات آتی مناسب خواهد بود که در چنین مواردی زن با طرح دعوی در دادگاه و اثبات وجود عسروحرج، انحلال نکاح راتثبیت کند. فرض دیگر در مورد نظر حضرت امام (ره) این است که ایشان معتقد به امکان اجبار مرد به طلاق در موارد خودداری او از ایفای حقوق واجبه زن به طور عام و بدون رسیدن به مرحله عسر و حرج بوده‏اند. هنگامی که در موردی خاص بحث طلاق به استناد عسر و حرج مطرح شود و این تصمیم در معرض اتخاذ باشد که حکم اولی به استناد ادله نفی عسر و حرج رفع شود و به حکم ثانوی تمسک شود جا دارد که قلب متشرعین بلرزد: آیا واقعا سختی و مشقتی وجود دارد؟ آیا میزان مشقت به حدی رسیده است که مجوّز رفع حکم اوّلی باشد؟ چه میزانی از سختی لازم است تا با بروز آن بتوان شوهر را وادار به طلاق کرد یا بدون تمایل او طلاق را واقع ساخت؟ آیا با جاری شدن صیغه طلاق با میزان موجود از عسر و حرج، انحلال زوجیت حاصل می‏شود؟ آیا می‏توان پس از این طلاق و بعد از ایام عدّه، با این زن، ازدواج کرد؟ حقیقت این است که فقها در این بحث تأمل بسیاری کرده‏اند و آنها که از لحاظ نظری چنین طلاقهایی را پذیرفته‏اند در عمل، احتیاط پیش گرفته‏اند. به نظر می‏رسد راهی بدون نیاز به تمسک به قاعده نفی عسر و حرج وجود داشته باشد که از طریق آن بتوان مرد را وادار به ایفای حقوق واجبه زن کرد و در غیراین صورت او را اجبار به طلاق نمود، به نحوی که اگر مرد از طلاق خودداری کند و اجبار او میسر نشود حاکم بتواند به عنوان ولیّ، اقدام به طلاق کند. در این راه لازم نیست رنج حاصل از سوءرفتار مرد و خودداری او از ایفای وظایف به حدی برسد که غیرقابل تحمل باشد بلکه زن با طرح دعوی و درخواست ایفای حقوق واجبه یا طلاق حتی در حالتی که کمترین رنجی از عدم ایفای حقوق خود متحمل نشود می‏تواند کار را به طلاق منتهی کند. امام به امکان طلاق زن از سوی حاکم در صورت بدرفتاری مرد و عدم امکان تأدیب او بدون موکول کردن به وجود عسر و حرج تصریح کرده‏اند. هرچند در قالب سخنرانی و نه در طی یک بحث فقهی ـ حضرت امام(ره) فرموده‏اند: «از شؤون فقیه هست که اگر چنانچه یک مردی با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصیحت کند و ثانیظ تأدیب کند و اگر دید نمی‏شود اجراء طلاق کند».41 دراین صورت‏آیانگرانی‏حضرت‏امام(ره)، ازسوءاستفاده‏های‏احتمالی‏در صورت قانونی شدن این نظریه بوده است؟ به بعضی مواردی که زنان طبق مقررات قانونی معتبر می‏توانند تقاضای طلاق کنند، اشاره کردیم، همچون: ـ عدم ایفای حقوق واجبه زن از سوی شوهر و عدم امکان اجبار او بر ایفا. ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگی زن با او را غیرقابل تحمل سازد. ـ مخاطره‏آمیز بودن دوام زندگی زناشویی برای زن به واسطه امراض مسریه صعب‏العلاج. این قبیل اختیارات قانونی زنان در راه محقق ساختن طلاق، برگرفته از موازین شرعی بودند. اینک به تشریح برخی از اختیارات شرعی زنوان در امر طلاق می‏پردازیم که در قوانین مدون ذکر نشده‏اند. اختیارات مورد نظر مربوط به وضعیتهای خاصی هستند که در آن شرایط چنانچه زن به وضع موجود رضایت ندهد و تقاضای طلاق کند، طلاق بر مرد واجب می‏شود و چنانچه مرد از انجام تکلیف خودداری کند توسط حاکم با استفاده از اهرم تعزیر وادار به انجام آن می‏گردد و بنا به برخی اقوال در صورت میسر نشدن اجبار، حاکم رأسا اقدام به طلاق می‏کند. برخی از فقها در کتب خود به مصادیق طلاق واجب که مجموعه محدودی را تشکیل می‏دهند اشاره کرده‏اند. بعضی از این موارد فاقد ضمانت اجرای حقوقی (اعم از مدنی و کیفری) هستند. مثلاً فقها گفته‏اند هرگاه مردی به دیگری وکالت داده باشد که زنی را به عقد او درآورد و پس از مبادرت وکیل به نکاح، وکالت او را تکذیب کند و راهی برای اثبات وکالت وجود نداشته باشد، بر زن مزبور تکلیفی وجود ندارد و او می‏تواند با دیگری ازدواج کند لکن بر موکل واجب است که زوجه معقوده توسط وکیل را طلاق دهد. بعضی دیگر از مصادیق طلاق واجب از ضمانت اجرای کیفری و مدنی برخوردار هستند. در چنین مواردی زن می‏تواند صبر کند و از طرح دعوی خودداری کند و یا با مراجعه به دادگاه و پیگیری امر، موجب تحقق طلاق گردد. بعنوان مثال می‏توان به اختیار زوجه در صورت امتناع شوهر از انجام سار وظایف زوجیت اشاره کرد. از ایفای حقوق زن در امر استمتاع جنسی خودداری کند و اجبار او هم ممکن نباشد زن می‏تواند تقاضای طلاق کند. به نظر می‏رسد می‏توان از آنچه گفته شد نیز فراتر رفت و گفت امتناع مرد از ایفای حقوق زن در امر استمتاع نیز به عنوان یکی از مصادیق نشوز مرد خصوصیتی ندارد و هرگاه شوهر در سایر امور نیز از ایفای حقوق همسرش خودداری کند و اجبار او به ایفا ممکن نباشد زن می‏تواند تقاضای طلاق کند. چنانچه مرد ناسازگاری پیش گیرد و از انجام وظایفی که در روابط زوجیت برعهده دارد42 امتناع کند، زن می‏تواند و بر نشوز همسر خود صبر کند. چنانچه زن بر وضعیت مزبور راضی نشود می‏تواند به دادگاه مراجعه کند و الزام زوج را به انجام وظایف و تکالیف خود بخواهد. در این صورت دادگاه شوهر را ملزم به انجام تکالیف و رعایت حقوق زوجه می‏کند. امتناع شوهر از انجام این تکالیف گناه و جرم محسوب می‏شود بنابراین دادگاه می‏تواند شوهر را در چنین مواردی تعزیر کند. مجازات شوهر با استمرار استنکاف او از ایفای حقوق زوجه می‏تواند به صورت شدیدی تجدید شود. به نظر می‏رسد مشابه موارد گذشته بتوان گفت هرگاه مرد از ایفای حقوق همسر خود امتناع کند و اجبار او به ایفا نیز میسر نشود مجبور به طلاق خواهد شد و در صورت میسر نشدن اجبار به طلاق، حاکم خود به عنوان ولّی، اقدام به طلاق خواهد کرد. از توجیه فوق چنین نتیجه گرفته می‏شود که الزام مرد به طلاق در مورد امتناع از ایفای حقوق زن، موکول به وجود عسر و حرج نیست و لازم نیست خودداری از انجام تکالیف، وضعیت را به آن‏جا رسانده باشد که زندگی غیرقابل تحمل شده باشد. بنابراین تقاضای طلاق با استناد به امتناع شوهر از ایفای حقوق زن و عدم امکان اجبار او به ایفا، با صعوبت اثبات وجود عسر و حرج و احتیاطهای لازم‏الرعایا در مورد آن مواجه نخواهد بود. در مورد چگونگی برخورد با نشوز مرد مواضع مختلفی در میان فقها دیده می‏شود. آنچه محل اتفاق است این است که در صورت نشوز مرد و خودداری او از ایفای حقوق زوجه، زن می‏تواند الزام مرد را از حاکم درخواست کند. در چنین صورتی حاکم مرد را به ایفای حقوق زوجه فرا می‏خواند و اگر نفعی حاصل نشود مرد را تعزیر می‏کند.43 تعدادی از فقها موضوع طلاق را در بحث نشوز مرد پیش کشیده‏اند و با تعابیری که قابل انطباق با توجیه مذکور است از اجبار مرد به انتخاب یکی از طلاق یا ایفای حقوق سخن گفته‏اند و در آنجا که امکان اجبار او به ایفای حقوق نباشد اجبار به طلاق را تجویز کرده‏اند. مرحوم حلّی در رساله‏ای تحت عنوان «حقوق الزّوجیه» پس از ذکر حقوق عمده زن برعهده مرد، این سئوال را مطرح می‏کند که اگر مرد از انجام تعهدات خود نسبت به زن شانه خالی کند و از طلاق نیز خودداری نماید تکلیف زن چیست و چگونه باید با مرد مقابله شود؟ وی با استناد به برخی از آیات قرآن44 اصلی کلی را بیان می‏دارد به این شرح که هر مردی در زندگی خانوادگی باید یکی از دو راه را انتخاب کند، یا تمام وظایف خود را به خوبی و شایستگی انجام دهد و حقوق همسر خود را ایفا کند (امساک بمعروف) و یا علقه زوجیت را قطع و زن را رها نماید (تسریح باحسان). فقیه مزبور نتیجه می‏گیرد که حاکم در جایی که مرد نه به وظایف زوجیت عمل می‏کند و نه طلاق می‏دهد باید زوج را احضار کند و اول او را به طلاق مکلف کند و اگر مرد ا زطلاق خودداری کرد، خود مبادرت به طلاق کند.45 در کتاب جامع‏الشّتات، سئوال و جوابی درج شده است که قابل توجه است. سئوال کننده می‏پرسد: «هرگاه زید با زوجه‏اش بنای ناسازگاری [گذاشته] و پیوسته او را اذیت می‏کند و کار بزخم زدن و شکستن منتهی شده با آنکه زوجه در مراعات حقوق زوج، چیزی فرو گذاشت نکرده و زوج در حضور جمعی تصریح نموده که این زوجه برای من مصرفی ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم و مع‏ذلک او را طلاق نمی‏دهد هرگاه یقین حاصل شود که با بقای زوجیه، منع زوج از آن فعل منکر، ممکن نمی‏شود و مطمئن از این نیستند که زوجه را به قتل رساند در اینصورت که رفع فساد منحصر در طلاق باشد آیا حاکم شرع یا عدول مؤمنین می‏توانند او را اجبار بر طلاق نمود؟» میرزای قمی در جواب می‏نویسد: «شکی نیست در اینکه چنانکه زوج را حقوقی چند بر زوجه هست که در تخلّف از آنها زوجه، ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج، حقوقی چند هست که در تخلّف آن، زوج، ناشز می‏شود و حقوق زوجه بر زوج، این است که نفقه و کسوه او را بموافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی، کج خلقی نکند و او را اذیت نکند پس هر گاه زوج تخلّف کرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه، نفعی نکرد، بحاکم شرع رجوع می‏کند و بعد از ثبوت در نزد حاکم، او را الزام و اجبار می‏کنند بر وفای حقوق و اگر تخلّف کرد، تعزیر می‏کند و هرگاه زوجه، راضی نمی‏شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاکم الزام می‏کند زوج را بر وفای حقوق یا بر طلاق دادن زوجه، و هرگاه برای حاکم، علم حاصل شود باینکه زوج، سلوک بمعروف نمی‏کند و وفای بحقوق زوجه نمی‏کند او را اجبار می‏کند بر طلاق و این اجبار، منافی صحّه طلاق نیست …»46 راه‏حل ارائه شده در پاسخ، امکان سهلتری را برای طلاق ایجاد می‏کند و زن می‏تواند با استفاده از این راه بدون اینکه در اثر نشوز مرد، مبتلا به عسر و حرج شده باشد و یا حتی بدون آنکه کوچکترین رنجی به دلیل امتناع مرد تحمل کرده باشد، تقاضای طلاق کند. یکی از فقهای معاصر47 نیز مسأله‏ای را ذکر کرده است که هر چند در بخشی از آن بر موضوع ترک انفاق تأکید شده است ولی از آن چنین استنباط می‏شود که اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از ایفای وظایف زوجیت امتناع ورزد و الزام دادگاه مفید واقع نشود حاکم می‏تواند زوجه را طلاق دهد. این مسإله که در ذیل عنوان “نشوز” ذکر شده بیانگر آن است که اگر زن و شوهر از یکدیگر کراهت داشتند حاکم دو نفر داور تعیین می‏کند. اگر نظر داوران بر اصلاح قرار گرفت بین زوجین سازش برقرار می‏کنند و اگر نظرشان بر جدایی بود راه طلاق و بذل را پیش پای زوجین می‏نهند. اگر داوران اتفاق نظر پیدا نکنند و نافرمانی و سرپیچی از تکالیف از ناحیه زن یا هر دوی زوجین باشد زن چاره‏ای جز صبر ندارد ولی اگر تخلف صرفا از ناحیه مرد باشد زن می‏تواند به حاکم شرع مراجعه کند. در این صورت حاکم زوج را امر می‏کند که یا از تخلف و سرپیچی دست بردارد و نفقه زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رها کند و هرگاه شوهر از اجرای این امر خودداری کند حاکم خود همسر او را طلاق می‏دهد. از امام خمینی(ره) نیز علاوه بر اشاره اجتمالی به وجود راه‏حلی آسانتر از مفاد ماده 1130 قانونی مدنی برای رهایی زن از وضعیت نامطلوب، که در پاسخ نامه شورای نگهبان آمده است، این تصریح وجود دارد: «از شؤون فقیه هست که اگر چنانچه یک مردی با زن خودش رفتارش بد باشد او را اولاً نصیحت کند و ثانیا تأدیب کند و اگر دید نمی‏شود اجراء طلاق کند.»48 شاید بتوان از این اعتقاد دفاع کرد که اگر زن بر ناتوانی همسرش در انجام وظایف و ایفای حقوق صبر نکند49، تکلیف طلاق به طور متعین برعهده مرد باشد و او در صورت تقاضای زن، از سوی حاکم وادار به طلاق شود و در صورت عدم امکان اجبار او حاکم بتواند خود مبادرت به طلاق کند.50 مرحوم حلّی در مورد اصلی که در قالب «یا نگهداری به شایستگی و یا رها کردن به نیکی» ترسیم می‏کند معتقد است که بعید نیست این اصل، مفهوم اعمی داشته باشد و علاوه بر مواردی که زوج عمدا و به تقصیر زندگی را بر زن سخت و زیان‏آور می‏کند، شامل مواردی نیز باشد که هر چند زوج تقصیر و عمدی ندارد ولی به هر حال نگهداری زن موجب ضرر و زیان اوست.51 با توجه به مطالب گفته شده، قانونگذار از راههای متعدّد می‏تواند احکام تکلیفی طلاق را مورد توجه قرار دهد و از آنها برای ایجاد اختیار طلاق برای زن و وادار کردن مرد به طلاق بهره‏برداری کند: 1ـ حفظ مقررات مربوط به احکام تکلیفی طلاق از قبیل قوانین مربوط به استنکاف مرد از انفاق و … 2ـ مقررات مربوط به اختیار زن برای تقاضای طلاق در مواردی که مرد به دلیل اقدام به ظهار یا ایلاء از ایفای حقوق واجبه زن در زمینه استمتاع خودداری می‏کند با استفاده از نظر مشهور فقها. 3ـ مقررات مربوط به اختیار زن برای تقاضای طلاق در مورادی که مرد نشوزا از ایفای حقوق زاجبه زن در زمینه استمتاع یا سایر زمینه‏ها امتناع می‏کند (با استفاده از نظریه منقول از فقها در مورد نشوز مرد). 4ـ بررسی امکان وضع مقررات در مورد اختیار زن برای تقاضای طلاق در مواردی که مرد از ایفای حقوق واجبه زن در زمینه استمتاع یا سایر زمینه‏ها ناتوان است مشابه مورد عجز از انفاق. حتی اگر ترک وظایف زوجیت از سوی مرد در چنین مواردی، به دلیل عدم توان او، نشوز تلقی نشود، می‏توان گفت که مرد در چنین زمینه‏هایی در صورت عدم بردباری همسرش، موظف به رها کردن اوست و طلاق ندادن او مغایر با وظیفه «امساک بمعروف» یا «تسریح به احسان» است. همچنین شوهر خود می‏تواند با اعمال حقوقی خود اختیاراتی را برای همسر خود در راه تحقق طلاق ایجاد کند و در ضمن یک عقد، شرطی را مورد توافق قرار دهد که عامل تحقق طلاق باشد. این شرط می‏تواند به صورت «تعهد مرد به واقع ساختن طلاق در صورت تحقق شرایط خاص و عدم رجوع» یا «تعهد به وکیل ساختن زن در طلاق خود در صورت تحقق شرایط خاص» یا «تعهد به انتقال وجوه یا اموال معین به زن در صورت خودداری از انجام طلاق در شرایط خاص» (شرط فعل) یا «انتقال قهری وجوه یا اموال معین مرد به زن در صورت عدم مبادرت به طلاق در شرایط خاص» (شرط نتیجه) و یا سایر اشکال متصور باشد. البته صحت برخی از اشکال مورد تردید قرار گرفته است. مثلاً فقها صورت اول فوق را باطل دانسته‏اند.52 شکلی که در عمل بیشترین توجه را به خود جب کرده و مناسبترین و مفیدترین شکل تشخیص داده شده است شرط وکالت زوجه در طلاق خویش به صورت شرط نتیجه است. اینک تعهدات فوق تنها در قالب شرط ضمن عقد لازم‏الاجرا می‏شوند یا راههای دیگری از قبیل التزام یکجانبه مرد به آنها وجود دارند، تابع بحثهای مفصل حقوقی و از جمله چگونگی اعتبار شرط ابتدایی است. علاوه بر تعهد زوج در ضمن عقد برخی دیگر از اقدامات حقوقی مرد نیز می‏توانند به نحوی برای زن اختیار واقع ساختن طلاق ایجاد کنند. بنا به اعتقاد برخی از فقها، مرد می‏تواند همسر خود را در انتخاب خود یا شوهر مخیر گرداند. در این صورت هرگاه زن، همسر خود را انتخاب کند زوجیت ادامه می‏یابد ولی اگر خود را برگزیند، مطلقه خواهد شد. همچنین اگر طلاق فضولی مورد پذیرش قرار گیرد زن نیز می‏تواند مبادرت به چنین طلاقی کند و در این صورت هر چند طلاق با تنفیذ شوهر اعتبار پیدا خواهد کرد ولی به هر حال نقش زن در تحقق آن قابل انکار نخواهد بود. بویژه با قبول این نظر که آثار طلاق از زمان وقوع، و نه از زمان تنفیذ، جاری باشد، نقش زن برجسته‏تر خواهد بود. تخییر اصلی‏ترین منبع در مسأله تخییر، آیه 28 سوره احزاب است. در این آیه، پیامبر صلّی‏اللّه علیه و آله مأمور شده بود تا آمادگی خود را برای رهایی همسران خود در صورتی که آنها طالب تجملاّت و زینت دنیا باشند به آنها ابلاغ کند. بر این اساس زنان مزبور بین انتخاب خود یا پیامبر(ص)، مخیر شدند و پیامبر(ص) را برگزیدند و اگر خود را انتخاب می‏کردند، مطلّقه محسوب می‏شدند یا طلاق داده می‏شدند. برخی فقهاء، تخییر را مخصوص پیامبر(ص) ندانسته و گفته‏اند که هرگاه مرد، همسر خود را در امر جدایی، مخیّر گرداند، اگر زن، همسر خود را برگزیند و یا به میزانی که اتّصال را برهم زند، سکوت کند، اثر حقوقی خاصی بر تخییر مترتب نمی‏شود. امّا اگر زن، مایل به جدایی باشد و به تعبیر فقهاء، خود را انتخاب کند بنا به عقیده ابن جنید از فقهای امامیه، طلاقی اگر در مقابل عوض باشد، بائن است. ابن ابی عقیل از فقهای امامیه به رجعی بودن طلاق مزبور معتقد است امّا اکثر فقهای امامیه معتقدند که تخییر در این مورد نیز اثر حقوقی ندارد. طلاق وکالتی فقهای امامیه در بطلان اشتراط انتقال اختیار طلاق به زن اتفاق نظر دارند ولی امکان وکالت زن در طلاق خویش را پذیرفته‏اند و بدین ترتیب امکان به دست آوردن نتیجه‏ای را که حصول آن از طریق اشتراط انتقال اختیار طلاق به زن غیرممکن دانسته شده است، فراهم دانسته‏اند. به‏نظر می‏رسد وکالت در امر طلاق مانند وکالت در سایر اعمال حقوقی نیابت‏پذیر، دارای دو مرتبه باشد. مرتبه اول آن است که مرد پس از آنکه تصمیم به طلاق می‏گیرد و مقدمات لازم را فراهم می‏کند، اجرای صیغه مربوط را بنا به دلایلی از قبیل عدم توان اجرای صحیح آن، به دیگری واگذار می‏کند. مرتبه بالاتر آن است که مرد تصمیم‏گیری در مورد طلاق را به دیگری واگذار کند تا او اگر مایل بود طلاق را محقق سازد.53 فقهای امامیه به اجماع معتقدند که مرد غایب می‏تواند در طلاق همسر خود به دیگری وکالت دهد.54 در مورد مرد حاضر نیز مشهور فقها به امکان اجرای طلاق به وکالت از او معتقد هستند.55 فقهای مزبور در این مورد به اطلاق ادله وکالت، استناد می‏کنند که شامل کلیه امور نیابت‏پذیر می‏شوند. همچنین اطلاق برخی نصوص از جمله صحیحه سعیدالاعرج56 مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است. به حکایت صحیحه مزبور، از امام صادق علیه‏السلام در مورد مردی که امر طلاق زن خود را به دیگری سپرده است سئوال می‏شود و آن حضرت بدون جویا شدن از اینکه مرد مزبور از همسر خود غایب است یا خیر، صحت چنین وکالتی را تأیید می‏کنند. در مقابل، برخی از فقهای امامیه57 معتقدند مردی که نزد همسرش حاضر باشد فقط مباشرتا می‏تواند اقدام به طلاق کند. حال آیا می‏توان زوجه را در طلاق خود وکیل کرد؟ عقیده مشهور در فقه امامیه، این است که زن، اهلیت لازم برای وکیل شدن در این مورد را دارد و اطلاق ادله مربوط، شامل زن نیز می‏شود. در مقابل، شیخ طوسی بر آن است که وکالت زن در طلاق خویش حتی در موارد غیبت زوج صحیح نیست.58 برای اثبات این عقیده به دلایلی چند تمسک شده است. اولین دلیلی که در حمایت از عقیده شیخ طوسی اظهار شده است این است که قابل نمی‏تواند فاعل باشد. بنابراین، زوجه که قابل فعل طلاق است نمی‏تواند فاعل این فعل هم باشد. به این استدلال چنین پاسخ داده شده است که در عقود، که مرکب از ایجاب و قبول هستند، تغایر اعتباری طرف ایجاب و قبول، کافی است چه رسد به طلاق، که تحقق آن تنها به یک انشاء ، محتاج است. بنابراین زن می‏تواند به اعتبار اینکه وکیل شوهر است، فاعل و به اعتبار اینکه زوجه موکل است، قابل باشد

سید صمد موسوی خوشدل