بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع (قسمت 2)

حجت الاسلام والمسلمین خلیل قبله ای

در این نوشتار کودکان نامشروع و احکام فقهی و حقوقی آنان بررسی می شود.کودکان نامشروع چه کسانی هستند؟ کودک تلقیحی وآزمایشگاهی ، مشروع است یا نامشروع ؟

احکام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احکام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احکام حقوق جزا،از قبیل : حکم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل کودک نامشروع واینکه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟

در این نوشتار به پرسشهای فوق مطابق منابع وکلمات فقیهان پاسخ داده شده است .

انتقال جنین

یکی از راههایی که موجب تکون کودک می شود انتقال جنین است در اینجا یک سئوال مطرح می شود و آن اینکه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای که به وجود می آیاد کودک مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در 4 مرحله انجام می گیرد:

1- گرفتن تخمک : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمکها اقدام می شود تخمکها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص کشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یک نوع یخچال ) قرار می دهند.

2- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:

آنکه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریک شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.

3- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمک مخلوط می کنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.

4- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل تخمک ، لقاح یافته و جنین تشکیل می شود در مرحله 6تا8سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )  سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.

 اقسام انتقال جنین

قسم اول : در این قسم ، ترکیب به دست آمده از اسپرم و تخمک ، از زن و شوهر است که آن را به رحم صاحب تخمک انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف که از آنها یا هر دوی آنها تشکیل جنین از راه آمیزش معمولی ممکن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشکالی در جواز آن وجود ندارد.

قسم دوم : از تخمک و اسپرم زن و شوهر تشکیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حکم تکلیفی واینکه آیا انتقال جنین به یک زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.

به نظر می رسد که این کار نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای از کتاب و سنت که در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و کودک متولد از آن از کودکان مشروع خواهد بود.

قسم سوم : انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمک از زن و شوهر و ترکیب آنها د رخارج و کاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای که برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانکه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین کودکی که در اثر این انتقال به وجود می آید ازکودکان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشکال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.

از آنچه تاکنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:

1- کودکان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. 2- آنچه مسلم است روابط نامشروع که از آن کودک متکون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم که دراثر آن ، زن حامله شود وکودکی به دنیا بیاید مانند تفخیذ 3- کودکانی که از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند کودکان نامشروع نیستند. نگارنده احکام فقهی و حقوقی آنها را در یک مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی کرده است .

در این نوشتار به بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع که متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود:

قسمت اول – کودک متولد از زنا

احکام کودک متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا

مرحله اول – حقوق خصوصی

احکامی در این مرحله مورد بررسی است که ذیلا” به آنها اشاره می شود:

1- نسب کودک ناشی از زنا

درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: 1- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احکام نسب بین آنها محفوظ است ،

برای مثال : اگر مردی با زنی زنا کند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نکاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا که او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.

2- به هیچیک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینکه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایکدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )

این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بکله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .

شایان ذکر است همه کسانیکه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا کرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و کسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج کند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیکم …. و نباتکم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیکم امهاتکم می باشد.

در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد که اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا کرد که واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یک معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا” منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا” وعرفا”، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا” در ولد، ایجاب می کند که نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : که زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها کرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟

بنابراین حق با کسانی است ه نظریه اول را انتخاب کرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در کتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )9 در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .

در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )

امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)

مانع بودن زنا از ارث به این معنی است که در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانکه در قتل و کفر چنین است ، یعنی در قاتل و کافر نسب موجود است ، ولی تقل وکفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .

کسانی که در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:

(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می کنند:

1- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می کند. بدیهی است که اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .

اجماعی که در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است . اولا چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرک اجماع کنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشکال نیست چنانکه خواهد آمد.

ثانیا اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است که کاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازکاشفیت اعبتاری ندارد و احراز کشف برای ما مشکل بکله غیر ممکن است ، چنانکه در اصول ثابت شده است. ثالثا”، فقهای امامیه بلکه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع کرده اند از کلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی کرد اند، ولکن نمی توان گفت همه کسانی که توارث رانفی کرده اند نسب را نیز نفی کرده اند.

2- حدیث شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشکلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی کاربرد دارد که کودک مردد باشدبین دو نفر که یکی فراش و دیگی زناست. در این صورت که ممکن است ولدبه هر یک از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی که فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی که شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیکی صاحب فراش (شوهر کمتر) از 6 ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می کند که ولد به فراش ملحق شود.

محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحکم ظاهری فی مقام ترددالولدبین کونه ولدالمن یجوزله نکاح الامراه وکونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حکم واقعی ) .

یعنی حدیث فراش در موارد مشکوکه جریان دارد در جاهائی که معلوم نباشد کودک از چه کسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حکم واقعی نیست .

از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد که اولا، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلکه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شک جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشکال است .

ثانیا، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نکرده و در هیچ نصی نیامده است که ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی کند، پس همه احکام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.

در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص کودک نامشروع ذکر شود:

رای شماره 617-3/4/1376 رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور بموجب بندالف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب سال 1355یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .

و تبصره ماده 16و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است ، لکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله 3و147 از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده 844 قانون مدنی صرفا” موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به نظر اکثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی کشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.

این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .

( به نقل از مجموعه قوانین سال 1376 ص 487، رای شماره 617- 3/4/1376).

با تصویب این رای ، کودک متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و کلیه احکام ولد غیر از توارث بر این کودک ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا” ثابت نشود که زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احکام دیگر نیز منتفی خواهد بود.

برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود کودک نامشروع در حال صغر در حکم اسلام نمی شود و احکام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانکاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور که در نسب صحیح شرایطی لازم است تا کودک به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث کودک ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود: اثبات ناشی از زنا، آثار و احکام نسب ناشی از زنا.

مبحث اول – اثبات نسب پدری ولدالزنا

گاهی اتفاق می افتد که انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انکار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات کرد؟

قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :

1- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی که شرایط الحقا در هر یک از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.

2- اختلاف زانی با کسی که وطی به شبهه کرده و هریک از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، که در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازکلمات بعضی از فقها مستفاد می شود که وطی به شبهه فراش و ولد به حکم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.

این نظریه از کلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانکه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و کودکی متولد شودکه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .

چنانکه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حکم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.

در حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی نیز آمد است : (فرع 2-هرگاه با زنی که وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا کرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یک از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذکور در ماده (1158) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانکه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نکاح صحیح نمی گردد.

به نظر می رسد که مر اجنبی فراش نیست ، بلکه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یک از زن و شوهر فراش یکدیگرند برای اثبات این نظریه به کلمات کارشناسان فن توجه فمرائید:

1- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالک افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الکلام کقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .

از این عبارت فهمیده می شود که مراد از فراش در حدیث مالک فراش (زوج است )

2- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیکنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .

3- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالکه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالک الفراش وهو الزوج والمولی .

از این عبارت نیز استفاده می شود که مراد از فراش زوجه است ، لکن بعد از این کلامی دارد دال بر اینکه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می کند که : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )

4- راغب در مفردات می نویسد: (و کنی بالفارش عن کل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) 0 به نظر راغب نیز هر یک از زوج و زوجه فراش یکدیگرند.

5- در کتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالک الفراش و هوالزوج ) .

6- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناکنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاکان له حق ان ینام معهافیه شرعا” و یتمتع منها) .

به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالک فراش است .

نتیجه می گیریم که در مساله مورد نظر هیچکدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور که برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بکله به خاطر مبنائی که دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی که ما اختیار کردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.

3- در صورتی که دو نفر با یک زن نامحرم مرتکب زنا شوند و از آن زن کودکی متولد شود که مردد بین آن دو نفر باشد، هیچکدام از آن دو مالک فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (کل مجهول ففیه القرعه )

4- اگر زانی والد را از خود نفی کن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلکه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، کودک متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .

نفی زانی در بعضی از احکام نتیجه می دهد مثلا”، اگر کودک دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر که اورا از خود نفی کرده است ، ازدواج کند؟ از این نظر که زانی او را از خود نفی کرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم که زنا نیز نشر حرمت می کند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی کند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا کرده و دختر او در حکم ربیبه اوست و به حکم (وربائبکم اللتی فی حجورکم من نساء کم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج کند.

ولی بنابر مبنای نسب ، کسی که اقرار می کند و یا بنبیه قائم است که ب زنی زنا کرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی کند و خود را از مسئولیتهایئی که در پی دارد برهاند؟

در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است که زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی کند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی بچه ای متکون شود و یا اقرار به نزدیکی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی کند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انکاری مسموع نیست مانند زن دائم .

این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لکن همان ملاک در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی کند؟

ادامه دارد

منبع : قوانین