دکتر حجت‌الله فتحی
در ماده 114 این قانون که جایگزین ماده 7-215 شده، آمده است: «در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه هرگاه متهم قبل از اثبات جرم، توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضی محرز شود، حد از او ساقط می‌گردد. همچنین اگر جرایم یاد شده غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکب حتی پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید».
همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در این ماده اشاره‌ای به تخفیف یا تبدیل مجازات حدی نشده است و تنها عفو مجرم آمده است. یعنی مقام رهبری یا می‌تواند حد را عفو کند و در نتیجه حد ساقط شود یا می‌تواند با عفو مخالفت کند و در نتیجه حد اجرا شود و راهکار سومی وجود ندارد.
ماده 220- در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل یکصد و شصت و هفتم(167) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می‌شود.
1.  پیشینه قانون‌گذاری
این ماده از مواد جدید این قانون است و قبل از این، نص صریحی راجع به تکلیف محاکم در صورت سکوت و ابهام قانون وجود نداشت و موضوع این ماده از موضوعات مورد اختلاف حقوق‌دانان و محاکم بود و هریک از طرفین برای اثبات نظر خود، ادله و مؤیداتی ذکر می‌کردند. با استناد به اصل چهارم قانون اساسی، کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی ‌باشد و با استناد به اصل هفتاد و دوم قانون اساسی، مجلس شورای اسلامی نمی‌تواند قانونی را تصویب کند که مغایر با اصول‏ و احکام‏ مذهب‏ رسمی‏ کشور باشد. بنابراین، تمام قوانین و مقررات باید بر اساس موازین شرع باشد و اگر در موردی قانون ساکت یا ناقص بود و یا دارای ابهام، اجمال یا تعارض باشد دادگاه موظف است با استناد به اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی و با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر، حکم‏ قضیه‏ را صادر کند.
این موضوع از موارد اختلاف در حقوق جزای کشور بود و برخی از حقوق‌دانان، قضات و وکلا معتقد بودند اصل یکصدوشصت‌وهفتم قانون اساسی ناظر به دعاوی حقوقی است و در دعاوی کیفری در موارد سکوت، نقص، ابهام، اجمال و یا تعارض، دادگاه نمی‌تواند با رجوع به منابع یا فتوای معتبر، جرم‌انگاری کند و به دلیل اصل قانونی بودن جرم و مجازات و مستنداً به مفهوم ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370 که مقرر می‌دارد: «هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود»، در این موارد دادگاه باید حکم به برائت صادر کند.
درمقابل این نظر عده‌ای از حقوق‌دانان، قضات و وکلاء معتقد بودند مستندا به اصل یک صد و شصت و هفتم قانون اساسی و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 دادگاه موظف است با رجوع به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم دهد و با تصریح قانون، این امر منافاتی با اصل قانونی بودن جرم و مجازات ندارد و در قوانین مختلف این امر بیان شده است. علاوه بر اینکه ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370 مفهوم ندارد. به این بیان که ماده 2 می گوید: هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود ولی نمی‌گوید اگر فعل یا ترک فعلی در قانون برای آن مجازات تعیین نشده است جرم نیست؛ چون اثبات شیء نفی ماعدا نمی‌کند. ظاهراً شورای محترم نگهبان با همین تلقی آن را خلاف شرع ندانست و لذا در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی ارسالی به شورای نگهبان که به مفهوم مخالف آن تصریح شده بود، شورای نگهبان این ماده را خلاف شرع اعلام کرد و خواهان برگشت به ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370شد.
مشکل دیگری که در رجوع به منابع معتبر وجود داشت تفسیر منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر است.