تعارض میان سند وشهادت درحقوق مدنی ایران وفقه امامیه

دسته: حقوق خصوصی

بدون دیدگاه

پنجشنبه - ۲۴ فروردین ۱۳۹۶

تعارض میان سند وشهادت درحقوق مدنی ایران وفقه امامیه

چکیده : به منظور اثبات دعوی دلایل معتبر وقانونی نیاز می باشد ، گاه میان دلایل اثبات دعوی تعارض به وجود می آید ، مانند تعارض سند وشهادت . دراین مقاله انواع ادله واحکام درفقه امامیه و حقوق مدنی ایران، قلمرو اعتبار سند وشهادت دراین دو نظام حقوقی پیشینه محدودیتها ی قانونی شهادت، ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی به عنوان مهمترین رکن قانونی مطرح کننده تعارض سند وشهادت، نظریه شورای نگهبان درخصوص ماده مزبور، دیدگاههای حقوقدانان نسبت به نظریه مذکور، انعکاس مسئله دررویه قضایی، گرایش نظامهای حقوقی بین المللی به توسعه قلمرو اعتبار شهادت، راه حلهای رفع تعارض، وبرتری نظام حقوق اسلامی درجریان تحولات تاریخی مطرح گردیده ومورد مطالعه وبررسی قرارگرفته است .

واژگان کلیدی:

ادله اثبات دعوی، سند رسمی ، شهادت، تعارض ادله، شورای نگهبان، اماره قضایی ، رویه قضایی، حقوق تطبیقی، جعل، احکام اولی، احکام ثانوی، احکام حکومتی، احکام ثابت ومتغیر ، نسخ، بیّنه، تردید وانکار نسبت به سند

هنگامی که دعوایی درمحکمه اقامه می شود ویکی از طرفین ادعایی علیه دیگری دارد دادرس باید بتواند با وجهه ای قانونی، خویش را قانع نماید تا به نفع مدعی رای دهد . صرف نظر ازطریق اقناع وجدان قاضی، براین منظور لازم است مدعی ادعای خودرا به طریقی ثابت گرداند والا دادرس نمی تواند براساس صرف دادخواست ودعوی او حکمی را انشاء نماید، هرچند مدعی دارای حق باشد. زیرا علاوه بر مرتبه ثبوت حق ووجود حقیقی آن، باید این امر درمحکمه به مرتبه اثبات هم برسد وبه یکی از طرق مقبول، صورت آشکاربیابد واز سوی دادرس غیر قابل انکار تلقی گردد.

برای محقق شدن این مرحله ، بایستی (( دلیل))کافی ارائه شود.

((دلیل)) علاوه بر عرف عمومی ، درعلم حقوق نیز یکی از اصطلاحات متداول می باشد . گرچه واژه دلیل درفرهنگ نامه های لغت ونثرهای پیشین به معنای راهنما تعریف گردیده وبه کار رفته اما امروزه ، چه درعرف عام وچه درعرف خاص ومباحثات حقوقی وفقهی ، به معنای چیزی است که عهده دار اثبات امری می باشد حتی هنگامی که به امری برای دفاع از دعوی استناد می شود( م.۱۹۴ق.آ. د. م.مصوب ۱۳۷۹) بازهم درمقام اثبات چیزی قراردارد.

مطابق با ماده ۳۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، دلایل اثبات وقایع خارجی ، تابع قانون جاری درزمان طرح دعوی است ، اما دلایل اثبات اعمال حقوقی تابع قوانین جاری درهنگام وقوع آنها می باشد. از سوی دیگر، وقایع مادی رابا هردلیل می توان اثبات کرد اما اعمال حقوقی را، تنها به وسیله ادله ای مشخص می توان ثابت نمود(۱)

گاه میان دلایل تعارض به وجود می آید وهریک دیگری رانفی می کند . یکی از صورت های تعارض ادله ، تعارض میان سند وشهادت می باشد این مسئله به گونه ای درماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ایران مطرح وحکم آن بیان گردیده است : (( درمقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه محرز شده دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد به شهادت ااثبات نمی گردد.)) درسال ۱۳۶۱ ، کمیسیون حقوقی وقضایی مجلس شورای اسلامی اصلاحاتی را درقانون مدنی انجام داد واز جمله مواد ۱۳۰۶تا۱۳۰۸ و۱۳۱۰و۱۳۱۱ را حذف نمود. (۲) اما ماده ۱۳۰۹ درعمل ابقا گردید . درسال ۱۳۶۷ به دنبال استفساریه شورای عالی قضایی درباره انطباق این ماده با شرع اسلام ، شورای نگهبان آن را خلاف موازین شرع دانسته وابطال ماده را اعلام نمود. صدور این نظریه دید گاههای موافق ومخالف را بر انگیخت وهریک به جنبه ای از مسئله پرداختند . بااین حال درسال ۱۳۷۰، مجلس شورای اسلامی درجلسه عمومی،حذف مواد مذکوروابقای ماده ۱۳۰۹ را – با همان عبارات پیشین – تصویب کرد بدین ترتیب ، ونظر به عدم توجه صریح قانون اصلاحات قانون مدنی به ماده مورد نظر ، بحث های نظری موافق ومخالف ادامه یافت ودرعمل نیز اختلافاتی را موجب گردید. این تحقیق درپی بررسی نقاط مبهم دیدگاه ها وارزیابی واستنتاج از آنهاست.

۲. جایگاه ادله دردادرسی

در حقوق ما،معمولا اقامه دعوی واثبات صحت یا عدم صحت آن بر عهده اصحاب دعوی است و دادرس در آن نقش چندانی ندارد.او علی القاعده در ابتدا بایستی سعی نماید که دعوی طرح شده را به طریق سازش خاتمه دهد،در غیر این صورت،تنها درباره ادله ابراز شده توسط اصحاب دعوی تصمیم گیری می کند(۳).دادرس حقوقی،برخلاف دادرس کیفری یا اداری،نمی تواند ادله لازم را درمورد صحت یا عدم صحت ادعاهای طرفین راسا فراهم کند.دادرس مکلف است تنها به امور مورد ادعای اصحاب دعوی توجه کند زیرا وظیفه او فقط بیان حکم دعوی است ودر طرح آن تکلیفی ندارد.وی نمی تواند چیزی بر ادعای آنان بیفزاید یا چنیزی از آن بکاهد مگر اینکه به نظم عمومی مربوط باشد،گرچه می تواند هر تحقیقی یا اقدامی برای کشف حقیقت انجام دهد وهر نوع توضیحی را از طرفین بخواهد(۴).

یکی از نویسندگان حقوقی در باره دلیل مورد استناد دادرس گفته است:امری که وجدان دادرس را در اثبات ادعا قانع می سازد، در علم حقوق اصطلاحا دلیل نامیده می شود.بنابراین دلیل وسیله ای است که قاضی را به حقیقت می رساند یا حداقل او را به حقیقت نزدیک می کند.اقامه دلایل ممکن است یقین قضایی یا یقین واقعی برای قاضی ایجاد کند(۵).به نظر می رسد این گونه تعاریف از دایره اصطلاحات حقوقی خارج باشد.درست است که کشف حقیقت،آرمان هر دادرس است اما تفاوت این امر در مقایسه باضرورت به حقیقت نائل شده او از طریق دلایل ارایه شده،کاملا آشکار می باشد.عبارت((یقین قضایی)) نیز یک جعل اصطلاح است وآن گونه که از قسم قراردادن یقین قضایی درکنار (( یقین واقعی)) بر می آید ، یعنی قضایی با حقیقت یقین که درنظر حکما امر نفسانی است ، تباین دارد. همان گونه که نویسنده نیز اذعان داشته هیچ یک از دلایل، حتی اقرار، ضرورتا برای قاضی یقین واقعی ایجاد نمی کند(۶۰)وبایداضا فه کرد که چه بساویژگی نزدیک ساختن به حقیقت را نیز دارا نباشد. نتیجه اینکه یقین قاضی امری نیست که بتواند مستند حکم حقوقی قرارگیرد، هرچند درقوانین کیفری، علم قاضی به عنوان دلیل وراه اثبات حکم پذیرفته شده است (۷)

به هرحال درامور حقوقی، اصحاب دعوی ودادرس درانتخاب ادله وارزیابی آنها کاملا آزاد نیستند ولازم است از طریق قانونی اقدام کنند. دادرس به استناد ادله موجود درپرونده حکم می کندواعتبار حکم او نیز درارتباط با ادله ابراز شده تعیین می شود وحقیقت مطلق نیست(۸)

۳.تقسیمات احکام وادله درفقه امامیه

برای شناخت احکام وادله درفقه امامیه آنهارا ازجهت های گوناگون دسته بندی کرده اند نظر به اینکه تمامی تقسیمات دراین بحث مورد نظر نمی باشند ، تنها به برخی از آنها اشاره می شود.

۴.الف . احکام ثابت واحکام متغیر

گاه ادله را از نظر مدرک یا شیوه تحصیل آنها به دلایل نقلی یا عقلی تقسیم می کنند . میان اقسام دلایل نقلی نیز تمایزاتی وجود داشته ومعیارهای تمایز هم متعدد هستند. یک صورت مربوط به منشا صدور احکام وادله آنها می باشد، بااین توضیح که درشرع مقدس اسلام دو گونه مقررات پیش بینی شده است وبرهمین اساس، عالمان دین نیز دارای دوگونه تکلیف هستند . گونه اول مقرراتی هستند که توسط خداوند تشریع گردیده اند ووظیفه عالمان دینی ، کشف وتبیین واعلان عمومی آنهاست ، این دستورات از ثبات وجامعیت برخوردارند گونه دیگر، دستوراتی مقطعی ومنتاسب با مصلحت های جامعه می باشند که به وسیله اشخاصی که بی واسطه یا با واسطه ، از سوی خداوند یعنی شارع ، برای حاکمنیت درجامعه دارای اختیارات می باشند اعتباریافته واعلام می گردند .این بیان مورد قبول فقهای امامیه است وبه همین خاطر درباب های مختلف فقه ، مانند بیع ، زکات، خمس، جهاد و..به بحث درباره ولایت حاکمان دینی یعنی معصومان، علیهم السلام ، وفقیهان پرداخته اند. از جمله ، شیخ مرتضی انصاری درکتاب المکاسب ( المتاجر) ، درمبحث بیع وهنگام بررسی شرایط مربوط به طرف های عقد، به این بحث پرداخته است(۹)

یمی از فقهای معاصر ، دررساله ای علمی، درتوضح مطلب ذکر شده چنین گفته است: پیامبر خدا ، صلی الله علیه وآله وسلم ، درمیان امت اسلام دارای چند مقام است : مقام اول ، نبوت ورسالت است ، یعنی احکام الهی را ، اعم از احکام تکلیفی واحکام وضعی ، برای مردم بیان می کند، حتی اگر این حکم ، جبران مالی (ارش) برای یک صدمه کوچک جسمی باشد. مقام دوم، مقام وربایت وریاست واداره کردن اموراست. زیرا پیامبر (ص) از طرف خداوند متعال ، حاکم می باشد ومردم مسلمان اعضای جامعه وی تلقی می شوند. اواداره کننده جامعه محسوب شده وبالاترین مقام را درمیان بندگان خدا دارااست ، این منصب جدای از مقام رسالت وابلاغ احکام است زیرا پیامبر(ص) از این جهت که مبلّغ ورسول خداوند است امر ونهی نمی کند وحتی اگر درباره احکام خدا وند متعال امرونهی هم کند عمل او تنها ارشاد وهدایت به سوی دستور ونهی خداوندی تلقی می گردد واگر انسان مکلف با آنها مخالفت کند عمل اوسرپیچی از دستور پیامبر (ص) تلقی نخواهد شد بلکه مخالفت با خداوند متعال می باشد، چرا که پیامبر ( ص) درباره دستورات ونواهی الهی دارای امر ونهی مستقل نیست، بلکه او تنها مبلغ وپیام آور وخبر دهنده ای ازجانب خدای تعالی است ، همچنان که دستورات ونواهی امامان، علیهم السلام درباره احکام الهی همین گونه است .)) (۱۰)

بدین ترتیب، دونوع حکم مستفاد می شود: حکمی الهی، وحکمی سلطانی وحکومتی . گرچه درباره حدود حکم سلطانی واختیارات فقیه دراین زمینه ، اختلاف نظرهایی وجوددارد اما اصل مطلب مسلم است . آنچه که درباره تفاوت حکم وفتوا گفته می شود نیز درهمین رابطه است ولذا حکم را با صلاحیت حاکمیت فقیه مرتبط دانسته اند(۱۱)

۵.ب. احکام اولی واحکام ثانوی

درادامه این بخش به یک تقسیم بندی دیگر اشاره می گرددیکی از ضابطه های دسته بندی ، رتبه احکام نسبت به یکدیگر است . ازاین دیدگاه ، احکام رابه اولی وثانوی تقسیم می کنند. احکامی را که به عناوین اولی رفتارهای شخص مکلف مربوط هستند احکام اولی واحکامی که با عناوین ثانوی مرتبط هستند احکام ثانوی می نامند..درتوضیح این دو عنوان گفته می شود عناوینی که با نظر به ماهیت خود رفتار وعمل، برای آن وضع گردیده اند عناوین اولی نامیده می شوند مانند: وضو، بیع، اجاره و..عناوینی را که با توجه به عارض شدن حالت وشرایطی برعمل ، برای آن وضع گردیده عناوین ثانوی می گویند، مانند: وضوی ضرری، بیع ضرری، بیع غرری، اضطراری بودن عمل و..احکام مربوط به این دو عنوان از نظر رتبه با یکدیگز تفاوت داشته وحکم ثانوی تنها درصورتی به یک فعل تعلق می گیرد که به کاردبردن عنوان ثانوی برای عمل مورد نظر ، صحیح باشد. دراین صورت زمینه ای برای اعمال احکام اولی وجود نخواهد داشت ودرغیر این صورت، حکم اولی اجرا واعمال خواهد گردید(۱۲)

به نظر می رسد بیان همین مقدار از تقسیمات مربوط به احکام درفقه امامیه برای بحث ما کافی باشد. بنابراین به صحبت درباره ادله دعوی درفقه امامیه می پردازیم.

۶.ج.ادله دعوی

ادله مذکور غالبا دربابهایی از کتب فقهی چون قضاءوشهادت ،مورد بحث قرارگرفته اند. اقراربینه، علم قاضی ودرمواردی سوگند، قسامه ( قسم خوردن تعداد معینی درباره یک جرم)، استفاضه ( شیوع یافتن مطلبی نزدیک به حد تواتر) ، وترکیبی از شهادت وسوگند به عنوان مستندات حکم قاضی مطرح شده اند(۱۳)

بدین ترتیب ملاحظه می شود که درمیان ادله ، از سند ذکری به میان نیامده است واین درحالی است که امکان این امر درآن دوران وجودداشته وحتی به آن اشاره هم کرده اند اما هنگام بحث درباره اعتبار سند- همان گونه که بعد از این ملاحظه خواهیم کرد – جایگاهی اصیل برآن آن قائل نشده اند. درمقابل، شهادت به صورت های مختلف مورد توجه بوده وبه تفصیل از آن صورت ها صحبت شده است .

۷.اقسام ادله درحقوق مدنی

الف. جنبه موضوعی وجنبه حکمی

هردعوی که مطرح می شود دارای دو پایه یا دو جنبه اساسی است : جنبه موضوعی وجنبه حکمی ،((جنبه موضوعی دعوی مربوط به اعمال مادی یا حقوقی است که سبب طرح دعوی را تشکیل می دهند این جنبه ، درحقیقت مبنا وپایه نخستین دعوی است جنبه حکمی دعوی مربوط به قوانین ومقررات وقواعد واصول کلی است که وضعیت واحکام اعمال حقوقی یا مادی را معین می سازند.)) (۱۴) برای جنبه موضوعی می توان به عمل حقوقی دوطرفه یعنی قرارداد ونیز عمل مادی تلف کردن مورد معامله مثال زد.جنبه حکمی هم مواد قانونی هستند که- به عنوان مثال – مقررمی دارند هریک از طرفین دعوی موظف به اجرای تعهد خود دربرابر طرف دیگر است.

۸.ب. ادله اثبات دعوی وادله اثبات احکام

با تفکیک جنبه های مختلف یک دعوی روشن می شود که دودسته دلیل موجود است یک دسته را ادله اثبات دعوی ودسته دیگر را ادله اثبات احکام می خوانند. ادله اثبات احکام برای به دست آوردن احکام موضوعات مورد استفاده قرارکرفته (۱۵) وجنبه حکمی دعوی را نشان می دهند(۱۶) اما ادله اثبات دعوی جنبه موضوعی آن را تبیین می کنند(۱۷)

ماده ۱۹۴ قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ ، دلیل اثبات دعوی را چنین تعریف می کند : (( دلیل عبارت ازامری است که اصحاب برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می نمایند .)) البته ناگفته نماند که علاوه بر استناد به دلیل توسط اصحاب دعوی ممکن است دادگاه تحقیقات واقدامات لازم دیگر رابرای کشف حقیقت انجام دهد(م.۱۹۹ قانون آئین دادرسی مدنی ) (۱۸)گرچه دادگاه مکلف است به نفع هیچ طرف،تحصیل دلیل نکند.

همچنین تنها اموری دلیل تلقی می شوند که قانونگذار آنهارا پذیرفته باشد.(۱۹)

بنابراین لازم است به سراغ قانون رفته وادله مورد تایید را یافت .ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی پنج قسم از ادله دعوی را ذکر کرده وقانون آیین دادرسی مدنی نیز سه مورد دیگر را بر آنها افزوده است (۲۰) مجموع آنها از این قرارند: اقرار، سند کتبی ( دلیل کتبی) ، شهادت، امارات، قسم، کارشناسی، معاینه محل وتحقیق محلی.

درنظام ادله قانونی، استفاده آزاد از هرگونه دلیل برای اثبات دعوی جایز نیست بلکه هردعوی باید به وسیله دلیل خاصی که از طرف قانون گذار برای اثبات آن معین شده است، به اثبات برسد . قانون نه تنها ادله اثبات دعوی را معین کرده بلکه حدود اعتبار هریک از ادله را هم مشخص ساخته است (۲۱) درواقع درامتداد همین شیوه است که ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی اعلام می داشت:

(( درمقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه محرز شده، دعوایی که مخالف با مفاد یا مندرجات آن باشد، به شهادت اثبات نمی گردد.))

بااین حال ، درماده ۱۹۵ قانون جدید آیین دادرسی مدنی( مصوب ۱۳۷۹) استثنایی براین قاعده ذکر شده مبنی براینکه : (( مگر اینکه دلایل مذکور از ادله شرعیه باشد که مجری نبوده ویا خلاف آن درقانون تصریح شده باشد)) برحسب استثنای نخست دلایلی شرعی که مورد استناد یا توجه وپذیرش دادگاه قرارنگرفته باشد- علت آن هرچه که بوده باشد- یا برخی دلایل مانند بینه وشهادت معتبر که به لحاظ مقررات موضوعه درمقابل سند به آنها توجه نمی شده ومورد عمل قرارنمی گرفته است ، ممکن است به عنوان دلیل معتبر- حتی درمرحله تجدید نظر- قابل طرح بوده، آثار مهمی بر جای گذارد.

۹.مطالعه تعدریف سند وشهادت

الف. تعریف سند وشهادت درفقه امامیه

درفقه امامیه، سند درشمار ادله ذکر نگردیده وطبیعی است که تعریفی هم برای آن داده نشده باشد . بااین حال درفصل بعد ملاحظه خواهد شد که سند گاه به عنوان یک نوشته معتبر مورد نظر بوده ولذا به بحث درباره اعتبار آن از جهات دیگر پرداخته شده است . ازجمله اسنادی که نام برده شده است می توان به صورت جلسه محکمه که توسط منشی نگاشته می شود، احکام مکتوب آرای صادره توسط قضات اشاره کرد . البته درپاره ای از مواضع نیز به (( نوشته به طور مطلق اشاره شد ه ومورد بحث قرارگرفته است (۲۲) بدون آنکه خصوصیت دیگری برای نوشته ، ازحیث ماهیت آن وبه طور مستقل از دلیل اعتبارآن ، ذکر کنند. بنابراین می توان سند را تنها نوشته ای عادی دانست که دربرخی شرایط دارای اعتبار می گردد.

همچنین درباره ((شهادت )) ،درکتب فقهی امامیه تعریف خاصی بیان نگردیده است وبرمعنای لغوی آن یعنی (( خبرقطعی دادن از چیزی)) (۲۳) اعتماد شده است ، اما درشرایط خاصی برآن اصطلاح (( بینه )) اطلاق می گرددکه از ادله وحجت های شرعی محسوب می شود وبرای اثبات هرنوع دعوی، صورت یا صورت های خاصی ازآن پذیرفته واستماع می شود. انواع بینه پیش ازاین مورد اشاره قرارگرفت (۲۴)

درفقه امامیه ، علاوه بر شرایطی که برای شاهد ذکر شده، گواهی و شهادت نیز خود دارای کیفیت ویژه ای است:

(( ضابطه آنکه شخصی بتواند شاهد قرارگیرد، دارابودن علم قطعی(درمقابل علم ظنی) ویقین است واما آیا لازم است علم – درمواردی که قابل حصول است – مستند به حواس ظاهری باشد، مانند دیدن درامور مشاهده ای وشنیدن درشنیدنی ها وچشیدن درچشیدنی ها ونظایر اینها، ودرنتیجه این شرط، اگر علم قطعی به چیزی ، از راهی غیراز مبادی حسی مربوط به آن پیدا شد شهادت دادن به آن امر جایز (ومعتبر) نباشد، مثل آنکه درامور مشاهده ای ، از راه شنیدن برای شخص علم قطعی حاصل شود؟یا آنکه علم قطعی باهرسببی که ایجاد شود، مانند علم حاصل از تواتر وشهرت ، برای شهادت دادن کافی است؟ دراین باره دو توجیه برای هردو طرف مسئله وجوددارد اما آنچه که با ادله واصول شباهت بیشتری دارد فرض دوم است (۲۵)

البته اگر علم شاهدازراه اسباب غیر عادی، مانند جفرورمل، حاصل شده باشد استماع وپذیرش شهادت چنین شخصی که از راه غیر عادی نسبت به مشهودّبه علم قطعی حاصل کرده، دارای اشکال است (۲۶) گرچه چنین علمی برای خود شخص عالم، حجت ودلیل شرعی محسوب گردد.)) (۲۷))

درتعریف لغوی بینه گفته شده است : (( دلیل وحجت)) (۲۸) ودرجایی دیگر معنای لغوی آن این گونه نقل گردیده است : (( هرچه که حقیقتی را بیان وثابت کند.)) (۲۹) علاوه بر معنای لغوی،معنای اصطلاحی خاصی نیز برای واژه بینه وجود دارد درحالی که برخی خواسته اند این معنی را یک مصداق از معانی لغوی تلقی کرده ودرنتیجه، وجود اصطلاحی خاص را منفی بدانند(۳۰) درحالی که درفقه امامیه، بینه به معنایی خاص به کاررفته است ودلیل های متعددی همین مدعادراتایید می کنند.

۱۰.ب. دیدگاه حقوق مدنی درباره تعریف سند وشهادت

ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی سند را چنین تعریف می کند: (( سند عبارت است از هرنوشته که درمقام اثبات دعوی یا دفاع قابل استناد باشد)) درماده ۱۲۸۶ قانون مدنی سند به دونوع عادی ورسمی تقسیم شده ودرماده بعد، درتعریف سند رسمی چنین گفته شده است :

((اسنادی که دراداره ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا درنزد سایر مامورین رسمی ،درحدود صلاحیت آنها وبر طبق مقررات قانونی، تنظیم شده باشند رسمی است.)) (م.۱۲۸۷ قانون مدنی )

مطابق باماده ۱۲۸۹، هرنوع سندی غیر از اسناد مذکور درماده ۱۲۸۷ ، سند عادی محسوب می شود ودرتوضیح آن گفته شده است((هرگاه سند به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده باشد لیکن مامور، صلاحیت تنظیم آن را نداشته یارعایت ترتیبات مقرره قانونی را درتنظیم سند نکرده باشد ، سند مزبور درصورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد عادی است.)) ( م۱۲۹۳ قانون مدنی ) همچنین بدیهی است سندی که توسط افراد عادی تنظیم می شود ومامور رسمی درتنظیم آن دخالت ندارد سند عادی تلقی می شود(۳۱)

تعریف شهادت یاگواهی درقانون مدنی یا قانون آیین دادرسی مدنی نیامده، امادرکتب حقوقی این گونه تعریف شده است: (( اظهارات اشخاص خارج از دعوی که امر مورد اختلاف رادیده یا شنیده یا شخصا از آن آگاه شده اند.)) (۳۲) اگر وسیله آگاهی گواه قوه بینایی اوباشد،گواه را شاهد عینی وگواهی اورا مشاهده می گویند واگر وسیله گواهی قوه سامعه باشد گواه راشاهد سمعی وگواهی اورا (( اسماع )) می خوانند(۳۳) نظر به اینکه به اعتقاد تعدادی از فقها وحقوقدانان ، شاهد باید از راه حسی که متناسب با مقاد گواهی است اطلاع خود را به طور مستقیم کسب کرده باشد( برای مثال، اگر به اقرارشفاهی یا وقوع طلاق شهادت می دهد، اقرار یا صیغه طلاق را شنیده باشد، وهرگاه به تصرف یا اتلاف گواهی می دهد آن را دیده باشد) ، شهادت کوررا درمورد تصرف واتلاف وجرح وشهادت کررا درمورد اقرارشفاهی قابل استماع نمی دانند(۳۴) حال اگر کسی گواهی خودرا به صورت مکتوب ارائه کند ماده ۱۲۸۵ ق.ن. آن را درحکم شهادت دانسته وعنوان سند را بر آن صادق نمی داند . اما باید توجه داشت که سجل وقوعی یا اعترافی که توسط روحانیون مورد رجوع مردم تنظیم می شده، بر طبق رای تمیزی شماره ۱۴۱۰۰-۱۴۶۲ مورخ ۲۸/۶/۱۳۱۶ ، از اسناد عادی محسوب شده وعنوان شهادت برآنها صدق نمی کند(۳۵)

۱۱.بررسی اعتبارسند درفقه امامیه وحقوق مدنی

الف. اعتبارسند از نظر فقه امامیه

برای روشن شدن زمینه دیدگاه های فقها درباره دلیل کتبی ، به بررسی نظراتی چند از جمله برخی مندرجات کتاب گرانقدر ((جواهرالکلام )) که از معتبرترین متون فقه امامیه وناظر بر آرای دیگر فقها نیز می باشد، می پردازیم.

۱۲.یک دیدگاه صاحب جواهر

نویسنده کتاب جواهرالکلام درمبحثی که آداب قضا را به بحث گذارده است ، درضمن مسئله هفتم، می گوید :

((گاه گفته می شود : ((فایده نوشتن، صرفایادآوری ماوقع است والانوشته حجت شرعی نمی باشد وبه این ترتیب، هیچ یک ازاین شرایط درباره نویسنده الزامی نیست زیرابدیهی است که اگر با کمک این نوشته اصل مطلب به یاد آورده شد، به استناد همان اصل مطلب، حکم اجرا می شود ودرغیر این صورت نمی توان حکم را جاری کرد

هرچند نوشته دارای اوصاف ذکر شده باشد . البته غالبا همراه با این اوصاف، اطمینانی ایجاد می شود که حکم بر مبنای آن اجرا می شود.))

براین نظر این اشکال وارد است که فایده نوشته، تنها دریاد آوری آنچه که برای حکم واجرا موثر است منحصر نمی باشد، بلکه گاه فرستادن حکم وامر ونهی ومانند آنها درکاراست که امکان زیاد وکم شدن (احکام ودستورات) یا تغییر آنها وجود دارد، همچنانکه اکنون درمورد نوشته های حکمرانان کشورها این گونه است . بنابراین مقصور(از مسئله هفتم ) این است که اگر قاضی منشی ای اختیار کرد که به نگارش اواعتماد داشته ونوشته وی را ملاحظه نمی کند لازم است اوچنین صفاتی را دارا باشد، زیراوی یکی از مصادیق شخص امین محسوب می گردد.)) (۳۶)

بدین ترتیب، صاحب جواهر بدون آنکه پاسخی به اشکال ((عدم حجیت شرعی نوشته )) داده باشد آن را وسیله حفظ مطالب از تغییرات احتمالی دانسته است وانتقال موضوع یا حکم ویا انتقال فرامین ونواهی رانیز از دیگر ثمرات نوشته می شمارد. لذا ایشان ، به طور تلویحی عدم اعتبار مستقل سند را پذیرفته وتنها آن را وسیله ای جهت ثبت یا ابلاغ تلقی کرده است وبر همین اساس، شرایطی را جهت اعتماد به سند وسیله ، ذکر می نماید، درقسمت اخیر از عبارت اشکال کننده این نکته مطرح گردید که بدون حضور ذهن نسبت به اصل مطلب وصرفا با اتکا بر اطمینان حاصل از نوشته می توان حکم راجاری ساخت . بنابراین آنچه که درنهایت حجت شرعی برای اجرای حکم تلقی می گردد، اطمینانی است که از دلیل کتبی برای قاضی ایجاد می شود وصاحب جواهر نیز به طور ضمنی آن را قبول کرده است . گاه از چنین اطمینانی به ((علم عادی)) تغبیر می شود ومقصود از آن این است که به طور متعارف وعقلایی، احتمال خلاف آن را ندهد ؛ هرچند با دقت های عقلی، امکان واحتمال خلاف آن نیز وجودداشته باشد. نتیجه این کلام آن است که اگر ازنوشته ای علم عادی به محتوای آن ایجادنگردیدنمی توان براساس آن حکم جاری کرد، درادامه ، هنگامی که نویسنده مصادیق دیگری از کار بردهای نوشته را نقل می کند همین مطلب به دست می آید ولذا اگر چنین اطمینانی از نوشته حاصل نشود عملی بر طبق آن انجام نمی گیرد باید اضافه کرد که از ظاهر استدلال اشکال کننده وتوضیح صاحب جواهر مستفاد می شود که اجرای حکم دخالتی درحکم این مسئله ندارد، یعنی این قصد ووضعیت دارای ویژگی موثری درحکم نبوده ودرحالات دیگر نیز حکم نوشته همان است که بیان گردید.

ممکن است ادعا شود که درعرف ، بدون توجه به حصول اطمینان ، برطبق نوشته های مذکورعمل می کنند. درپاسخ باید گفت: اولا مسامحه های عرفی حجت ودلیلی برای اعتبار یافتن درشرع وقانون به دست نمی دهند. ثانیا اگر براساس قرائنی، مانند شخصیت حامل نوشته یا کیفیت های دیگر نوشته ، مانند ممهوربودن به مهر خاصی، به نوشته ابرازی اطمینان گردید بازهم دلیل عمل کردن مخاطب نوشته بر طبق آن ،((علم عادی)) او بوده که حجت شرعی محسوب می گردد.

۱۳.دو.مستندات فقهی برخی حقوقدانان

پیش ازآنکه نظر برخی فقهای معاصررانیز بررسی کنیم ، به دوآیه ازقرآن (۳۷)که برخی حقوقدانا ن برای استدلال بر اعتبار شرعی سند به آنها تمسک کرده اند (۳۸) اشاره کرده وبه دلیل ضیق مقال از یک طرف ولزوم بحث تفسیری از سوی دیگر، از بحث درباره آنها صرف نظر می کنیم . خداوند متعال دردو آیه مذکور چنین می فرماید((ای کسانی که ایمان آورده اید چون معامله دینی( قرض وبیع نسیه تاتاریخ معین انجام می دهیدپس آن را بنویسید وباید نویسنده ای، از روی عدالت معامله میان شما را بنویسد وهیچ نویسنده ای از نوشتن خودداری نکند که خدا به وی نوشتن را آموخته است..))

همچنین برخی حقوقدانان به سندهای وقفنامه که برخی علمای دینی بر طبق آنها نظر داده وعمل کرده اند، استناد جسته اند (۳۹) که پاسخ این موضوع وموارد مشابه آن درقسمت قبل داده شد.

۱۴.سه. دیدگاه فقهی امام خمینی

اکنون نظر یکی از فقهای معاصررا مرورمی کنیم. این نظرات درپاسخ به چند سئوال مطرح شده اند ، مانیز ، به منظور درک زمینه وشرایط مسئله ، عین پرسش وپاسخ هارا درج می کنیم:

س- اگر ملکی دردست یا تصرف شخصی باشد وبعد ، چند نفر یا یک نفر مدعی شوند که این ملک ، وقف است ونوشته ای هم داشته باشند که درآن مرقوم شده که فلان ملک مثلا وقف است ، آیا با ارائه این گونه نوشته ها وادعاها وقف بودن ثابت می شود یا خیر؟

ج- (( باادعا ونوشته وقف ثابت نمی شود مگر موجب اطمینان شود.)) (۴۰)

س- وقفنامه هایی از دویست، سیصد سال قبل دراداره اوقاف یا ادارات دیگر ،مثل دادگستری، موجود است وفعلا یک قسمت از چهار قسمت اراضی موقوفه برابر وقفنامه مزبور، درتصرف بوده وبرای سه قسمت دیگر سند مالکیت صادرشده است . گرچه هنگام تقاضای سند مالکیت وارث واقف شکایت نموده ومدت ها پرونده درجریان بوده، بالاخره ترتیب اثر داده نشده است . با توجه به اینکه طبق مسئله ۹۲ در(کتاب) تحریرالوسیله ، کتاب وقف، (۴۱) فعلا شیاع مفید علم یا اطمینا ن (ودیگر راه های اثبات وقف بودن مانند) اقرارذوالید تصرف به عنوان موقوفه ، وبینه شرعیه ( درمسئله مورد بحث ) نیست تکلیف اراضی مزبور چیست ؟

ج-((اگر اراضی مزبور در تصرف وقف نبوده یا معلوم نیست که در تصرف بوده اند،تابه طریق شرعی،وقف بودن آنها ثابت نشود حکم وقف ندارند.))(۴۲)

س-درقباله ازدواج،(برطبق)ماده۸ قانون حمایت خانواده،چهارده مورد ذکر شده است.در موقع اجرای عقد یا در ضمن عقد لازم دیگر،زوجین شرط می کنند که اگر یکی از این چهارده مورد محزر شود زوجه از (طرف)زوج،وکیل یا وکیل در توکیل غیر است که خود را مطلقه نماید.نوعا این موارد به زوجین تفهیم می شودولی بعضا زوجین بدون تفهیم،پای ورقه ای را که این موارد در آن نوشته شده امضا می کنند.در صورت دوم،اگر یکی از این موارد ثابت شود،آیا زوجه می تواند خود را مطلقه نماید یا باید موارد چهارده گانه به زوجین تفهیم شود؟

ج-((مجرد امضا وتفهیم موارد کافی نیست و باید در ضمن عقد،شرط شود یا عقد مبنیا علیه واقع گردد.))(۴۳)

س-آیا اسناد رسمی مملکتی ویا نوشته های عادی که با امضای علمای بزرگ و با مهر آنها ممهور باشد،در فصل خصومت می تواند به معنی شاهد یا حجت باشد؟

ج-((اسناد کتبی حجیت شرعیه ندارند مگر آنکه برای قاضی موجب علم باشد.)) (۴۴)آنچه از پاسخ های گذشته به دست می آید این است که سند تنها در صورتی که موجب علم یا اطمینان قاضی شود معتبر خواهدبود وآشکار است که در این صورت نیز آنچه از نظر شرع حجیت داشته و مبنای صدور حکم و اجرای آن می گردد همان علم واطمینان به محتوای سند است و البته این امر،مفهومی غیر از اطمینان به صدور سند است.ظاهر کلام برخی دیگر از فقها دلالت براین دارد که سند از یک توسعه دراعتبار برخورداراست وبا تحقق دوشرط:عدم احتمال تقلب ومنتفی دانستن این احتمال که نویسنده معنای حقیقی نوشته رااراده نکرده است ، می توان به سند به عنوان دلیل استنادکرد اما با دقت در عبارات، ممکن است این ظاهر کلام را نیز به حصول علم یا اطمینان ناشی از سند، منتهی دانستبااین حال.، باید گفت این امکان (تاویل بردن نظر دوم به نظر اول) را می توان بدین گونه منتفی دانست که درنظر اول، لزوم حصول یک علم یا اطمینان شخصی برای قاضی مطمح نظر بوده است ، درحالی که درنظریه دوم، صرف منتفی دانستن دو احتمال مذکور، برای استناد به سند کافی است، هرچند علم یا اطمینان شخصی برای قاضی ایجاد نکند. به علاوه، برخی دلایل مطرح شده برای نظریه دوم، قابلیت تعمیم وتحصیل یک دلیل نوعی را دارند(۴۵)

درهرصورت، اگر سند به عنوان ابزاری برای حصول علم قاضی مطرح باشد از محل بحث خارج بوده ودرنتیجه ، جایی برای بحث درباره تعارض مذکور درماده۱۳۰۹ قانون مدنی باقی نمانده واین ماده ، از نظرفقهی ، اساسا فاقد اعتبار می گردد . لازم به ذکر است که آنچه دراین بخش مطرح شد ومورد بحث قرارگرفت ، باتوجه به تقسیمات مربوط به دلایل واحکام فقهی که درفصل قبل بیان شد، درقلمرواحکام اولی وادله مربوط به آنها می باشد اما ایجاد اعتبار برخی اسناد، به موجب حکم ثانوی یا حکم حکومتی، امری قابل توجیه ودفاع می تواند باشد واگر چنین باشد – که همین گونه به نظر می رسد- وعناوین ثانوی ومصلحت های اجتماعی درتعیین حکم دخالت داده شوند دراین صورت تشحیص عناوین ومصلحت هادرچارچوب مصادیق خاص یا نیازهای اداره جامعه بوده واز قلمرو بحث های نظری درباره قواعد ثابت شرعی خارج می باشد

۱۵.ب. اعتبار سند از دیدگاه حقوق مدنی

ازنظرقانون، همه اسنادبه یک اندازه اعتبار ندارند نبر حسب موضوع سند، اعتبار آنها متفاوت است . اما اصولا هرنوشته علیه کسی که آن را امضاکرده وهمچنین قائم مقام قانونی او معتبر است ، زیرا اصل براین است که امضاکننده با توجه داشتن به مفاد آنچه نوشته شده آن را امضا کرده است (۴۶) مواد۱۲۹۰و۱۲۹۱ قانون مدنی همین نکته را درباره اسناد رسمی وعادی بیان می کنند(۴۷)چون اسناد رسمی به وسیله ماموران دولت ویا رعایت مقررات قانونی تنظیم می شوند قانون گذار اعتبار خاصی برای آنها قائل می شودواصل صحت را درباره آنها جاری می کند(۴۸) درحالی که اسناد عادی فاقد چنین اعتباری است . بدین معنی که هنگام اثبات ادعا(( درمقابل آن (سند رسمی) ، انکار وتردید مسموع نیست وطرف فقط می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند..)) (م.۱۲۹۲ قانون مدنی ) نتیجه اجرای اصل صحت لازم الاتباع بودن مفاد اسناد رسمی است ،(۴۹) بااین حال این اسناد تا هنگامی معتبر هستند که خلاف آنها به اثبات نرسد(۵۰)

اعتباراسناد رسمی از دونظر مورد بحث می باشد: یکی از نظر محتویات ودوم به لحاظ مندرجات. منظور از محتویات سند، عبارت ها، امضاهاوآثار انگشت ومهری است که درآن نوشته ودرج شده است ومراد از اعتبار آنها این است که عبارت ها، امضاها وآثار انگشت ومهر موجود درسند باید از آن اشخاصی شناخته شوند که به آنان نسبت داده شده اند وصحت این انتساب هم مفروض باشد(۵۱) بنابراین ، کسی نمی تواند درانتساب موارد مذکور درسند، که به اشخاص معینی نسبت داده شده، تردید یا تکذیب نماید وفقط می تواند ادعای جعلیت نماید، خواه اشخاص مزبور از ماموران رسمی باشند یا متعاملین (۵۲) لذا هرگاه درسند فروش ملک ، تنظیمی دردفترخانه اسناد رسمی، قید شود که خریدار بهای آن را نقدا به فروشنده پرداخته است ، پرداخت بها از سوی خریدار به فروشنده مسلم خواهد بود مگر اینکه فروشنده ادعای جعل کند یعنی بگوید بها را نگرفته وسردفتر برخلاف حقیقت نوشته است ( جعل معنوی)یا مدعی شود که سند را ساخته وامضای اورادرآن گذاشته اند(جعل مادی( وبر صحت ادعای خود دلیل بیاودر وآن را اثبات کند والا ادعای او اثری نخواهد داشت(۵۳) درصورت عدم اثبات جعل ، باید ثابت نماید که سند مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است ( قسمت اخیر از ماده ۱۲۹۲ قانون مدنی ونیز ماده ۷۰ ق. ثبت اسناد واملاک).

اما مقصوداز مندرجات سند، مفاد عباراتی است که درسند قید شده است ، پس مندرجات سند از امور معنوی است برخلاف محتویات که از امور مادی است (۵۴)

مقصوداز اعتبار مندرجات سند آن است که کسی نمی تواندمنکرتحقق آنها شود مگر اینکه عدم تحقق آنها را اثبات نماید و لذا ممکن است باوجود تصدیق به صحت انتساب محتویات سند، منکر واقعیت داشتن مندرجات آن شود، یعنی بگوید که اشخاص یادشده در سند، نزد مامور ، اظهارات مندرج را انجام داده اند ومامور نیز با کمال بی طرفی آنها را درسند درج کرده است اما اظهارات آنان بر خلاف واقع وحقیقت است (۵۵) مواد ۷۰و۷۳ ق. ثبت وماده ۱۳۰۵ قانون مدنی درباره همین اعتبار صحبت کرده اند(۵۶) بااین حال، شخص می تواند بگوید که اقراربه اخذ وجه یا تعهد پرداخت آن که درسند رسمی ذکر شده درمقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نگردیده است واثبات این امر منافاتی با اعتبار محتویات ومندرجات اسناد رسمی ندارد؛ همچنان که تبصره ذیل ماده ۷۰ق.ث.م.۱۲۷۷ قانون مدنی به آن تصریح کرده اند(۵۷)

باتوجه به مطالب پیشین معلوم شد که دعوای مخالف با مفاد ( محتویات)یا مندرجات سند رسمی را می توان اقامه کرد، گرچه درماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ونیز ماده ۱۳۲۴ ازهمان قانون، طرق اثبات مدعا را محدود ساخته اند. ماده۱۳۰۹ ، شهادت را برای اثبات چنان دعوایی معتبر نمی داند وماده ۱۳۲۴ تیز امارات قضایی را درصورتی معتبر وقابل استناد می داند مکه اصل دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد وچون درماده ۱۳۰۹چنان دعوایی را با شهادت قابل اثبات نمی داند بنابراین امارا ت قضایی به صورت مستقل نمی توانند دلیل بر مدعا قرار گیرند مگر اینکه به موجب قسمت اخیر از ماده ۱۳۲۴، امارات قضایی تکمیل کننده دلایل دیگر باشند..

۱۶.بررسی اعتبار شهادت درفقه امامیه وحقوق موضوعه

الف. اعتبار شهادت از نظر فقه امامیه

اعتبار شهادت درفقه امامیه امری واضح تلقی می گردد ونیاز به بررسی زیاد ندارد وادله محکمی درباره اعتبار آن وجوددارد (۵۸) برای تبیین بیشتر اعتبار وقلمرو تاثیر شهادت به دو مسئله که درفقه امامیه مطرح می باشند اشاره می گردد مولف کتاب((تحریر الوسیله ))، دربحثی ذیل عنوان (( اقسام حقوق)) چنین می گوید:

(( دوم- حکم ورای قاضی، تابع شهادت است . اگر مشهودّبه ( درواقع) حق شده باشد حکم صادرشده، هم درظاهرو هم درواقع ، نافذ ومعتبر منی باشد واگر این گونه نبود، حکم قاضی تنها درظاهر معتبر است نه درواقع امر.درنتیجه، درصورتی که مشهوّدله نسبت به بطلان شهادت آگاه باشد ، نسبت به آنچه که حاکم (قاضی) به نفع او حکم کرده حقی نداشته وآن چیز برای او مباح نیست . دراین فرض، تفاوت نمی کند که خود شاهدان به بطلان شهادتشان آگاه باشند یا اینکه آن را صحیح بدانند.

سوم . اگر کسی که اهلیت شهادت را دارد برای این منظور( به محکمه) دعوت گردد، بنابررعایت احتیاط بیشتر، واجب است این امر را بپذیرد بااینن ترتیب، وجوب مذکوروجوبی کفایی است وبرای آن شخص، تعیّن ندارد مگر آنکه کسی دیگر برای پذیرش دعوت وجود نداشته باشد . همچنین اگر ازاو خواسته شود که شهادت خودرا ادا کند، بدون هیچ اشکال درادله، واجب است این کاررا انجام دهد ودراین مورد هم وجوب، کفایی است .)) (۵۹)

مستند برخی از این احکام درفقه امامیه ، آیات شریف قرآن کریم می باشد . برای نمونه ، یک آیه چنین می فرماید: (( فاذادفعتم الیهم اموالهم فاشهد واعلیهم)) (۶۰)یعنی هرگاه اموال آنها ( یتیمان )را به ایشان دادید پس بر آنها گواه بگیرید . درآیه ۱۵ از سوره نساءنیز شهادت گرفتن وادای آن مطرح شده ومورد تایید قرارگرفته است . همچنین خداوند متعال درزمینه امر طلاق می فرماید:

((..واشهدواذوی عدل منکم واقیمواالشهاده لله)) (۶۱) ، یعنی دو نفر عادل را ازمیان خودتان گواه بگیرید وگواهی را برای خدا بر پادارید.

با آنکه اثبات دعوی با شهادت از امور مسلم درفقه امامیه است اما استفاده ازاین دلیل دارای شرایط سختی است که به برخی از آنها درضمن مقاله اشاره شد(۶۲)

۱۷.ب. اعتبار شهادت از دیدگاه حقوق مدنی

درضمن نظراتی که صاحب نظران حقوق موضوعه ابراز داشته اند ودیدگاه حقوق درباره شهادت را مطرح کرده اند میان وقایع مادی واعمال حقوقی تفاوت گذارده شده است (( توضیح اینکه وقایع مادی را با هروسیله می توان دردادگاه اثبات نمود زیرا آنها عموما از اموری نیستند که ذیحق بتواند برای آنها از قبل تهیه دلیل مخصوصی بنماید .شق ۵ از ماده ۱۳۱۲ قانون مدنی اجازه استفاده از شهادت را دراین گونه موارد داده است . بالعکس ،اعمال حقوقی را فقط به وسیله ادله مخصوصی می توان اثبات نمود که قانون جاری درموقع پیدایش آن عمل حقوقی معتبر دانسته است .)) (۶۳) به موجب اطلاق مواد ۱۲۵۷و۱۲۵۸ق.ن. وصراحت مواد۳۵۴و۳۵۵ ق. آ.د.م: شهادت درموارد فوق پذیرفته شده است مگر دربرخی موارد استثنایی که درقانون پیش بینی شده باشد.

به علاوه درماده ۲۴۱ قانون جدید آ. د.م. نیز اختیار کامل به قاضی واگذارگردیده تا ارزش ونحوه تاثیر گواهی را تعیین نماید . نظیر چنین وضعیتی درباره تحقیق محلی درقانون جدید پیش بینی شده است .ماده ۲۵۵ می گوید: (( اطلاعات حاصل از تحقیق ومعاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر درآن باشد.))

البته ناگفته نماند که قانون مدنی، تاپیش از اصلاحات سال۱۳۶۱ ، شهادت را از ادله ضعیف محسوب داشته وفقط دعاوی کم اهمیت ودعاوی مربوط به اموری را که عرفا وعادتا تحصیل سند درآنها معمول یا مقدور نیست به وسیله شهادت قابل اثبات دانسته است (۶۴)

دراین زمینه ، یکی از اساتید حقوق تطبیقی نتیجه پژوهش های خویش را چنین بیان می دارد:

(( یکی از موضوعات برگزیده برای کنگره چهاردهم ( کنگره بین المللی حقوق تطبیقی) ، (( ارزش شهادت درحقوق مدنی)) بود واینجانب به عنوان مخبرکل موضوع از سوی آکادمی انتخاب شده بودم ..روی هم رفته بحث ها واظهار نظرها حاکی از تایید گزارش کلی ونتیجه گیری ها وملاحظات مخبر کل بود.

شهادت درحقوق مدنی که موضوع گزارش اینجانب ومباحثات جلسه یاد شده بود، یکی از موضوعات مهم حقوقی است که درکشورهای مختلف مورد توجه خاص واقع شده وتحول جالبی داشته است . از مطالعات انجام شده چنین بر می آید که دراین زمینه اختلاف بین نظام حقوق رومی-ژرمنی ونظام کامن لو، درگذشته چشمگیر وقابل ملاحظه بوده است . درحالی که درکشورهای وابسته به نظام رومی – ژرمی ، شهادت درامور مدنی ارزش چندانی نداشته ومحدودیت های بسیاری برای آن قائل شده بودند،درکشورهای کامن لو ( انگلیس وسایر کشورهای وابسته به کامن لو ) شهادت مهم ترین دلیل به شمار می آمده وبه طور گسترده از آن بهره می گرفتند . مع هذا تحول حقوق درکشورهای مختلف نشان می دهد که از اختلاف میان دو خانواده حقوقی درمورد شهادت، کاسته شده وبه ویژه حقوق کشورهای رومی – ژرمنی، درجهت کم کردن محدودیت هاوشناسایی ارزش بیشتر برای شهادت ، اصلاح گردیده است .))

ایشان سپس درباره ارزش شهادت درحقوق ایران می گوید:

(( قبل از پیروزی انقلاب اسلامی ، درحقوق ایران به پیروی از حقوق موضوعه، ارزش شهادت بسیار محدود شده بود. خصوصا طبق ماده ۱۳۰۶ پیشین قانون مدنی، درمورد عقودوایقاعا وتعهدات ، اگر ارزش موضوع آن بیش از پانصد ریال بود، شهادت – به عنوان تنها دلیل- برای اثبات دعوی پذیرفته نمی شد، لیکن به موجب اصلاحات قانون مدنی درسالهای ۱۳۶۱و۱۳۷۰ براساس حقوق اسلامی ، از محدودیت های قانونی شهادت کاسته شد وامروزه درایران ارزش شهادت به مراتب بیش از گذشته است واز این لحاظ ، تحول حقوق ایران با تحول حقوق ادله درکشورهای دیگر هماهنگ است قابل ذکراست که درحقوق اسلام نیز شهادت از مهم ترین ادله اثبات دعوی است واز این جهت نظام کامن لو قابل مقایسه با حقوق اسلام است.)) (۶۵)

۱۸.ج. شهادت دررویه قضایی

به منظور بررسی رویه قضایی درزمینه اعتبار شهادت، مناسب است که پاره ای از آرای دادگاه های تالی وعالی را مطالعه نماییم:

۱.دریکی ارز دعاوی، خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده ، به خواسته مطالبه مبلغ دومیلیون وسیصد هزارریال وجه نقدوخسارات به دادگاه حقوقی یک.. تقدیم داشته وبا استناد به فتوگپی ۶ برگ سفته ویک برگ قبض عادی، درخواست رسیدگی وصدور حکم بر محکومیت خوانده نموده است . دادگاه مرجوع الیه پس از تعیین وقت رسیدگی ودعوت طرفین وتشکیل جلسه دادرسی وعدم حضور خوانده دردادگاه با وجود ابلاغ وقت وعدم دفاع وی، اظهار نظر برمحکومیت خوانده نموده است خواتده باتقدیم دادخواست تجدید نظر خواهی، به استناد گواهی سه نفر شهود اعلام داشته که سفته های مستند دعوی،به طور امانی وبابت معامله زمین نزد خواهان بوده وزمین مورد معامله به خواهان تحویل شده ولذا درخواست رسیدگی به تجدید نظر خواهی را کرده است . دادگاه مرجوع الیه تجدیدنظر خواهی را اعتراض به نظریه مورخ ۱۲/۱۲/۶۸ دادگاه حقوقی یک تلقی وپرونده امررا به دیوان عالی کشورارسال داشته که به شعبه ۲۳ دیوان ارجاع می گردد. هیئت شعبه درتاریخ ۱۲/۸/۶۹ تشکیل گردید وپس از بررسی اوراق پرونده ومشاوره ، به شرح زیر دادنامه شماره ۴۶۵/۲۳ را درخصوص پرونده کلاسه ۲۳-۵/۷ ۴۸۸ صادرمی نماید

(( نظر به اینکه خوانده به موجب لایحه اعتراضات، ضمن استناد به گواهی سه نفر اعلام داشته که سفته های مستند دعوی به طور امانی وبابت معامله زمین نزد خواهان بوده وزمین مزبوررا هم خواهان تحویل گرفته وضرورت داشت دادگاه دراجرای ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک ودو به موضوع اعلام شده از طرف خوانده واستماع گواهی گواهان وتحقیق کامل دراطراف قضیه رسیدگی وسپس اظهار نظر مجدد می نمود وچون از طرف دادگاه دراین مورداقدامی به عمل نیامده نظریه ابزاری ، به علت نقص رسید گی ، قابل تایید نبوده وپرونده به منظور اقدام قانونی به دادگاه اعاده می گردد.)) (۶۶)

چنانکه ملاحظه می شود شعبه دیوان ، دربرابر وصف تجریدی اسناد تجاری ، شهادت را معتبر دانسته وآن را قابل ارزیابی تلقی کرده وبا آنکه خوانده به صدورسفته ها وتسلیم آنها به خواهان اذعان نموده ، بااین حال، رسیدگی به دعوی را خاتمه یافته تلقی ننموده واستماع گواهی را الزامی شمرده است .

۲. در جریان پرونده ای، خواهان طی دادخواستی که به طرفیت اداره آموزش وپرورش..وآقای(( ب)) به دادگاه تقدیم کرده اظهار داشته است که با شناسنامه (( ب)) به تحصیل اشتغال داشته وتا سوم نظری درس خوانده است واکنون به استناد رای صادره از اداره ثبت احوال.. خواستار صدور حکم به اصلاح مدارک تحصیلی از نام (( ب)) به نام خود، یعنی (( الف)) شده است . اداره آموزش وپرورش..ادعای وی را تکذیب واظهار داشته است که : اولا درکلیه مدارک تحصیلی عکس الصاق می شود وحال آنکه فتوکپی مدارک خواهان فاقد عکس است ؛ ثانیا با آقای ((ب)) تبانی کرده؛ ثالثا خواهان که حسب ادعایش ، درسال۶۲ فارغ التحصیل شده چرا تاکنون نسبت به اصلاح مدارک خود اقدام نکرده؛ورابعا هیچ گونه دلیلی دال بر اینکه به جای((ب)) وبا شناسنامه وی به تحصیل اشتغال داشته اقامه نکرده است ولذا تقاضای در دعوای وی را کرده است . دادگاه به موضوع رسیدگی وعقیده به صدور رای به نفع خواهان، طبق خواسته وی داشته که اداره آموزش وپرورش به این نظریه اعتراض کرده وعلاوه بر مطالب قبلی ، اظهار داشته که مدارک تحصیلی بر اساس ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی از اسناد رسمی است وابطال واصلاح آن با شهادت شهود نیز میسور نمی باشد وتقاضای عدم تایید نظریه دادگاه را نموده است . شعبه نهم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۳۳۶/۹-۵۲/۴/۷۰چنین رای داده است:

(( اعتراض اداره آموزش وپرورش به نظریه دادگاه وارد است، زیرا خواهان به جز نظریه اداره ثبت احوال ..که به تنهایی کافی برای اثبات ادعای وی نمی باشد دلیل دیگری بر اثبات ادعایش اقامه نکرده است وبه صرف ادعای برادرش که مظنون به تبانی باخواهان است نمی توان مدارک تحصیلی غیر را به نام کسی که اصولا دلیلی بر حضور دردبستان ودبیرستان اقامه نکرده است نمود . لذا نظریه دادگاه به علت مذکور درفوق ، غیر قابل تنفیذ تشخیص وپرونده جهت اقدام مقتضی به دادگاه مربوطه اعاده می گردد)) پس از اعاده پرونده ، دادگاه درجلسه فوق العاده مفاد نظریه قبلی را به صورت رای نگاشته که دفتر حقوقی وزارت آموزش وپرورش به این رای اعتراض وتقاضای تجدید نظر کرده ودرلایحه ضمیمه دادخواست اظهار داشته است که : ۱) مدارک تحصیلی از جمله اسناد رسمی است که ، با شهادت شهود ، ابطال واصلاح آن امکان پذیر نمی باشد۲) خواهان مدعی است که اداره ثبت احوال مربوطه دو شناسنامه با یک مشخصات صادر نموده که این موضوع صحت ندارد؛۳)مدارک تحصیلی ارائه شده از طرف خواهان فاقد عکس الصاقی است که باید ممهور به مهر مدرسه باشد۴) خواهان مدعی شده است که درتمام دوران تحصیلی به نام اصلی خوانده نمی شده است با توجه به مراتب فوق، آیا می توان پذیرفت که خواهان درمدت ۹سال تحصیل وچندین سال بعد از فراغت ، متوجه اختلاف نام خود درمدرسه ومنزل نشده باشد ونتیجتا تقاضای رد دعوای خواهان را کرده ونقض حکم را خواستار شده است تجدید نظر- خوانده طی لایحه ای اظهار داشته است که پدرم به علت بی سوادی ، نام دوفرزند خویش را موسوم به یک اسم نموده وبرای هردو شناسنامه حسین را گرفته است وسایر مطالب قبلی دردادخواست را تکرار وتقاضای ابرام دادنامه رانموده است که لوایح طرفین هنگام شور ، قرائت وهیئت شعبه درتاریخ ۲۴/۱۲/۷۰ تشکیل گردیدوپس از قرائت گزارش عضو ممیز واوراق پرونده کلاسه ۲۲/۵۹۷۳ ودادنامه شماره ۲۲۹-۲۴/۵/۷۰ مورد تجدید نظر ، مشاوره نموده، رای خود به شماره ۱۵۸۹/۹ را به شرح ذیل صادر می نماید.

(( بررای مورد تجدید نظر اشکال وارد است زیرا حق بود که دادگاه : الف) کلیه مدارک وسابقه تحصیلی خواهان وبرادرش ((ب)) را از آموزش وپرورش مربوطه خواسته واصل آن را ملاحظه وفتوکپی روشن وخوانای آنها را ضمیمه پرونده نماید ( همان طور که آقای مشاوردادگاه نیز درعقیده مشورتی مورح ۹/۱۰/۶۹ خود براین نکته اشاره کرده است )، ب) مدارک عکس دارخواهان که ممهور به مهر آموزش وپرورش باشد مطالبه گردد چنانچه خود خواهان دربند سوم لایحه تقدیمی به دادگاه درمرحله تجدید نظر خواهی اظهار داشته که تمامی سوابق تحصیلی موجود، باعکس اینجانب بوده وبرتمامی مدارک تحصیلی ، عکس اینجانب الصاق گردیده است؛ج)دررای شماره ۵۲۳/۲۵/۴/۷۰ این شعبه نیز آمده است که خواهان هیچ گونه دلیل قانع کننده ای براثبات ادعایش اقامه نکرده است . بنابراین رای تجدید نظر خواسته که بدون توجه به موارد فوق الذکر صادر گردیده نقض وپرونده جهت رسیدگی وکشف حقیقت به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک….. ارجاع می گردد.)) (۶۷)

چنانچه ملاحظه می شود رویه قضایی پذیرفته است که حتی درمقابل مفاد اسناد رسمی نیز می توان به شهادت شهود استناد جست ودیوان عالی کشورنیز درنقض رای بدوی ، به استماع شهادت شهود ایراد نگرفته است. هرچند این امر، مبالغه آمیز به نظر برسد لیکن نمی توان انکارنمود که درپاره ای موارد، استماع شهادت شهود دربرابراسناد رسمی پذیرفته شده است بی آنکه دعوای جعل اقامه شده باشد

۱۹.نظریه شورای نگهبان درباره ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی

مطابق با ماده ۱۳۰۹ ق. م.؛ درمقابل سند رسمی یا سندی که اعتبار آن درمحکمه احراز گردیده است نمی توان به استناد شهادت شهود، دعوایی را اقامه واثبات کرد که با مفاد یا مندرجات آن مخالف باشد. همچنین ماده ۱۳۲۴ از همان قانون اعلام می دارد(( اماراتی که به نظر قاضی واگذارشده عبارت است از اوضاع واحوالی درخصوص مورد، درصورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کنند.))

نتیجه ای که ممکن است از جمع میان این دوماده به دست آید این است که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی ، با شهادت شهود یا اماره قابل اثبات نمی باشد، هرچند شهادت دارای شرایطی که درشرع معین شده نیز باشد باتوجه به مباحثی که درفصل پیشین درباره حجیت واعتبار شرعی دلیل کتبی وشهادت بیان گردید، فقهای شورای نگهبان درنظریه شماره ۲۶۵۵-۱۸/۸/۶۷ چنین اظهار نظر کردند (( شورای عالی محترم قضایی! پیرو سئوالی که درمورد مشروعیت ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی از شورای نگهبان شده بود، موضوع درجلسه شورای نگهبان مطرح ومورد بحث وبررسی قرارگرفت . نظر فقهای شورای نگهبان با استفاده از اصل ۴ قانون اساسی به شرح ذیل اعلام می گردد.

ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ، از این نظر که شهادت بینه شرعیه را دربرابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته ، خلاف موازین شرع (بوده) وبدین وسیله ابطال می گردد.))

به موجب این نظریه باید گفت که دعوای مخالف با مفاد یا مندرجات سند رسمی ، اگر با کمک شهودی اقامه شود که فاقد شرایط بینه شرعیه باشند قابل اثبات نیست (۶۸)

اما از سوی دیگر، برطبق این نظر ونیز ماده ۱۳۲۴ ق. م.، می توان گفت که چنان ادعایی باامارات قابل اثبات می باشد زیرا دعوای مخالف را می توان با شهادتی که دارای شرایط بینه شرعیه است اثبات نمود.

۲۰.دیدگاههای حقوقدانان درخصوص ماده ۱۳۰۹ ونظریه شورای نگهبان

برخی از حقوقدانان بدون آنکه به محتوای این بحث اشاره ای داشته باشند درمتن کتاب خود ، ماده ۱۳۰۹ را مورد توجه قرارداده وبخشی از مباحث حقوقی خودرا برپایه مفاد آن طرح کرده اند، اما درحاشیه کتاب هم به نسخ ماده مزبور تصریح کرده اند(۶۹)

درحالی که نسخ ماده حاکی ازعدم جواز استناد به آن می باشد. درهرصورت، اگر نویسنده ای نظر مخالفی داشت باشد بهتراست که آن را به همراه استدلال های مربوط به آن بیان کند.

برخی دیگر تنها به ذکر ماده ، ادله تایید کننده مفاد آن، ونقل نظر شورای نگهبان اکتفا کرده وموضع صریحی را اتخاذ نکرده اند(۷۰) ودرواقع، شاید بااین نوع بیان ، نیم نگاهی به نظر مخالف داشته اند.

یکی دیگر از حقوقدانان اظهار نظر کرده است که اعلام این نظریه توسط شورای نگهبان، به این صورت مجمل وکلی ، صحیح نیست زیرا بینه شرعی اخص از شهادت است وماده ۱۳۰۹ قانون مدنی ، شهادت را به طور مطلق ، فاقد صلاحیت برای دعوای مخالف به بینه شرعی نپرداخته است . لذا بهتربود شورا نظریه خود مبنی بر عدم صحت ووجود مغایرت مفاد ماده مذکور با موازین شرع را، تنها درباره ((اطلاق)) این ماده صادر می کرد. بدین ترتیب اگر شهادت، شرایط بینه شرعی را داشته باشد معتبر محسوب می گردد(۷۱) این نظریه که اشکال را دراطلاق ماده مزبور می داند ازاین جهت دارای اشکال به نظر می رسد که بینه شرعی مفهومی مقید وخاص نسبت به شهادت نیست بلکه نوع ومصداقی از شهادت می باشد که درشرع اعتبار دارد وبافرض شهادت های معتبر دیگر،می توان برای شهادت، چندنوع را تصور کرد ، همچنان که شهادت یک نفر عادل یا مورد اطمینان، به صدور حدیثی خاص از یکی از معصومان(ع) ویا حکایت آن توسط فردمذکور ، درنزد شرع از اعتبار برخوردار است . بنابراین ، به نظر می رسد که آنچه توسط شورای نگهبان انجام شده ، درواقع تخصیص ماده بوده است نه تقیید آن وبهتر آن است که گفته شود که نظریه شوراها تا حد تخصیص نسبت به ماده ۱۳۰۹ اعمال می گردد واین گونه نیست که آن را از اساس بی اعتبار سازد.

درنظر دیگری که ابزار شده گرچه به نظریه شورای نگهبان اشاره نشده است اما به شیوه تفسیر قانون ، سعی برآن داشته تا از عمومیت مفاد موردبحث کاسته واعتبارشهادت را دربرخی موارد ثابت نماید:

(( درحقوق ما هنوز این مسئله به طور کامل مطرح نشده است که این ماده (۱۳۰۹ قانون مدنی ) تاچه اندازه از اعتبار شهادت دراثبات اشتباه می کاهد ، ولی به نظر می رسد که مفاد سند ، دلالت بر منطبق بودن آنچه اعلام شده با اراده باطنی ندارد. پس بدون برخورد با مانع ماده ۱۳۰۹، مدعی می تواند با شهادت یا اماره ثابت کند که دراعلام اراده ، اشتباه رخ داده است. به طریق اولی، درجایی هم که ادعا ناظر به نادرستی نصور مبنای اراده واقعی است ماده ۱۳۰۹ مانعی به وجود نمی آورد واین پدیده روانی را با همه دلایل می توان ثابت کرد . اشکال واقعی درفرضی است که ادعا می شود نویسنده سند به اشتباه یا به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته یا مشتبه ، بدون توجه سند را امضاکرده است . دراین فرض، مدعی می خواهد ثابت کند که مفاد توافق با آنچه درسند نوشته وامضاشده است تفاوت دارد وپذیرفتن این ادعا ، با مفاد سند مخالف است…. مگر اینکه اشتباه مادی وبدیهی باشد وبه استناد شهادت بتوان آن را تصحیح کرد( ملاک ماده ۱۸۹ (۷۲) ق.آ.د. م.) (۷۳) ))،

دراین نظر میان ادعاهای مغایر با سند که مستند آنها عمل منتسب به دیگری است با ادعاهایی که ناشی از عملکرد منتسب به خود مدعی است تفاوت گذارده شده است ،اثبات (( عدم انطباق اعلامات مدعی با اراده باطنی او)) یا (( مبتنی بودن اعلامات او بر تصورات غلط )) توسط شهادت را صحیح ومنطبق با مفهوم قانون وماده قانونی مذکورمی داند اما اگر دو ادعای پیشین را اقامه نکرده بلکه تنها نسبت به صحت وانطباق نوشته های سند با اعلامات خود اعتراض دارد دراین صورت اگر اشتباه مادی وبدیهی فرض نشود آن را به وسیله شهادت قابل اثبات نمی داند.

درباره مقصود از ((مفاد)) و(( مندرجات))سند که درماده ۱۳۰۹ آمده – چنانکه پیشتر مطرح شد- باید گفت که مفاد امری معنوی است که از عبارات – برای مثال – استنباط می شود وبه نظر می رسد که قصد قانون گذار این بوده که حجیت عبارات متن ودیگر مندرجات سند را درباره مفاد آنها تثبیت کند . بدین ترتیب، مقنن خواسته است به شیوه ای عقلایی اتکا کند وبافرض رسمی بودن یا احراز اعتبار سند دردادگاه ، اصل را بر اعتبار مفاد ومندرجات آن قراردهد تا آنکه کسی با اینگونه استدلال ها که اراده باطنی اش به چیزی غیر از مفاد سند تعلق گرفته بوده ویا تصورات ذهنی نادرست او موجب اعلام اراده اش به آن گونه که درسند موجود است گردیده است ، نتواند اعتبار چنان سندی را مخدوش سازد پس قانون گذار مفاد اجزای سند را نیز مطابق با اراده باطنی ومبتنی بریک تصور صحیح قلمداد کرده وبه دلیل اعتبار رسمی آن ، ادعای مخالف با آن را که مستند به شهادت باشد غیر قابل قبول اعلام داشته است وبه همین جهت ، کلمه ((مفاد)) را درکنار(( مندرجات )) دکرنموده است . همچنین، این نوع تحلیل درباره روش مقنن، با اصول وقواعد عرفی، همچون اصل عدم اشتباه ذهنی ( درتصور موضوع) واصل عدم غفلت واصل عدم اشتباه لفظی سازگاری دارد. بنابراین تحلیل نظریه اخیردرباره قصد قانونگذار نسبت به مفاد سند درماده مورد بحث، موجه به نظر نمی رسد . به علاوه درباره قسمت اخیر این نظریه ، یعنی امکان اثبات اشتباه مادی وبدیهی درثبت اعلامات، توسط شهادت ، جای تامل وبحث ونقدوجوددارد زیرا اگر مقصور نویسنده این است که اشتباه مذکور، تا حدی بدیهی باشد که طرف مقابل هم آن را پذیرفته واصلاح می کندچنین فرضی از قلمرو مسئله مورد بحث دوم.۱۳۰۹ ، که اثبا ت ادعایی است که مورد انکار طرف مقابل می باشد ، خارج است واصولا چه بسا نیازی به اقامه دعوی دردادگاه نداشته وبه استناد ملاک همان ماده ۱۸۹ق. آ.د.م. که نویسنده به آن استناد جسته ، می توان به راحتی آن را اصلاح کرد.واگر مقصودایشان این است که آن اشتباه ، تنها از سوی یک طرف بدیهی بنماید، علاوه برآنکه اثبات بدیهی بودن خودامری اضافه بر اصل مدعا می شود ، ادعای امکان اثبات آن با شهادت ((مصادره به مطلوب )) است وبا وجود تصریح ماده ۱۳۰۹ به معتبربودن سند از نظر مفاد ومندرجات، باید چنین امکانی اثبات گردد وملاک ماده ۱۸۹ق.آ.د. م.به هیچ وجه چنین چیزی را تایید نمی کند زیرا دراین ماده به تصحیح اشتباهی پرداخته شده که بیّن بودن اشتباه برای طرف ادعای اشتباه ، یعنی دادرس دادگاه ، مفروض قلمداد گردیده ومدعی علیه این ادعا، یعنی خود دادرس، آن راقبول دارد. به علاوه آنکه دادرس درحکم دعوای اصلی که مورد تصحیح قرارمی گیرد ذینفع نبوده واین حالت با صورت مسئله ما متفاوت است . به نظر نگارنده این سطور، ماده ۱۸۹ ق. آ.د.م. وملاک آن نمی تواند دربحث ازماده ۱۳۰۹ ق. م. مورد تمسک قرارگیرد.

همچنین بخش دیگری از نظریه مذکور ، دائر براینکه (( ادعا می شود نویسنده سند..به عمد آنچه را به او اعلام شده ننوشته )) به نظر می رسد که می تواند از مصادیق جعل باشد که بااین بحث ارتباطی ندارد.

بدین بیان ، تحلیل نظریه اخیر، اگر باصرف نظر از نظریه شورای نگهبان مطرح گردیده باشد راهگشا نبوده وبه صرف استناد به مواد۱۳۰۹ قانون مدنی و۱۸۹ ق.آ. د.م. انکار مفاد یا مندرجات سندرسمی وادعای مغایر با آنها به وسیله شهادت قابل اثبات نمی باشد وتفسیر مذکور از شمول ماده۱۳۰۹ نمی کاهد. درنتیجه ، تعارض میان این ماده ونظریه فقهای شورای نگهبان درتمام موارد باقی می ماند.

دراینجا باید به دو نکته اشاره شود:

نخست اینکه آنچه درمتن نظریه شورای نگهبان آمده عبارت از ((ابطال )) ماده مورد بحث است درحالی که درضمن بحث ، ملاحظه شد که آنچه بیشتر به اذهان متبادر می شود نسخ ماده ۱۳۰۹ است جدای از اینکه آیا شورای نگهبان دارای اختیار وصلاحیت نسخ یا ابطال قوانین هست یا نه ، به نظر می رسدآنچه مورد نظر شورا بوده نسخ ماده بوده است واین امر با قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین نیز هماهنگی دارد،درحالی که درصورت باطل دانستن ماده مذکور اثر قهقرایی داشته ودعاوی جدیدی را دردادگاه ها مطرح می سازد این بحث که کدام یک از این دو حکم، حق می باشند وچه آثاری بر آنها مترتب می گردداز حوزه این مقاله خارج بوده وبه بررسی مستقلی نیازمند است .

نکته دوم این است که بحث جاری براین فرض استوار است که سند از حجیت مستقل برخوردارمی باشد، درغیر این صورت، هما ن گونه که درفصلهای پیشین ، دید گاه فقه امامیه درباره سند ودلیل کتبی مطرح شد، سند تنها به عنوان اماره ای برای قاضی مطرح می باشد ودرصورت حصول علم وقطع برای قاضی از آن سند، برطبق مفاد آن رای خود را صادر می نماید نتیجه این تحلیل آن است که با پذیرش نظریه دوم درباره سند، صورت مسئله از تعارض میان سند وشهادت به تعارض میان علم قاضی وشهادت تغییر خواهد یافت ودرواقع .، چون سند به طور مستقل دارای اعتبار نخواهد بود لذا تعارضی میان آن وشهادت به وجود نخواهد آمد وبا اقامه شهادت، همراه با شرایط اعتبارآن برطبق مشهودّبه حکم صادر می گردد.

ناگفته پیداست که مجرای ماده ۱۳۰۹ درجایی است که سند وشهادت، به طور مستقل وبا دارابودن شرایط اعتبار خود ، هریک به تنهایی بتوانند- بافرض عدم تعارض- مدعا را اثبات کنند.پس از مفروض دانستن این مقدمه است که می توان صحبت از تعارض میان آن دو واعمال ماده ۱۳۰۹ ق. م. به میان آورد.درغیر این صورت، اصلا تعارضی محقق نمی گردد ووفق مفاد هردلیلی که ابراز شده باشد حکم صادر می گردد ونوبت به ماده ۱۳۰۹ نمی رسد . بنابراین اگر اشکال شود که با وجود شهادت های ناصحیح ، چگونه به تعارض آن با سند وحتی برتری شهادت حکم می کنید ، درپاسخ گفته می شود که مقصود از شهادت دراین بحث ، شهادت معتبری است که واجد شرایط اعتبار، از جمله شهادت از روی حس نه شهادت از روی حدس باشد . درواقع ، اینجا مهارت ودقت نظر دادرس است که اعتبار ادله ابرازی را ارزیابی می کند.

۲۱. خاتمه

برای روشن شدن ارزش شهادت به ویژه درحقوق تطبیقی وتحول حقوق کشورها دراین زمینه، شایسته است درپایان ، پاره ای از نتایج بررسی های تطبیقی درنظام های حقوقی ونیز خلاصه ای از نظریات مطرح شده ذکر شود:

۱.شهادت درجهان امروز یک طریقه مهم اثبات دعوی به شمار می آید ، برخلاف سند رومانیستی که درآن، برای شهادت ارزش چندانی قائل نبودند. با توجه به اینکه سیستم دلیل قانونی ( سیستمی که به موجب آن ، ادله اثبات دعوی وارزش هریک از آنها به موجب قانون دقیقا مشخص شده است ) امروزه درحال افول است ، شهادت می تواند نقشی بیشتر از گذشته درکشف حقیقت ایفا کند.

۲.درزمینه اعمال ووقایع حقوقی قابل اثبات با شهادت، محدودیت هایی که از حقوق فرانسه ریشه گرفته است ( مانند ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی ایران) گرایش به زوال دارد ،. اغلب نظام های حقوقی، حتی درکشورهای رومانیستی ، شهادت را برای اثبات کلیه دعاوی، بدون تفکیک بین اعمال حقوقی ووقایع حقوقی می پذیرند . بنابراین ، مالی بالا ، مسموع است .

۳.ارزش اثباتی شهادت بستگی به نظر قاضی دارد؛ یعنی قوانین جدید گرایش به آن دارند که دراین زمینه قلمرو اختیارات قاضی را گسترش داده، به او اعتماد بیشتری نمایند بدین سان از قواعد محدود کننده اختیارا قاضی به تدریج کاسته شده است اصولا تشخیص قاضی در مورد ارزش شهادت حجت وقاطع است ، مشروط بر آنکه بر خلاف عقل ومنطق نباشد این تحول با سیستم دلیل آزاد یا دلیل معنوی- که درجهان امروز درحال پیشرفت می باشد- نیز هماهنگ است (۷۴)

۴. باتوجه به حدود اعتبار دلیل کتبی وشهادت درفقه امامیه وجایگاه قانونی اظهار نظرهای شورای نگهبان وصدور نظریه فقهای شورای نگهبان درباره م. ۱۳۰۹ق. م. والزام قانونی به رعایت این نظریه دربررسی ها ودادرسی ها ، به نظر می رسد که حکم مندرج درماده ۱۳۰۹ باصورت کنونی، منطبق بر ضوابط احکام اولی وثانوی شرع اسلام نبوده ودارای وجاهت حقوقی وشرعی نمی باشد.

از سوی دیگر ، با توجه به اینکه مواد ۱۳۰۶تا۱۳۱۱، به جز ماده ۱۳۰۹ق. م. توسط کمیسیون حقوقی مجلس شورای اسلامی حذف شد اما ماده مورد بحث عملا ابقاگردید واین رویه دراصلاحات علنی مجلس درسال ۱۳۷۰ نیز ادامه یافت لازم است با توجه به نظریه شورای نگهبان ، اقدامی قانونی درجهت تغییر یا اصلاح آن صورت پذیرد این روش صریح ترین راه حل برای وضعیت فعلی می باشد اگر مجلس درمصوبه خود دیدگاه فقه امامیه را برمبنایی که پیش ازاین بیان شد تامین نماید، به یکی از احکام اولی شرع اسلام صورت قانونی بخشیده است ودرصورتی که بخواهد بر حسب ضرورت وبه طور موقت ، حکمی را براساس قواعد عناوین ثانوی، مانند(( جلوگیری از اختلال نظام)) شناسایی حقوق، به تصویب برساند قانون مذکور مشتمل بر یک حکم ثانوی خواهدبود هرچند که طبق بیان صاحب جواهر، توجه به آزادی مکتوب درامر سیاست جامعه واداره آن ، ضروری ولازم الرعایه است واین امر اعتبار سند را تایید می نماید.

ممکن است گفته شود که این مورد از مواردی است که به خاطر اختلاف نظر مجلس وشورای نگهبان باید برای تصمیم گیری نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شود( مفاد اصل یکصدودوازدهم ق.ا.) اما باتوجه به اینکه این اختلاف نظر درباره مصوبه مجلس شورای اسلامی نمنی باشد لذا وضعیت تعارضی که درقانون اساسی مودرنظر است تحقق نمی یابد ونمی توان چنین اقدامی انجام داد مگر آنکه با تفسیر موسع قانون اساسی واستناد به وحدت ملاک دراصل یکصد ودوازدهم ، چنین اختلافی را نیز از مصادیق اختلافات قابل ارجاع به مجمع تشخیص مصلحت نظام بدانیم باارجاع اختلاف نظر مورد بحث به مجمع مذکور ، اگر ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی باهمین صورت عام برخلاف نظریه شورای نگهبان تنفیذ گردد، درواقع حکمی از احکام حکومتی به تصویب رسیده است .و معیاروحدود اعتبار آن با حکم اولی وثانوی شرعی متفاوت خواهد بود.

۵.درپایان مناسب است استنتاج کلی از حقوق تطبیقی را نیز درنظر داشته باشیم وتوجه کنیم که همواره سایر نظام های حقوقی، سخن آخر را نگفته اند.

یکی از اساتید حقوق تطبیقی درپایان گفتار خویش وبر اساس تحولات مثبت نظام های حقوقی به سمت گسترش کامل قلمرو اعتبار شهادت چنین نتیجه گیری می نماید.

(( بنابراین ، نظریه سنتی درکشورهای رومانیستی ، مبنی بر تفوق دلیل کتبی بر شهادت وادعای تضاد بین کامن لو ونظام رومی- ژرمنی دراین خصوص ، با توجه به تحول حقوق ادله از قرن هفدهم به بعد، امروزه باید تعدیل گردد. درواقع، تحول حقوق دراین سیستم ها موجب نزدیکی حقوق درمورد شهادت شده است ودرهر نظام، برحسب مورد از دلیل کتبی یا شهاد ( هرکدام بیشتر قابل اعتماد باشد) بهره می گیرند وآنچه مسلم است ، امروزه درکشورهای رومی- ژرمنی برای شهادت ارزش بیشتری نسبت به گذشته قائل هستند . حقوق ایران هم بر مبنای حقوق اسلامی ، درهمین جهت تحول یافته است .)) (۷۵)

منبع:

1.ماده 195ق.آ.د.م.نیز بیان می دارد: (( دلایلی که برای اثبات عقود یاایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه می شود تابع قوانینی است که درموقع انعقاد آنها مجری بوده مگر اینکه دلایل مذکور از ادله شرعیه باشد که مجری نبوده ویا خلاف آن درقانون تصریح شده باشد )) مفهوم استثنای نخست آن است که اگر هنگام انعقاد موضوعات مذکور ، دلیلی شرعی ، از نظر قوانین موضوعه ، قابل اجرا نبوده باشد هنگام اقامه دعوی می توان با آن دلیل شرعی نیز موضوع را اثبات کرد. لازم به ذکر است که درماده 354 قانون پیشین آ.د.م. ( مصوب 1318) ، استثنای نخست ، یعنی(( دلایل مذکورازادله شرعیه باشد که مجری نبوده)) وجود نداشت وتبصره ای ذکر شده بود که درقانون جدید حذف گردیده ومفاد آن بدین قراراست : تبصره – حکم این ماده هیچ گاه مجوز قبول گواهی درمواردی که قانون مدنی نهی کرده نخواهد بود.))

2.این مواد اعتبار شهادت را محدود می ساخت وبسیاری از عقود وایقاعات وتعهدات را قابل اثبات با شهادت نمی دانست . به همین جهت، شمول اعتبار شهادت نسبت به موارد مذکور درماده 1312 ق.م. دارای اهمیت ومعنی بود. ولی پس ازحذف مواد فوق الذکر وپذیرفته شدن شهادت درهمه امور، فایده استثناهای مندرج دراین ماده ،محدود به قاعده پذیرفته نشدن ادعای مخالف بامفاد یا مندرجات اسناد رسمی ( ماده 1309 ق.م. ) است : ناصر کاتوزیان، قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی،ذیل ماده 1312 ، بند 1.

3.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ، ص6.

4.همان ، ص 6

5.محمد عظیمی ، ادله اثبات دعوی، صص 22-21

6.همان ص 22

بااین حال ، درپاره ای از مواد قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1370) صریحا اعتبار علم قاضی که به تعبیر مذکور درمتن ، یقین واقعی می باشد، پذیرفته کردیده است مانند:

(( ماده 105. حاکم شرع می تواند درحق الله وحق الناس به علم خود عمل کند وحد الهی را جاری نماید ولازم است مستند علم را ذکرکند..))

(( ماده 120. حاکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود، حکم کند.

((م128. راه های ثبوت مساحقه دردادگاه همان راه های ثبوت لواط است.

((م199. سرقتی که مستوجب حد است بایکی از راههای زیرثابت می شود..3-علم قاضی ..))

8.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران، ص9

9.مکاسب، چاپ سنگی (رحلی) ، صص 155-153 : ایشان درتوضیح توقیع شریف امام زمان ( عج) که دارد..)) واما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواهاحادیثنا فانهم حجتی علیک وانا حجه الله )) می گوید: مقصود از حوادث ظاهرا هرگونه امری است که به ناچار درباره آن ، ازدیدگاه عرف یا عقل یا شرع، باید به رئیسی مراجعه نمود..واما اختصاص آن به احکام شرعی ازچند جهت بعید می نماید، ازجمله آنکه ،ظاهر روایت، واگذاری وارجاع خود حادثه وواقعه به علاوه، علت به مباشرت یا بانایب گرفتن ،برعهده گیرد نه رجوع به آنها درباره حکم واقعه . به علاوه علت آوردن به اینکه فقها حجت من برشمایند ومن حجت خدا هستم، این عبارت صرفا متناسب با آن است که امر مورد رجوع، رای ونظر امام (ع) باشد. پس این نظردادن ، منصب والیان امام (ع) است که از طرف خود امام معصوم(ع) است نه آنکه امر واجب ازسوی خداوند سبحان برفقیه، درزمان غیبت امام معصوم (ع) باشد والا درفرض اخیر، مناسب آن بود که گفته شود: فقها حجت های خدا برشما هستند، همچنان که درجایی دیگر آنانا ن را بااین عبارت توصیف کرده که فقها امنای خداوند درامور حلال وحرامند(مکاسب، ص254) همچنین رجوع کنید به : سید محمد جعفر جزائری مروج، منتهی الدرایهفی توضیح الکفایه ( شرح کتاب ((کفایهالاصول ))، اثر آخوند خراسانی) ج6، قم . مولف 1407 ق، ص603و604 امام خمینی ره، کتاب البیع ج2قم، دفتر انتشارات اسلامی ، چتپ پنجم 1415، ق.ص459 تا520 . عبدالله جوادی عاملی ، ولایت فقیه ، قم، دفتر انتشارات اسلامی ، 1363، ص88 تا98( درضمن نویسنده به گفته های شیخ محمدحسن نجفی، صاحب کتاب (( جواهرالکلام)) هم ارجاع داده است) ، یوسف صانعی ، ولایت فقیه ، تهران ، بنیاد قرآن ، ص29 به بعد.

10.امام خمینی،الرسائل،رساله لاضرر،قم،اسماعیلیان ،چاپ سوم ،1368،ص50.

11.صانعی،ولایت فقیه،ص241تا246.

12.جزائری مروج،منتهی الدرایه فی توضیح الکفایه،ج6،ص516 به بعد؛محمد رضا مظفر،اصول الفقه،نشر دانش اسلامی،ص6.

13.برای اطلاع بیشتر رجوع شود به:شهید ثانی،شرح لمعه (الروضه البهیه)،ج3،باب های قضا وشهادت،بیروت ،دارالعالم الاسلامی،ص61تا 159؛محقق حلی،شرایع الا سلام فی مسائل الحلال والحرام ،ج4، (همان باب ها)،قم،دارالهدی للطباعه والنشر ،ص860تا931.

14.مهدی شهیدی،ادله اثبات دعوی وادله اثبات احکام ،مجله کانون وکلا ،شماره های 146و147،بهار وتابستان 1368،ص125.

15.محمد عظیمی ،ادله ثبات دعوی،ص22.

16.مهدی شهیدی ،همان ،ص126.

17.همان،ص126.

18.ماده 199ق.آ.د.م.مصوب 1379می گوید: ((در کلیه امور حقوقی،دادگاه علاوه بررسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی،هرگونه تحقیق واقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد،انجام خواهد داد.))

19.محمد عظیمی،ادله اثبات دعوی،صص 24-23؛نیز رجوع شود به مواد 195و196ق.آ.د.م.

20.در قانون آ.د.م. سال 1318،مبحث پنجم از قانون مذکور (مواد 426تا 435) به تحقیق محلی،مبحث ششم (مواد 436 تا 443) در باره معاینه محل،ومبحث هفتم ( مواد444 تا 462)به کارشناسی اختصاص یافته که در ق.آ.د.م. سال 1379،به مواد 248 تا 256 درباره معاینه محل وتحقیق محلی ومواد 257 تا269 درباره رجوع به کارشناس تغییر یافته است.

21.صدرزاده افشار،ادله اثبات دعوی در حقوق ایران،ص56.در این زمینه،مواد 195 و196 ق.آ.د.م.مصوب 1379 می گوید : ماده 195 –دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه می شود تابع قوانینی است که درموقع انعقادآنها مجری بوده ..))و((ماده196-دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی، ازقبیل ضمان قهری ، نسب وغیره اقامه می شود تابع قانونی است که درموقع طرح دعوی محری باشد.))

22.محمد حسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران ، دارالکتب الاسلامیه ، چاپ سوم، 1362، ج،4 ص109و110

23.المنجد فی اللغه والاعلام،کارگروهی ، بیروت، دارالمشرق ، ص406، ذیل ماده شهد.

24.به منابع مذکور دریادداشت شماره 13مراجعه شود)

25.برای اطلاع بیشتر مراجعه شود به: محقق حلی،شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ج 4 ص 918-917 شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج3ص 135

26.دررد چنین شهادتنی می توان به این نکته استناد جست که درنظام ادله اثبات دعوی درشرع، راه های متعارف مورد نظر شارع بوده اند وشهادت مذکور به لحاظ ماهیت خود، ازحدود شهادت معتبر، خارج است.

27.امام خمینی ، تحریرالوسیله ، قم، اسماعیلیان ، ج2 ص445، مسئله 1

28.المنجدفی اللغه والاعلام ، دیل ماده بین

29.جعفری ، لنگرودی ، علم آزاد درگردش ادله اثبات دعوی(درحقوق اسلام) نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 21، اسفند 58، ص 62

30.همان.

31.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران، ص 89.

32.همان، ص 151

33.همان ، ص 151، پاورقی

34.ناصر کاتوزیان، قانون مدنی درنظم حقوق کنونی ، تهران، دادگستر، چاپ اول، 1377 ، ذیل ماده 315.

35.همان ص94.

36.محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ،ج40 ص110-109

37.سوره بقره آیه های 282و283 ((یاایهاالذین آمنوا اذاتداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل ولایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله.))

38.جعفری لنگرودی ، علم آزاد درگردش ادله اثبات دعوی (درحقوق اسلام) ، ص 79-72

39.همان، ص 78-76

40حسین کریمی ، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ، قم ، شکوری، چاپ اول 1365 ص 144 مسئله 31

41امام خمینی ، تحریرالوسیله ، قم ، اسماعیلیان ج2 کتاب وقف،ص85

42.حسین کریمی، موازین قضایی ازدیدگاه امام خمینی ، صص146-145

43.همان، ص 147.

44.همان ص182-181

45.برای اطلاع بیشتر مراجعه شودبه : شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج3، ص81 ( درباره مکتوب کردن اقرار) وص139 ( درباره شهادت کتبی) محقق حلی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ،ج4، ص885-884.

46.صدرزاده افشار ، ادله اثبات دعوی،درحقوق ایران ، ص63

47.ماده 1290 می گوید: ((اسناد رسمی درباره طرفین ووراث وقائم مقام آنان معتبراست واعتبارآنهانسبت به اشخاص ثالث درصورتی است که قانون تصریح کرده باشد..))وماده 1291 می گوید(( اسناد عادی دردومورد اعتباراسناد رسمی را داشته ودرباره طرفین ووراث وقائم مقام آنان معتبراست:1- اگر طرفی که سند برعلیه اواقامه شده است صدورآن راازمنتسب الیه تصدیق نماید.2- هرگاه درمحکمه ثابت شود که سند مزبور راطرفی که آن راتکذیب یاتردید کرده فی الواقع امضا یا مهر کرده است ))

48..و49 صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ص77

50 غلامرضا شهری ، حقوق ثبت اسناد واملاک تهران جهاد دانشگاهی ( دفترمرکزی) چاپ اول، 1369،ص254؛ همچنین عظیمی ، ادله اثبات دعوی ، ص138

51.شهری ،همان ص255

52.عظیمی ، همان ص 138

53.صدرزاده افشارادله اثبات دعوی درحقوقایران ، ص 78

54.عظیمی ،همان ،ص 139

55.صدرزاده افشار، همان ص78

56ماده 70 قانون ثبت می گوید: ((انکارمندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی ازوجه یا مال ویا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست ..))ماده 73 ق.ث.: قضات ومامورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند درمحکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند..)) وماده 1305 ق.م. می گوید : (( دراسناد رسمی ، تاریخ تنظیم معتبراست حتی برعلیه اشخاص ثالث..))

57.تبصرهذیل ماده 70 ق.ث. می گوید(( هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقراربه اخذ وجه یامالی کرده یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده مدعی شود که اقراریا تعهد او درمقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یافته طلبی بوده است که طرف معامله به او داده وآن تعهد انجام نشده یا حواله یابرات یا چک یافته طلب پرداخت نگردیده است این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.)) وماده 1277 ق.م. می گوید (( انکاربعد ازاقرار مسموع نیست، لیکن اگر مقرادعا کند اقراراو فاسد یا مبتنی براشتباه یا غلط بوده شنیده می شود وهمچنین است درصورتی که برایاقرارخود عذری ذکر کند که قابل قبول باشد، مثل اینکه بگوید اقراربه گرفتن وجه درمقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نشده است لیکن دعاوی مذکوره مادامی که اثبات نشده مضر به اقرارنیست.))

58.دراینجا جهت تشحیذ ذهن ، نقل عبارات یکی از حقوقدانان ، مناسب به نظر می رسد: (( استماع گواهی وسیله ای است که با احترام به حیثیت وآزادی انسان،کشف حقیقت را با کمال اطمینان اجازه می دهد ودرهمه دادگاه ها چه عمومی وچه اختصاصی متداول است ارزش واعتبار گواهی درشرع انوراسلام نامحدود است وادای گواهی را یک فریضه شرعی وتکلیف اجتماعی می داند، چنانکه آیه شریف 282از سوره بقره می فرماید: (( ولایاب الشهداء اذامادعوا))یعنی گواهان هرگاه( به دادگاه) احضارشدند نباید( ازرفتن برای ادای گواهی) خودداری کنند کسانی هم که بخواهند حق را کتمان کنند علاوه برکیفر دنیوی مانند ضمان حد وغیره درآخرت نیز مورد بازخواست قرارمی گیرند : صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ص152)

حقوقدان نامبرده درقسمتی دیگر می گوید:شرع انور اسلام برای گواهی ، موضوعیت قائل است وبا وضع شرایط اساسی ، برای گواهان اعتبارنامحدودی قائل است وبرای اثبات کلیه دعاوی ، گواهی را کافی می داند دادگاه مکلف است گواهان را ازروی عدالت ودیگر شرایط لازم که برای گواه منظور شده است ارزیابی کند . تعداد گواهان برحسب موضوع گواهی، فرق می کند علاوه برتعداد گواهان، شرایط دیگری مانند رویت به صورت وحضور گواه به طور متناوب درجلسه دادگاه را شرط پذیرش گواهی قرارداده اند همان ص 49و50))

59.امام خمینی ، همان فرع دوم وسوم ص448

60سوره نساء آیه 6

61.سوره طلاق، آیه 2

62.شرایط مذکور درکتاب تحریرالوسیله ، ابتدای کتاب قضاء درضمن 6صفحه بیان گردیده اند

63صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ص152

64.صدرزاده افشار همان ص153

65.سید حسن صفایی، (( گزارشی از چهاردهمین کنگره حقوق تطبیقی )) مقالاتی درباره حقوق مدنی وحقوق تطبیقی ، تهران میزان چاپ اول ، 1375، ص186-185

66.یدالله بازگیر، آرای دیوان عالی کشور درامور حقوقی ، ج3 تهران، ققنوس، چتپاول 1377 ص 34

67 یدالله بازگیر همان ج3 ص278-276

68.غلامرضا شهری، حقوق ثبت اسناد واملاک، ص 259-258

69.صدرزاده افشار،ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ، پاورقی ص 58

70.محمد عظیمی ، ادله اثبات دعوی، ص 147-146-176

یادداشت ها

3.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ، ص6.

4.همان ، ص 6

5.محمد عظیمی ، ادله اثبات دعوی، صص 22-21

6.همان ص 22

بااین حال ، درپاره ای از مواد قانون مجازات اسلامی ( مصوب 1370) صریحا اعتبار علم قاضی که به تعبیر مذکور درمتن ، یقین واقعی می باشد، پذیرفته کردیده است مانند:

(( ماده 120. حاکم شرع می تواند طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل شود، حکم کند.

((م128. راه های ثبوت مساحقه دردادگاه همان راه های ثبوت لواط است.

((م199. سرقتی که مستوجب حد است بایکی از راههای زیرثابت می شود..3-علم قاضی ..))

8.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران، ص9

10.امام خمینی،الرسائل،رساله لاضرر،قم،اسماعیلیان ،چاپ سوم ،1368،ص50.

11.صانعی،ولایت فقیه،ص241تا246.

12.جزائری مروج،منتهی الدرایه فی توضیح الکفایه،ج6،ص516 به بعد؛محمد رضا مظفر،اصول الفقه،نشر دانش اسلامی،ص6.

14.مهدی شهیدی،ادله اثبات دعوی وادله اثبات احکام ،مجله کانون وکلا ،شماره های 146و147،بهار وتابستان 1368،ص125.

15.محمد عظیمی ،ادله ثبات دعوی،ص22.

16.مهدی شهیدی ،همان ،ص126.

17.همان،ص126.

19.محمد عظیمی،ادله اثبات دعوی،صص 24-23؛نیز رجوع شود به مواد 195و196ق.آ.د.م.

22.محمد حسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ، تهران ، دارالکتب الاسلامیه ، چاپ سوم، 1362، ج،4 ص109و110

23.المنجد فی اللغه والاعلام،کارگروهی ، بیروت، دارالمشرق ، ص406، ذیل ماده شهد.

24.به منابع مذکور دریادداشت شماره 13مراجعه شود)

27.امام خمینی ، تحریرالوسیله ، قم، اسماعیلیان ، ج2 ص445، مسئله 1

28.المنجدفی اللغه والاعلام ، دیل ماده بین

30.همان.

31.صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران، ص 89.

32.همان، ص 151

33.همان ، ص 151، پاورقی

34.ناصر کاتوزیان، قانون مدنی درنظم حقوق کنونی ، تهران، دادگستر، چاپ اول، 1377 ، ذیل ماده 315.

35.همان ص94.

36.محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام ،ج40 ص110-109

38.جعفری لنگرودی ، علم آزاد درگردش ادله اثبات دعوی (درحقوق اسلام) ، ص 79-72

39.همان، ص 78-76

40حسین کریمی ، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ، قم ، شکوری، چاپ اول 1365 ص 144 مسئله 31

41امام خمینی ، تحریرالوسیله ، قم ، اسماعیلیان ج2 کتاب وقف،ص85

42.حسین کریمی، موازین قضایی ازدیدگاه امام خمینی ، صص146-145

43.همان، ص 147.

44.همان ص182-181

46.صدرزاده افشار ، ادله اثبات دعوی،درحقوق ایران ، ص63

48..و49 صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ص77

51.شهری ،همان ص255

52.عظیمی ، همان ص 138

53.صدرزاده افشارادله اثبات دعوی درحقوقایران ، ص 78

54.عظیمی ،همان ،ص 139

55.صدرزاده افشار، همان ص78

59.امام خمینی ، همان فرع دوم وسوم ص448

60سوره نساء آیه 6

61.سوره طلاق، آیه 2

62.شرایط مذکور درکتاب تحریرالوسیله ، ابتدای کتاب قضاء درضمن 6صفحه بیان گردیده اند

63صدرزاده افشار، ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ص152

64.صدرزاده افشار همان ص153

66.یدالله بازگیر، آرای دیوان عالی کشور درامور حقوقی ، ج3 تهران، ققنوس، چتپاول 1377 ص 34

67 یدالله بازگیر همان ج3 ص278-276

68.غلامرضا شهری، حقوق ثبت اسناد واملاک، ص 259-258

69.صدرزاده افشار،ادله اثبات دعوی درحقوق ایران ، پاورقی ص 58

70.محمد عظیمی ، ادله اثبات دعوی، ص 147-146-176 وپاورقی ص 179

تقریرات غلامرضا شهری درکلاس درس باعنوان حقوق ثبت

72.ماده 189ق.آ.د.م. مصوب 1318: (( هرگاه درتنظیم حکم با قراردادگاه اشتباه درحساب یا سهو قلم یا سایر اشتباهات بینی رخ دهد مثل از قلم افتادن یکی از اصحات دعوی یازیاد شدن نام دادگاه صادر کننده می تواند مادام که قراریا حکم اجرا نشده است به درخواست اصحاب دعوی حکم یا قراررا تصحیح کند..)) درماده 1309 ق.آ.د.م.مصوب 1379 نیز آمده است : (( هرگاه درتنظیم ونوشتن رای دادگاه سهو قلم رخ دهد، مثل از قلم افتادن کلمه ای یا زیاد شدن آن ویا اشتباهی درمحاسبه صورت گرفته باشد تاوقتی که نسبت به آن درخواست تجدید نظر نشده دادگاه راسا یا به درخواست ذینفع رای را تصحیح می نماید..))

73 ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ،قواعد عمومی قراردادها ، ج1، تهران ، بهنشر، چاپ اول، 1364 مبحث اثبات اشتباه.

74.سید حسین صفایی ، گزارشی از چهاردهمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی ، ص188-187

75.سید حسین صفایی، همان ، ص188

محسن صفری

دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی

نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب

پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس

بازدید: ۱۱۸