درباره قانون مجازات اسلامی ( قسمت 54)

دکتر حجت‌الله فتحی

نکته دیگر آنکه ممکن است شبهه برای هر دو نفر باشد یا فقط برای مرد یا فقط برای زن باشد. اگر هر دو دارای شبهه باشند نسبت به هیچ‌کدام زنا نیست مانند آنکه زن و مرد قصد ازدواج داشته باشند و به شخص ثالثی وکالت دهند در فلان روز صیغه عقد بین آن دو را جاری کند ولی وکیل فراموش کند و آن دو به اعتقاد وقوع عقد با هم مجامعت کنند و بعداً معلوم شود صیغه عقد جاری نشده بود. در این فرض نسبت به هر دو طرف شبهه است. گاهی فقط نسبت به یک طرف شبهه است مثلاً زن می‌داند این مقاربت نامشروع و حرام است ولی مرد معتقد به حلیت آن است. مانند جایی که زن شوهردار با ادعای اینکه مانعی برای نکاح ندارد به عقد ازدواج دیگری در بیاید و مواقعه صورت بگیرد در حالی که مرد با اعتقاد به اینکه او همسر شرعی و قانونی او است با او همبستر شده است. در این صورت فقط نسبت به مرد وطی به شبهه است ولی نسبت به زن، زنا است و به حسب نوع زنا مجازات حدی بر وی اعمال می‌شود.

تبصره1- جماع با دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه‌گاه در قُبُل یا دُبُر زن محقق می‌شود.

شرح تبصره1

در ماده بیان گردید که زنا عبارت از جماع بین زن و مردی است که علقه زوجیت بین آنان نیست ولی این تعریف از جهاتی دارای ابهام است و تبصره‌ها در مقام رفع ابهامات ماده می باشند.

مقصود از اندام تناسلی مرد، آلت رجولیت است و جماع به معنی داخل شدن آلت رجولیت مرد در قُبُل یا دُبُر زن است. بنابراین، دخول سایر اعضای بدن مرد در قُبُل یا دُبُر زن زنا نیست و دخول آلت تناسلی مرد در سایر منافذ زن نیز زنا نیست. همچنین است سایر تمتعات جنسی مانند مضاجعه؛ همچنین اگر زن نقش فاعلی داشته باشد و آلت مرد را داخل آلت تناسلی خود کند نیز زنا محقق می‌شود.

در برخی از متون فقهی عبارت «آلت اصلی» آمده است؛ به این معنی که زنا در صورتی محقق می‌شود که «آلت اصلی» مرد داخل مهبل زن شود و اگر مردی آلت زائدی داشته باشد، دخول آن در آلت تناسلی زن موجب حد زنا نمی‌شود.

سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که نسبت به افرادی که تغییر جنسیت می‌دهند، اعم از زن و مرد، آیا آلتی که برای آنان قرار داده می‌شود حکم آلت طبیعی زن و مرد را دارد؟ ظاهر کلام مرحوم امام خمینی در تحریر الوسیله این است که زن یا مرد بعد از تغییر جنسیت، حکم جنس جدید و تغییر یافته را دارند و به حسب مورد، حکم زن یا مرد بر آنان بار می‌شود. برخی از فقها بین تغییر جنسیت ظاهری و واقعی تفصیل داده‌اند. یکی از فقها در این خصوص می‌نویسد:

تغییر جنسیت دو صورت دارد: الف: گاهى صرفاً ظاهرى و صورى است، یعنى مثلاً طبیعت بدن مؤنّث است و در واقع اثرى از آلت انوثیت نیست، بلکه فقط یک جراحى صورى انجام مى‌گیرد و چیزى شبیه آلت مذکّر ظاهر مى‌گردد، این کار حرام است و باید به شدت از آن پرهیز نمود و اگر ازدواجى بر اساس آن صورت بگیرد، حرام و باطل است. ب: گاهى تغییر جنسیت واقعى است، یعنى با جراحى کردن، عضو تناسلى واقعى که بر اثر مانعى پوشیده بوده ظاهر مى‌گردد، این کار ذاتاً جایز است، مخصوصاً در مواردى که آثار جنس مخالف در شخص باشد.