« تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره »

« تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره »

بخش نخست

مقدمه :

قانون مدنی در ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۳، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده و می گوید:« نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.»

ماده مذکور، قبل از اصلاحی&#۱۷۲۸; سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجاز&#۱۷۲۸; پدر یا جدّ پدری اوست…» .

در اصلاحی&#۱۷۲۸; سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال ، برای رشد موضوعیتی نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت ” سن ۱۸ سال تمام” به عبارت ” سن بلوغ ” تبدیل گردید.

با این حال حتی پس از اصلاح سال ۱۳۶۱ ، ماد&#۱۷۲۸; یاد شده به گونه ای تنظیم شده بود که اذن را در مورد « دختری که هنوز شوهر نکرده است» لازم می دانست ، در حالی که در فقه ملاک لزوم اذن ” باکره بودن” دختر، عنوان شده است.

هر چند، دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد می باشد، ولی قانونگذار برای حمایت از نهاد مهم خانواده و پیشگیری از انحرافات اجتماعی چنین حکمی را مقرر نموده است. زیرا، دختران به دلیل کم تجربگی و یا غلب&#۱۷۲۸; عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسی کافی و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجی نامناسب اقدام کنند . قانون مدنی در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروی کرده است. (۱)

اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره می باشد؛ از این رو، پدر یا جد پدری بر ازدواج پسری که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتی ندارد.

البته توجه بر این نکته لازم است که قانونگذار در وصف باکرگی دخترو لزوم گرفتن اذن از پدر در هنگام عقد صرفاً بر عدم ایجاد رابطه زناشویی قبلی میان او و مردی( چه به صورت مشروع و چه نامشروع ) نظر داشته است.

در بیان فلسفه چنین وضعی از سوی قانونگذار،لازم است ابتدا حکم مندرج در ماده را از لحاظ سیاق عبارات و الفاظ بررسی گردد : به نظر می رسد در این ماده لفظ ” اگرچه ” اضافه است و مقصود از آن این بوده « نکاح دختر باکره ای که به سن بلوغ رسیده »، زیرا اصولاً بحث بر سر این است که فرد بالغ می خواهد ازدواج کند ، در این مبحث صحبت از ازدواج نابالغ نیست .

کلمه ” موقوف است” نشان دهنده آن است که اجازه تنفیذ کننده عقد است ، به عبارت دیگر “اجازه ” و یا بهتر بگوییم “اذن ” موجب نفوذ عقد است ،نه موجب صحت آن و عقد بدون آن صحیح است و نافذ نیست ـ کلمه ” اجازه” بعد از عمل می آید، در اینجا می باید ” اذن»” می آمد ـ

مفاد ماده حکایت از آن دارد که دختر با مشورت خانواده یا ولی قهری (پدر) خود اقدام به ازدواج کند. این نظریه منطبق است با یک نظر از ۶ نظری&#۱۷۲۸; فقهی در خصوص ازدواج دختر بالغ . پاره ای از نظریات جنب&#۱۷۲۸; افراطی دارند و برخی تفریطی و یا متعادل ـ گروهی معتقدند که پدر بدون مشورت با دختر می تواند با ولایت خود، دختر بالغ خود را به ازدواج دیگری آورد.گروهی دیگر می گویند دختر به تنهایی می تواند، بدون مشورت با پدر، ازدواج کند، یعنی پدر ولایتی ندارد. گروه سوم، این امر را به صورت مشترک (توافق میان پدر و دختر) می پذیرند ـ از این سه نظریه، ق.م نظری&#۱۷۲۸; سوم را پذیرفته است.

وجود این نوع نظریات وقتی قابل فهم است که به سوابق تاریخی ازدواج دختران بالغ بپردازیم.

بر اساس مطالعات تاریخی، در گذشته ، در خصوص ازدواج دختران بالغ یکی از صور زیر حاکم بود:

الف- دختران کلاً محجور شناخته شده ، فاقد اهلیت برای تصمیم گیری بودند

ب- دیگران عرفاً برای ازدواج دختر تصمیم گیری می کردند ، آن هم به طور مطلق و بی حد و حصر، حتی می توانستند بر خلاف مصلحت دختر اقدام کنند.

این وضعیت اسف بار با هیچ یک از مقررات شرعی مطابقت نداشت. در نتیجه فقها با در نظر گرفتن معیارهای عرفی، اجتماعی و حقوقی ؛ اولاً دخالت اشخاص را محدود کرده اند به دخالت ولی و ثانیاً اختیار ولی را نیز به صورت مطلق و بی قید و شرط وارد ندانسته اند.

در حال حاضر قانون مدنی بر اساس عرف پیشین ازدواج دختر بالغ را به صورت هم فکری و مشارکتی (مطابق نظر گروه سوم از فقها )، با دادن اختیار اذن به ولی با دو قید محدودکننده در نظر گرفته است :

یک : این امر موجب حجر دختر نگردد و او هم دراین تصمیم گیری دخیل باشد.

دو : دخالت ولی با موازین دقیق همراه باشد.

عدم وجود همین موازین دقیق باعث آن می گردد که در مواردی این اختیار اذن از ولی سلب گردد.

بخش دوم و پایانی

چکیده :

قانون مدنی در ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۳، اذن پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است.

ماده مذکور، قبل از اصلاحی&#۱۷۲۸; سال ۱۳۶۱ این گونه مقرر می داشت : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد ، متوقف به اجاز&#۱۷۲۸; پدر یا جدّ پدری اوست…» .

در بخش نخست از این مقاله در خصوص اعتبار اذن ولی در حدوث عقد ازدواج دختر باکره و اثر چنین اذنی بحث شد و در ادامه به بیان شرایط قانونی دارا بودن ولی ازاختیار دخالت در عقد مذکور و حدود و ثغورآن سخن به میان آمد و از آنجا که نویسندگان قانون مدنی نیز اختیار ولی در این زمینه را به صورت مطلق وبی قید و شرط وارد ندانسته اند، در بخش دوم بر آنیم تا به بحث پیرامون شرایطی بپردازیم که به موجب آن ولی دختراز حق مقید تنفیذ عقد محروم می گردد.

موارد سقوط اعتبار اذن ولی :

در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می گردد و دختر باکره می تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می باشد. این قیود محدود کننده عبارتند از:

الف : ولی باید در قید حیات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نیست.

ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می گردد.

ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.

د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیاراومحدود به مصلحت دختراست.

ه : ولی باید دررعایت مصلحت ، دلسوز باشد؛ ممانعت بی جهت به موجب قانون ولایت ولی را ساقط می نماید.

توضیح این موارد را به اختصار در پی می آوریم:

&#۹۶۴۲; فوت یا حجرولی :

اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد. همچنین ، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتباراذن ولی ساقط می گردد.

قانون مدنی، به سقوط اعتباراذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰ ، ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۴ قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۳ به صورت زیر تنظیم گشته بود :

« در مورد ماد&#۱۷۲۸; قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجاز&#۱۷۲۸; قیم او لازم نخواهد بود» .

در اصلاحی&#۱۷۲۸; سال ۱۳۷۰ با توجه به مبانی مسلم فقهی، ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۴ ق.م باید به گونه ای تغییر می یافت که محجور بودن ولی و عدم دسترسی به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولی در مورد نکاح دختر باکره، تعیین می گردید؛ اما متأسفانه قانونگذار مورد محجور بودن ولی را حذف کرد و مسأله عدم دسترسی به ولی را به جای آن قرار داد.

با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولی به هنگام حجر یا فوت او، تردیدی وجود ندارد. از این رو، نویسندگان حقوقی پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰ ، با توجه به سابقه فقهی، حکم این موضوع را استنباط می کردند(۱) .

اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنی ، آراء فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماد&#۱۷۲۸; ق.م این نظر را تأیید می کند(۲).

&#۹۶۴۲; عدم دسترسی به ولی :

در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آنها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفوخویش ازدواج کند. ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۴ قانون مدنی، اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه (۳) اینچنین مقرر می دارد: « در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید» .

&#۹۶۴۲; منع غیر موجه ولی :

چنانکه پیشتر به آن اشاره شد، هدف قانونگذار از معتبر دانستن ” اذن ولی در نکاح دختر باکره” حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه می باشد. در صورتی که ولی از اختیار خویش سوء استفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلی غیر موجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایست&#۱۷۲۸; او جلوگیری کند؛ وجهی برای باقی ماندن اعتبار اذن او وجود ندارد. از این رو، قانون مدنی در ذیل ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۳ اعلام می کند: « … و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجاز&#۱۷۲۸; او ساقط است و در این صورت، دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده ، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند» .

چنانکه از ماد&#۱۷۲۸; بالا بر می آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن ، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط می کند؛ در حالی که تا پیش از اصلاح ماد&#۱۷۲۸; فوق در سال ۱۳۷۰، دختر باکره برای ازدواج باید به دادگاه مراجعه می نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح را صادر می کرد.

رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیشتر با رأی فقهای اهل تسنن سازگار می باشد. قوانین برخی از کشورهای اسلامی که متخذ از فقه عامه می باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است.

ماد&#۱۷۲۸; ۱۲ قانون خانواده الجزایر مقرر می دارد : « لایجوز للولیِّ أن یمنع من فی ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی أن یأذن به … » .

همچنین ماد&#۱۷۲۸; ۲ قانون احوال شخصی&#۱۷۲۸; سوریه در این زمینه تصریح می کند: « الکبیره التی اتمت السّابعه عشره اذا ارادت الزّواج یطلب القاضی من ولیّها بیان رأیه خلال مدّه یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضی یزواجها بشرط الکفائه» .

شورای نگهبان ، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحی&#۱۷۲۸; قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی ، ماده ۱۰۴۳ را که همانند گذشته ، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نام&#۱۷۲۸; مورخ ۶/۶/۱۳۷۰ ، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت : « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایق&#۱۷۲۸; ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است…» . در نتیجه ، مجلس شورای اسلامی، ماد&#۱۷۲۸; بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود.

بنا براین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسرهم کفو خویش ازدواج کند، نمی توان نکاح اورا باطل دانست . در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می آید.

ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی :

در صورتی که ، دختر رشید&#۱۷۲۸; باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟ (۴)

از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه(اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس ازازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماد&#۱۷۲۸; ۱۰۴۳ قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را ” موقوف ” به اجاز&#۱۷۲۸; ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد. با این حال، اگر پدرازتنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان عقد مزبور را صحیح می دانند.

نظریات حقوقدانان و روی&#۱۷۲۸; دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می باشد. (۵)

برخی از احکام صادره از دادگاهها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعب&#۱۷۲۸; اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۱۲/۳/۱۳۵۹ در پروند&#۱۷۲۸; کلاس&#۱۷۲۸; ۵۸/۲۰، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه اینچنین آمده است :

بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شد ه است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنب&#۱۷۲۸; اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً : هیچیک از کسانی که حتی اجاز&#۱۷۲۸; پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجاز&#۱۷۲۸; پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند… بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید … را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است … (۶)

&#۹۶۴۲; ثبوت عقد در موارد ” ازدواج با هم شأ ن” :

دختری که قصد ازدواج دارد، اگر مدعی باشد که پدر بهانه جویی می کند و دلیل موجهی برای مخالفت ندارد می تواند از طرف دادگاه اجازه لازم را اخذ کند ـ مطابق ماده اذن ولی در ازدواج دختر بالغ مشروط و مقید است به قیود یاد شده؛ علاوه برآن که دختر دوشیزه باشد.اگر قیود یاد شده موجب گردد که باز ولی از اختیار قانونی سوء استفاده کند ، راه برای ازدواج دختر باز است-

ممکن است بعضی ایراد کنند که در هر صورت ازدواج، به شرط اجازه ولی، برای دختر محدودیت آفرین ا ست. در این خصوص باید گفت اولاً استقلال دختر در نکاح در بین بعضی فقها محبوبیت دارد و آنچه در قانون آمده تنها عقیده گروهی از فقهاست و ثانیاً دخالت خانواده و ولی در امر ازدواج می تواند منافعی را دربرداشته باشد :

۱- خانواده از این ازدواج حمایت می کند واحترام به بنیان اجتماعی خانواده حفظ می گردد.

۲- پشتوانه ای قوی (خانواده) در زندگی آتی دختر او را از بسیاری از مشکلات احتمالی می رهاند.

۳- اخلاق و عرف اجتماعی چنین عملی را می پذیردوحتی اگر قانونی هم در این زمینه وضع نمی شد ، بنظر می رسد که باز هم رویه غالب خانواده های ایرانی بر همین می بود.

پیشنهاداتی در اصلاح این ماده قانونی:

یک- حذف ماده یاده شده بر اساس دلایلی چون :

اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد،اگر ولایت بر اموال ( در مورد محجورین) و ولایت بر انفس (در مورد صغار و مجانین) و همچنین ولایت پدر در ازدواج دختر را به عنوان استثنائات این اصل در نظر آوریم ، بنا بر قاعده نباید دایره استثناء را آنقدر وسیع گرفت که تمام اصل را فرا گیرد؛ بنا براین با حذف این ماده میتوان از شمول هرچه بیشتر استثنائات کاست؛ زیراوقتی دختر به سن بلوغ رسید ، دیگر در دوران ” حجر” به سر نمی برد و ” ولایت ” بر وی معنا ندارد. تمهیدی که قانونگذاردراین خصوص اندیشیده این است که ازدواج دختر بدون اجازه ولی با طل نیست ، بلکه ازدواج وی (طبق قانون) موقوف است به اجازه ولی . وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر ازدواج بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه ، ابطال عقد نامه آن ها را بخواهد ، ابطال عقد نامه صورت می گیرد ، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده ، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده ، نیاز به اذن ولی ندارد.

در نتیجه منظور از « ولایت در ازدواج » ولایت مطلق نیست ، بلکه نوع خاصی از ولایت است. نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می گردد، اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می بخشد.

ب ـ باقی نگاه داشتن ماده و سعی در اصلاح آن.؛ به گونه ای که حصول غرض اصلی از وضع این ماده (توافق میان پدرودختر) بدون مانع اجرایی و عملی و طبق نظر قانون میسر گردد.

منبع:

1- ید محمد کاظم یزدی، در این زمینه می نویسد: « یسقط اعتبار إذنه اذا کان غایباً لایمکن الاستیذان» (عروه الوثقی ؛ ج 2، ص 700 ، مسأله 1).

2ـ امامی ، حسین ؛حقوق مدنی ؛ج 4، ص 287 ـ محقق داماد،مصطفی؛حقوق خانواده ؛ ص 56.

3ـ علامۀ حلی، حسن بن یوسف ؛ تذکره الفقها ؛ ج 2، ص 585 ـ شیخ طوسی، محمد بن حسن؛ المبسوط فی فقه الامامیه ؛ ج 4 ، ص 163.

4ـ در این زمینه رجوع شود به : مهرپور حسین ،« اجازۀ ولی در عقد نکاح » ؛ مجلۀ تحقیقات حقوقی؛ انتشارات دانشکدۀ دانشگاه شهید بهشتی ، ص 129 به بعد.

5 ـ امامی، حسن؛ حقوق مدنی ؛ ج 4 ، ص 285 ـ جعفری لنگرودی ، محمد جعفر؛ حقوق خانواده؛ ص 26 ـ محقق داماد، مصطفی ؛ حقوق خانواده ، ص 54 ـ صفایی، حسین ؛ حقوق مدنی ؛ج 1 ، ص 119.

6 ـ مجموعۀ قوانین سال 1363 ، چاپ روزنامۀ رسمی ، ص 35 .

زهرا پیری، کارشناس حقوق قضایی