ایجاب و زوال آن از دیدگاه فقه و حقوق تطبیقی و کنوانسیون بیع بین الملی کالا

دسته: حقوق بین المللی
بدون دیدگاه
سه شنبه - ۲۹ فروردین ۱۳۹۶


ایجاب و زوال آن از دیدگاه فقه و حقوق تطبیقی و کنوانسیون بیع بین الملی کالا

ایجاب و زوال آن از دیدگاه فقه و حقوق تطبیقی و کنوانسیون بیع بین الملی کالا

 

چکیده

این مقاله که در یک مقدمه و دو بخش اصلی تدوین شده است،به بررسی فقهی وحقوقی مسئله (ایجاب وزوال آن پرداخته است . دربخش اول تحت عنوان کلیات . مفهوم وتعریف ایجاب واقسام آن بررسی شده وبه این سئوال مهم پاسخ می دهد که نقش ایجاب درتشکیل قراردادهاچیست

شناخت وتحلیل عوامل از بین رفتن ایجاب هم ، هدف بخش دوم مقاله است . استرداد ایجاب قبل از قبولی آن مهمترین این عوامل است وبعد از آن مرگ ایجاب کننده یا مخاطب او.حجز جنون وملحقات آن ، انقضای مهلت . ردّ ایجاب وانتفای موضوع به ترتیب . بحث می شود.

بعضی ازاین موارد ، که درحقوق خارجی مطرح شده اند پیشینه چندانی درفقه یا حقوق داخلی کشور ماندارند . این مقاله تلاش کرده است با مطالعه مقایسه ای ، خلا موجود دراین زمینه را به اندازه خود جبران کند .

کلید واژگان :ایجاب زوال، حقوق خارجی ، فقه .

۱-مقدمه

زوال ایجاب که درکتب حقوق خارجی بحث مستقل ومهمی را تحت عنوان TERMINATION OF OFFER”به خود اختصاص داده است درمباحث فقهی وتا اندازه ای هم درکتب حقوقی ما جایگاه شایسته خویش را پیدا نکرده است . به رغم گسترش مبادلات بازرگانی دردنیای امروز ویا وجود اهمیت بسزایی که قراردادها درزندگی اقتصادی انسان دارند . ایجاب مدت اعتبار وعوامل نابودی آن بخوبی مورد پژوهش وتحقیق قرارنگرفته ولذا احکام مربوط به این مباحث درمواضع ومناسبتهای مختلف پراکنده شده اند.

پژوهشی که دربرابر شماست به همین انگیزه وبا هدف طرح منسجم وتطبیقی زوال ایجاب صورت گرفته است حقوق کشورهای غربی نظیر انگلستان وآمریکا وهمچنین حقوق کشورهای مسلمانی مانند مصر درکنار فقه ونیز حقوق داخلی کاوش شده وتلاش شده مجموعه ای کامل ودرهمان حال مختصر فراهم آید ..ا

گرچه موضوع اصلی این نوشتار، چنانکه گفتیم زوال ایجاب بوده است اما ناچار به طرح مسائل ومبانی اساسی مربوط به ایجاب ، که دراظهار نظرها وقضاوتهای بعدی موثر بوده اند ، نیز شده ایم . از این جهت دربخش نخست تحت عنوان کلیات ابتدا به بیان مفهوم وتعریف ایجاب پرداخته وسپس نقش آن را درتشکیل قراردادها مورد بحث قرارداده ایم . پس ازپاسخ به این پرسش که ایجاب فقط بخشی از قرارداد است یا تمام حقیقت عقد را تشکیل می دهد. به اقسام ایجاب از جهات گوناگون اشاره کرده ایم . دربخش دوم نیز عوامل نابودی ایجاب را شمارش کرده ومسائل مربوط به هریک را مطرح ساخته ایم .

۲-بخش اول:کلیات

۲-۱-مفهوم وتعریف ایجاب

ایجاب ، باوجود اهمیت وتاثیر آن درتشکیل قراردادها ، درفقه ونیز قانون مدنی ما بدرستی تعریف نشده است .۱دربرخی متون فقهی ، ایجاب را با الفاظی که ممکن است با آنها واقع شود تفسیر کرده ۲وملاک تشخیص آن از قبول را الفاظ صادره از سوی متعاقدین می دانند .برخی دیگر نیز ،همانند حنیفه ۳.وتنها تمایز ایجاب از قبول را تقدم آن دانسته وگفته اند : ایجاب اولین چیزی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد صادر می شود ، خواه آنطرف بایع باشد مانند اینکه بگوید فلان چیز را به توفروحتم وخواه مشتری باشد نظیر آنکه بگوید فلان گونه از توخریدارم وطرف مقابل بگوید فروختم ، به هرحال قبول نیزچیزی خواهد بود که درمرحله بعدی اتفاق می افتد ۴

دراین میان گروه سومی نیز هستند که ضمن تعیین شیوه های جداسازی بایع از مشتری ۵،ایجاب راهمان چیزی می دانند که از بایع صادر می شود ۶.بنابراین الفاظ صادره ، تقدم وتاخر وبالاخره سمت متعاقدین ، سه عاملی هستند که دربین کلمات فقها وبرای شناسایی ایجاب قابل مشاهده است .اما به رغم این اختلاف ، مفهوم حقوقی ایجاب وآنچه از آن اراده شده ومی شود مبهم نیست . می توان گفت ایجاب اعلام اراده کسی است که طرف قرارداد رابرمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند .به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرارگیرد اوبه مفاد آن پایبند شود ، خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد .۷

این تعریف مورد پذیرش وتاکید کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بین بین المللی کالا (مورح ۱۹۸۰)نیز قرارگرفته است دربند اول از ماده ۱۴این کنوانسیون آمده است که :

پیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند فرد معین ، چنانچه به اندازه کافی مشخص ودال ّبر قصد التزام ایجاب کننده درصورت قبول طرف مقابل باشد ایجاب محسوب است نکته ای که به طور اختصار در اینجا یادآوری میشود آن است که نباید هر پیشنهادی برای انجام معامله را ایجاب به شمار آور.برای آنکه چنین پیشنهاد هایی،از یظر حقوقی ایجاب نامیده شوندنیازمند شرایط وویژگیهای خاصی هستند که از میان آنها،مشخص بودن و دلالت بر قصد التزام اهمیت ویژه ای دارند.بنابراین نباید ایجاب را با گفتگو های مقدماتی یا دعوت به معامله اشتباه گرفت۹.زمان تاثیر و پیدایش اعتبار برای ایجاب،نکته مهم دیگری است که باید در نظر گرفته شود.اینکه ایجاب از چه زمانی حیات حقوقی یافته وصلاحیت مییابد تا با پیوستن قبولی به او موجب تشکیل قرار داد پود پرسشی است که پاسخ آنرا در کتب معتبر فقهی نمی یابیم.غلبه وجودی عقد حضوری و بویژه تردید برخی در صحت عقد غایبین یا عقد به وسیله مکاتبه،جایی برای طرح این سوال در ذهن فقها باقی نگذاشته بود و به همین جهت،قانون مدنی مانیز در این مورد ساکت است.با این حال،از بین نظریاتی که از سوی حقوقدانان بزرگ دنیا در این مورد ابراز شده است،آنچه مورد قبول کنوانسیون بیع بین المللی کالا قرار گرفته است،نظریه وصول است.در بند اول از ماده ۱۵کنوانسیون مزبور تصریح شده است که:

ٌایجاب از زمان وصول توسط مخاطب ایجاب،نافذ میشود۱۰ٌ

بنابراین هرگاه گوینده ایجاب،پیش از وصول توسط مخاطب خود،ایجاب را باز پس گیرد قبولی طرف مقابل سودی نداشته و قرارداد را تشکیل نمی دهد.تحلیل حقوقی شارحان کنوانسیون از دلیل انتخاب این شیوه آن است که چون مخاطب،از اینجاب اطلاعی نداشته توقع و انتظاری نیز برای او به وجود نیامده تا برای حمایت از آن نیازمند ملزم دانستن گوینده ایجاب باشیم ۱۱.

قانون مدنی مصر ۱۲و نیز حقوق انگلیس ۱۳،زمان اطلاع مخاطب را ملاک تاثیر ایجاب قرار داده اند که در برخی موارد با وصول تفاوت دارد.گرچه توجیه حقوقی یاد شده نیز بیش از زمان اطلاع را ثابت نمیکند،اما به نظر میرسد تعبیر به وصول نتیجه توجه به مقتضیات بازرگانی بین المللی و واقعیات امروزه باشد.چون اکثر نزدیک به تمامی بیعهای بین المللی با تلگراف،تلکس و امثال آن صورت شفاهی باشد،زمان وصول،از نظر کنوانسیون،همان زمانی است که ایجاب ٌشفاها به اطلاع وی رسانده شود۱۴ٌ.

به هر حال،به نظر می رسد،حداقل نظریه ٌاطلاعٌ را بتوان منطبق با موازین فقهی و نیز اصول حقوقی مادانست زیرا تاموقعی که مخاطب از ایجاب اطلاع نیافته باشد،برخورد و تطابق قصدها که جوهره عقود هستند امکان ندارد۱۵.

۲-۲-نقش ایجاب در تشکیل قرارداد

نقش ایجاب و میزان تاثیر آن در تشکیل عقد،به رغم بداهت و شهرتی که پیدا کرده است محل بحث است.نظر رایج و پرآوازه بر آن است که هر قرار داد متشکل از چند عنصر اساسی است که ایجاب فقط یکی از آنهاست.بر اساس این نظریه که نظر مشهور در فقه۱۶و بین نویسندگان حقوقی مدنی است۱۷و مانند چیزی است که در حقوق آمریکا ۱۸،انگلیس۱۹وکنوانسیون بیع بین المللی کالا۲۰پذیرفته شده است،می توان چنین گفت که ایجاب یک موجود ناقص اعتباری است که از سوی گوینده آن به وجود میآید.به بیان دیگر ایجاب یک وجود اقتضایی دراد که در صورت عدم پیدایش موانع،قبول مخاطب،آنرا کامل کرده و دارای اثر حقوقی میکند۲۱..مقصود از موانعی که پیدایش آنها ایجاب را نابود میکند همان مواردی است که به عنوان عوامل زوال ایجاب،موضوع اصلی این نوشتار را تشکیل میدهد.در برابر عقیده مذکور،که شهرت آن نزدیک به اتفاق نظر شده است،نظریه دیگری در فقه وجود دارد که برطبق آن باید ایجاب را وجود کاملی دانست که عقد را به تنهایی پدید می آورد،یعنی قرارداد قوام خود را از آن می یابد نه از انضمام قبول و ایجاب.برای مثال طرفداران این نظر معنقدند تمام حقیقت بیع را موجب ایجاد میکند و قابل با قبول خود دخالتی در ایجاد بیع ندارد.نقش قبول،در حقیقت،چیزی جز تثبیت و تایید آنچه با اینجاب به وجود آمده،نیست۲۲.

دکتر جعفر لنگرودی بااشاره به حاشیه مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی بر مکاسب که بیانگر عقیده مورد بحث است مینویسد کهٌ به موجب آن،تعهد از زمان ایجاب،پدید می ‎آید لکن کمال آن تعد(و باور شده آن از نظر حقوقی)بسته به الحاق قبول به آن است۲۳.

پذیرش این نظریه،پیامدهای فراوانی در مباحثی نظیر تقدیم اینجاب برقبول۲۴،موالات ۲۵و تنجیز در عقود۲۶و…دارد.موضوع این نوشتار نیز از جمله مباحثی است که با پذیرش این نظریه،تغییر بنیادین خواهد کرد.اگر کسی پذیرفت که ٌتمام عقود،همانند بیع،فقط با اینجاب تحقق می یابد و قبول نقشی جز نثبیت آنچه موجب واقع ساخته است نداردٌ۲۷،قهرا بقا اهلیت متعاقدین را نیز شرط صحت عقد ندانسته۲۸،عواملی نظیر رد،جنون و حتی مرگ را باعث زوال و بی اعتباری ایجاب نخواهد دانست۲۹،زیرا اینجاب موجود کاملی است که در عالم اعتبار به وجود آمده و دلیلی بر سقوط آن وجود ندارد،گرچه همانند بیع فضولی،برای یافتن ارزش نزد عقلا،نیازمند قبول مخاطب است۳۰.طرفداران این نظریه دلایلی را برای اثبات آن مطرح کرده اند اما به دلیل عدم ارتباط با این مقاله و خروج آن از حوصله این نوشتار،از ورود به بحث و بررسی در اطراف آن ادله خودداری کرده،بر اساس نظر مشهور در مورد اینجاب به ادامه بحث می پردازیم.

۲-۳-اقسام ایجاب

ایجاب را از جهات گوناگون میتوان تقسیم بندی کرد.در این بین آنچه مربوط به موضوع بحث ماست دو تقسیم بندی است،یکی از جهت مخاطب یا مخاطبان ایجاب و دیگری از جهت زمان و مهلت تعیین شده برای قبول.

۲-۳-۱-از جهت مخاطب(ایجاب عام و خاص)

در تعریفی که در ابتدای این بخش از ایجاب ارائه شد به این نکته اشاره شد که گوینده ایجاب ممکن است آن را ناظر به شخص معین یا عموم مردم واقع سازد.در فقه،به طور مستقل،بحثی از اینجاب عام،یعنی اینجابی که خطاب به عموم مردم واقع شده باشد،صورت نگرفته است امادر مورد مشروعیت و صحت یکی از مصادیق آن،جعاله،هیچ اختلاف نظری وجود نداشته و اجماعی است۳۱.قانون مدنی نیز،به پیروی از فقیهان،سخنی از ایجاب عام به میان نیاورده و درستی آن را فقط در مورد جعاله تصریح کرده است.درماده ۵۶۱چنین آمده است:

جعاله عبارتست از الزام شخصی به اداءاجرت معلوم درمقابل عملی ،اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین .

بااین همه ، می توان ایجاب عام را در حقوق مدنی وهمچنین فقه قابل پذیرش دانست ۳۲زیرا:

اولا بااینکه برخی فقهای نامدار ، جعاله را از زمره ایقاعات شمرده اند ۳۳، اما بسیاری از بزرگان دیگر نظیر ابن حمزه ۳۴، کیذری ۳۵،یحیی بن سعید ۲۶وفخرالمحققین ۳۷ نیز تصریح کرده اند که آن را عقد می دانند قانون مدنی نیز جعاله را درباب سوم که مربوط به عقود معینه است ذکر کرده ولذا برخی شارحین آن آشکاراگفته اند جعاله یکی از عقود معینه است ۳۸.

ثانیابین جعاله باسایر عقود تفاوت اساسی وجود ندارد تاموجب پذیرش ایجاب عام دریکی ومردود دانستن آن درمورد دیگران شود افزون براینکه اصولا منعی برای پذیرش ایجاب عام نسبت به سایر عقود وچود ندارد .درعمل نیز جلوه های فراوانی ازپذیرش ایجاب عام درعرف حقوقی مایافت می شود که هرگونه تردیدی را از بین می برد . آگهیهای عمومی برای پیش فروش تلفن ، ماشین ، کتاب ومانند اینها از اینگونه موارد است که مورد پذیرش قرارگرفته است .

به هرحال اعتبار ایجاب عام وقبول آن درنظامهای حقوقی خارجی نظیر کامن لاو ، به صراحت مورد تاکید قرارگرفته است .۳۹دعوای مشهور خانم کارلایل برعلیه شرکت کاربولیک اسموک بال درحقوق انگلیس ، یکی ا ز نمونه های عملی پذیرش ایجاب عام است .۴۰

نکته جالب توجه این است که به رغم پذیرش ایجاب عام درحقوق داخلی کشورهای دیگر ، این مسئله درکنوانسیون بیع بین المللی کالا پذیرفته نشده است بند ۲از ماده ۱۴این کنوانسیون مقررمی دارد که :

پیشنهاد جز درموردی که خطاب به یک یا چند فرد معین است ، صرفا دعوت برای ایجاب

محسوب میگردد مگر درصورتی که پیشنهاد کننده خلاف آن را بوضوح اعلام نماید.

چنانکه ملاحظه می شود ماده مذکور اصل را برخاص بودن ایجاب نهاده وایجاب عام را جز درصورت تصریح نپذیرفته است . مفسرین دلیل وضع این قاعده راعدم وجود قصد التزام درچنین مواردی می دانند ۴۱ولذا درصورتی که گوینده ایجاب تصریح به وجود قصد التزام نسبت به عموم کند ، استتثنائاایجاب عام مانعی ندارد .

۲-۳-۲-ازجهت مدت اعتبار (ایجاب ساده ومهلت دار)

پیش ازاین گفته شد که ایجاب موجودی است اعتباری که مخلوق اراده گوینده آ ن است ، بنابراین می توان این را نیز افزود که مدت حیات واعتبار آ ن هم بستگی به خواست واراده موجب دارد . اما با توجه به اینکه این اراذه تاموقعی که به اطلاع مخاطب نرسد ارزش وتاثیر حقوقی پیدا نمی کند . ایجاب از چهت مهلت تعیین شده برای قبول دارای اقسامی خواهد شد .

معقول ، مدت اعتبار ایجاب خواهد بود که به تناسب مورد معامله نوع گفتگووسایر اوضاع وشرایط معامله تفاوت می کند ۴۲. فقها نیز ضمن قبول این مطلب تعیین مهلت معقول را به عهده عرف نهاده اند ۴۳موالات نیز که بنا بربرخی اقوال یکی از شرایط صحت معامله است به همین معنی تفسیر شده است ۴۴حقوق انگلیس ونیز کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز همین نظر را تایید کرده اند . درقسمتی از بند ۲ماده ۱۸کنوانسیون مزبور آمده است :

هرگاه اعلام رضا… درصورت عدم تعیین مدت . ظرف یک مدت متعارف به وی (گوینده ایجاب)واصل نگردد . قبول نافذ نخواهد بود.

همچنین ممکن است گوینده از مخاطب بخواهد قبولی خود را فوری اعلام کند این فرض نیز همانند فرض نخستین بوده وفوریت با توجه به اوضاع وشرایط مربوط به قرارداد تفسیر می شود . احتمال دیگر دراین زمینه آن است که برای اعتبار ایجاب مدت معینی تعیین شده وبرای قبول مهلت خاصی در نظر گرفته شود . باتوجه به اینکه ایجاب را موجود اعتباری ومخلوق اراده گوینده آن دانستیم قهرا تعیین مدت برای اعتبار وتاثیر آ ن نیز مانعی نداشته وتابع خواست خالق آن است ولذا برای صحت چنین فرضی مانعی وجود ندارد ۴۶. تعیین مدت برای ایجاب نه تنها از سوی حقوقدانان ما پذیرفته شده است ۴۷.بلکه درفقه نیز قابل پذیرش است ۴۸به همین دلیل است که فقهای قائل به لزوم موالات بین ایجاب وقبول برای مثال برای عدم موالات به یک سال یا بیشتر اشاره می کنند ۴۹واین نشان دهنده آن است که تازمانی که ایجاب عرفا دارای اعتباراست قبول موثر خواهد بود .

تنها پرسش مهمی که درمورد ایجاب مهلت دار مطرح است ، امکان رجوع وعدول گوینده ایجاب از آن طی مهلت تعیین شده است آیا تعیین مدت برای قبول به معنای التزام به عدم رجوع ازایجاب است؟این پرسشی است که در مباحث بعدی پاسخ داده خواهد شد.

تاکید براین نکته ضرورتی ندارد که تعیین مهلت برای ایجاب درکنوانسیون بیع بین المللی کالا ۵۰ ودرسایر کشورها نظیر آمریکا ۵۱، انگلیس ۵۳ ومصر مورد قبول قرارگرفته وبه همین دلیل ، چنانکه

خواهیم دید انقضای مهلت درتمام نظامهای حقوقی مورد بحث یکی از عوامل زوال ایجاب به شمار می رود.

۳- بخش دوم : زوال ایجاب

پس از شناختی که از ایجاب نقش آن درقراردادها واقسام آن دربخش پیشین به دست آوردیم . دراین بخش به بحث وبررسی پیرامون عواملی می پردازیم که می تواند به عنوان پایان بخش اعتبار ایجاب وباعث زوال آن مطرح شود.

۳-۲- استرداد

اگر پس از ایجاب قبول به آن ملحق شود عقد کامل شده واحترام وپایبندی به مفاد آن ضروری است . اما درفاصله بین ایجاب وقبول ، ایجاب چه وضعیتی دارد ؟ آیا قابل رجوع وباز پس گیری است ؟ این سئوال همان چیزی است که دراصطلاح حقوقی ما از آن به تعابیر گوناگونی یاد شده است . از جمله این تعابیر . عدول ، رجوع ، استرداد ولغو ایجاب است که درمتون حقوقی خارجی تحت عنوان ٌٌWithdrswal ۵۴ یا Revocation۵۵ مورد بحث قرارگرفته وبه این معنی است که : گوینده ایجاب . طوری ازآن عدول کند که دیگر نتوان آن راقبول کرد ۵۶.

به هرحال دراین زمینه دو پرسش اساسی ومرتبط با موضوع بحث وجوددارد که باید مورد توجه قرارگیرند ، نخست آنکه آیا استرداد ایجاب موجب زوال آن می شود یا نه ؟ به بیان دیگر آیا اصولا استرداد وباز پس گیری ایجاب جایز وممکن است یا گوینده دارای چنین حقی نیست ؟ دیگر آنکه ، به فرض امکان رجوع از ایجاب درتمام یا برخی موارد . آیا صرف رجوع برای زوال ایجاب کافی است یا نیازمند عامل دیگری نظیر اطلاع مخاطب می باشد ؟

۳-۱-۱- امکان استرداد ورجوع

گفته شد ، آنچه دربحث رجوع از ایجاب مورد نظر است مربوط به پیش از قبول است وگرنه پس از آن ، بدون تردید رجوع تاثیری ندارد . این قاعده کلی است که هم درحقوق ما ۵۷ وهم درسایر نظامهای حقوقی نظیر آنچه درکشورهای آمریکا ۵۸ وانگلیس ۵۹ پذیرفته شده است ، به طور یکسان مورد قبول است مفهوم مخالف بند اول از ماده ۱۶ کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز موید همین نظریه است .

اما درباره امکان عدول از ایجاب پیش از قبول به سختی تردید وجود دارد . برخی کشورها مانند آلمان باتوجه به گسترش ومقتضیات با زرگانی درجهان امروز ، اصل الزام آوربودن ایجاب را پذیرفته ومعتقدند هرنوع ایجابی باید غیر قابل باز کشت باشد.

ماده ۱۴۵قانون مدنی آلمان می گوید : هرکس ایجاب را به دیگری عرضه کند ملزم است که

از آن عدول نکند مگر اینکه طرف مقابل .، آن رارد کند ۶۰

گرچه برخی حقوقدانان مانیز براین باورند که مصلحت مذکور درعصر ما اقتضا می کند که درعقود غایبین ، ایجاب تاتاریخ قبول ، لازم باشد ۶۱ وبه این ترتیب نسبت به پذیرش این اصل درحقوق داخلی ابراز تمایل کرده اند اما تسلیم دربرابر چنین چیزی درفقه ونیز حقوق داخلی مادشوار به نظر می دسد . نویسندگان فقیه وحقوقدان ، هردو ، ایجاب را معلول اراده موجب می دانند وبا توجه به اصل حاکمیت اراده باید گفت اصل اولیه امکان رجوع از ایجاب اسنت . آنچه از دید گاه ما لازم الوفاءومورد احترام است عقد وپیمان است درحالی که پیش از قبول ، هنوز عقدی محقق نشده است ۶۲

درهمین جا برخی بین ایجاب ساده وایجابی که دارای مهلت است تفاوت قائل شده اند چنانکه تدوین کنندگان کنوانسیون بیع بین المللی کالا وصول یا عدم وصول ایجاب به مخاطب را ملاک پاسخ دانسته اند .

۳-۱-۱-۱- امکان رجوع درایجاب ساده ومهلت دار

براساس قوانین برخی کشورها ۶۳گوینده ایجاب ، درمواردی که مهلت خاصی رابرای قبول تعیین کرده باشد ، حق رجوع از آن راندارد .

ماده ۳قانون تعهدات سوئیس دراین باره می گوید : هرکس ایجاب را با تعیین اجل برای قبول

عرضه کند تاپایان مدت درتعهد ناشی از ایجاب باقی است ۶۴

ماده ۱۶۹۰قانون مدنی اتیوپی ۶۵ وماده ۹۳قانون مدنی مصر ۶۶ نیز همین مضمون را تکرار کرده اند . اما درمقابل ، درحقوق آمریکا اصل کلی جواز رجوع یا فسخ ایجاب است حتی اگر ایجاب کننده گفته باشد که ایجاب او غیر قابل رجوع است ۶۷.

درحقوق انگلیس نیز تفاوتی بین ایجاب ساده یا ایجاب مهلت دار درامکان رجوع از آن نیست وبااین استدلال که قبل از قبول هنوز حقی برای مخاطب ایجاد نشده است با پس گیری هرگونه ایجابی را ممکن می دانند ۶۸. برخی نویسندگان حقوق قراردادها درانگلیس این نکته را چنین توجیه کرده اند که ایجاب تعهدی یکطرفه است واز این رو نمی تواند مانع عدول از خود باشد مگر اینکه ایجاب کننده به وجه ملزمی حق استرداد ایجاب را از خود سلب کرده باشد یا برای عدم عدول عوضی دریافت داشته باشد ۶۹ (Considration)

بیان نظریه قابل قبول در حقوق کشورما، دراین زمینه دشوارتر وپیچیده تراست وبه این بحث ریشه ای باز میگردد که آیا تعهدات یکطرفه نیز ، همانند تعهدات طرفینی الزام آور است یانه ؟

گروهی از حقوقدانان با توجه به نیاز های جدید اجتماعی وطبیعت روابط بازرگانی درعصر ما ، خواسته اند چنین تعهداتی را نیز الزام آور بدانند ودرتوجیه این نظر (ایقاع ملزم) سه نظریه اصلی ارائه داده اند ، نظریه تعهد یک طرفی ، نظریه پیش قرارداد (یا قرارداد مقدماتی ) وبا لا خره نظریه جرم مدنی که پرداختن به تحلیل این نظریات وبررسی نقض وابرامهای مربوط به آنها خارج از موضوع ونیز گنجایش این نوشتار است ۷۰

خلاصه اینکه،دکتر کاتوزیان با این استدلال که هیچ مانعی وجود ندارد که ایقاع بتواند حقی را از بین ببرد و التزامی به وجود آورد.ٌٌمعتقد است تعیین مهلت برای قبول ایجاب،تعهد به نگاهداری آن است و این تعهد حق رجوع از ایجاب را سلب میکند۷۱.

دکتر لنگرودی نیز که طرفدار الزام آور بودن چنین ایجابی است مبنای عقیده خود را مصلحتها و نیازهای اجتماعی میداند و مینویسد:ٌهر تاسیس حقوقی حاوی نوعی از مصالح اجتماعی است،اگر طبع آن مصلحت چنین باشد که اقتضاثبات در روابط حقوقی انسانها بکند،تعهد ناشی از آن تاسیس حقوقی،تعهد لازم است.ایجاب در عقد غایبین،یک تاسیس حقوقی است و متضمن چنان مصلحتی است که نظر به مصالح اجتماعی اقتضا ثبات و قرار را دارد.بنابراین ایجاب،باید لازم باشد و منشا تعهدگرددٌ۷۲.دکتر صفایی نیز در این ارتباط بر این باور است که ٌدر ایجاب مدت دار اصولا عدول امکان ندارد اما بحث در ضمانت اجرای این امر است.گرچه برخی در اینگونه موارد عدول از ایجاب را بی اثر میدانند اما آنچه در رویه قضایی فرانسه پذیرفته شده و به نظر من هم درست تر است آن میباشد بایدخسارات ناشی از عدول خود را(از باب تسبیب جبران نمایدٌ۷۳.

تفاوت این نظر با دو نظریه قبلی در آن است که عدول از ایجاب در مواردی که مهلت دار است،بر اساس دو تعبیر نخست موجب زوال ایجاب نبوده و تاثیری ندارد،در حالی که بنابر نظر اخیر میتوان آن را از عوامل زوال ایجاب برشمرد.این نظر با توجه به مجموعه قواعد کلی در فقه و حقوق مدنی(نظیر اصل آزادی و حاکمیت اراده و قاعده نفی ضرر)قابل قبول تر به نظر میرسد بویژه باتوجه به شرایط و مقتضیات زمان حاضر و اینکه پذیرش این نظریه موجب جمع بین حق گوینده و مخاطب ایجاب (هر دو )میشود،حق موجب از این جهت که تعیین مهلت جزئی از ایجاب است و الزام آور نبودن اصل ایجاب مستلزم آزادی اراده در جز آن نیز میشود و حق مخاطب ایجاب از این جهت که ممکن است با تکیه بر مهلتی که برایش تعیین شده،متحمل مخارج مقدماتی شده یا مثلا معامله دیگری را رها کرده باشد.

با این حال،در متون فقهی تفاوتی بین ایجاب ساده و ایجاب دارای مدت در امکان رجوع دیده نمی- شود۷۴.

۳-۱-۱-۲-امکان رجوع قبل یا بعد از وصول ایجاب

کنوانسیون بیع بین المللی کالا،امکان عدول از ایجاب را،بر محور وصول یا عدم وصول آن به مخاطب استوار ساخته است۷۵.بر اساس بند ۲ماده ۱۵این کنوانسیون،هرنوع ایجابی ولو مدت دار،پیش از رسیدن آن به مخاطب یا همزمان با آن قابل استرداد است.این بند مقرر می دارد:

مایجاب حتی اگر به نحو غیر قابل رجوع باشد ، قابل انصراف است . مشروط برانیکه اعلام انصراف ، پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن اطلاع مخاطب ایجاب برسد .

اما پس از رسیدن ایجاب به مخاطب ، دو محدودیت عمده برای باز پس گیری آن وجوددارد ، نخست آنکه باید رجوع پیش از آنکه مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد . به وی واصل شود . جالب اینکه با وجود حاکمیت نظریه وصول بر مواد کنوانسیون .۷۶دراین ماده به منظور محدود ساختن موجب ، از قاعده “Post Box” پیروی شده ۷۷ وواژه ارسال را جا یگزین وصول آن به گوینده ایجاب کرده اند .

دومین محدودیت آن است که حتی پیش از ارسال قبولی ، برخی ایجابها را نمی توان پس از وصول به مخاطب استرداد کرد.. این ایجابها دربند ۲ماده ۱۶ چنین بیان شده اند

مع هذا درموارد ذیل نمی توان از ایجاب رجوع کرد :

الف . درصورتی که ایجاب به واسطه قید زمان معین برای قبول آن یا به علت دیگر حکایت

از این داشته باشد که غیر قابل رجوع است .

ب. هرگاه تکیه مخاطب برایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع امری معقول بوده و

برهمان اساس عمل کرده باشد. .

۳-۱-۲-لزوم اعلام رجوع

پیش ازاین گفتیم که درزمینه استرداد ایجاب . علاوه بر امکان عدول پرسش اساسی دیگر این است که آیا بازگشت ایجاب کننده از ایجاب به تنهایی موجب زوال آن می شود یا برای نابود سازی ایجاب به عنصر دیگری همچون آگاه سازی مخاطب هم نیازمندیم ؟

درحقوق انگلیس ۷۸ به عنوان یک قاعده کلی ، اطلاع رسانی به مخاطب لازم دانسته شده ورجوع را زمانی موثر می شمارند که وی از آن اگاهی یافته باشد نویسندگان حقوقدان درتوجیه این قاعده به ضرورتهای اجتماعی استناد کرده وگفته اند اگر موجب بتواند . تنها با عدول خویش وبدون نیاز به آگاه کردن محاطب .از ایجاب خویش رجوع کرده وآن را بی اثر سازد هیج کس نخواهد توانست به ایجابهایی که (مثلا باپست ) به دستش می رسد اعتماد کند ۷۹.از همین رو ، بااینکه دربرخی موارد ، از نظر حقوق این کشور اطلاع یافتن ایجاب کننده از قبولی مخاطب لازم نیست ومثلا ارسال نامه برای تشکیل قرارداد کافی است . درباره رجوع از ایجاب اطلاع مخاطب ضروری است زیرادراینجا راه دیگری اطمینان بخش نیست ۸۰. البته این قاعده کلی استثنانیز دارد ۸۱.

کنوانسیون بیع بین المللی کالا . دراین مورد نیز از نظریه وصول پیروی کرده ودرماده ۱۶(بنداول)تصریح کرده است که :

مادام که قرارداد منعقد نشده است ایجاب قابل رجوع است به شرطی که رجوع پیش از آنکه

مخاطب ایجاب قبولی خود را ارسال دارد . به وی واصل شود .

البته درماده ۱۵ (بند دوم ) مقرر داشته که باید اعلام انصراف پیش از وصول ایجاب یا همزمان با آن به اطلاع مخاطب ایجاب برسد به منظور جمع بین این دوماده پیش ازاین گفتیم که ماده مربوط به زمانی است که ایجاب هنوز به مخاطب واصل نشده ویا همزمان با آن است درحالی که ماده ۱۶ناظر به پس اززمان وصول ایجاب به مخاطب آن است کشورهای دیگری ، مانند امریکا۸۲نیز

اطلاع مخاطب از عدول را ضروری می شمارند نیازی به توضیح نیست که ضرورت ندارد این اطلاع رسانی حتما از طریق ایجاب کننده صورت پذیرد ۸۳.

دربرابر آنچه که گفته شد حقوقدانان داخلی معتقدند درحقوق ما دشواراست که اثر رجوع منوط به آگاه ساختن طرف خطاب ایجاب شود وبه نظر می رسد که اعلان اراده کافی است ۸۴این به دلیل احترام به اصل حاکمیت اراده ونیز این تحلیل است که عقد تشکیل شده از دواراده برخوردار آنهاست .درحالی که پس از رجوع اراده ای باقی نمانده تااراده قابل به آن بپیوندد . اما نگارنده براین باوراست که براساس همان دلیلی که اراده باطنی را کافی ندانسته واعلان آن را ضروری می دانیم باید اطلاع را نیز لازم بدانیم واقعیات عالم حقوق است که ابراز اراده را گریز ناپذیر ساخته وهمین واقعیات به همراه مصالح اجتماعی ونوع روابط اقتصادی است که برای ایجاد ثبات درقراردادها وحفظ اعتماد ها که اساس نظم اجتماعی است مارا به پذیرش عقیده مزبور اطلاع مخاطب )وادارساخته است مگر انکه با توجه به مجموعه انچه درفقه امامیه درباره اراده ظاهری وباطنی گفته اند ۸۵وبا تکیه براصل تبعیت عقود از اراده ها (العقود تابعه القصود ).صرف رجوع را دراینجا از عوامل زوال ایجاب شمرده واز سوی دیگر برای دعایت مصالح یاد شده حکم به جبران خسارت کنیم بااین بیان اعلان اراده نیز لزومی ندارد.

۳-۲-مرگ

مرگ گوینده ایجاب یا مخاطب ان از دیگر اموری است که در بحث از عوامل زوال ایجاب مطرح می شود .پیش از پرداختن به انچه درحقوق ایران دراینباره می توان گفت بیان عقاید فقها ضروری به نطر میرسد .

گفتار فقیهان دراین زمینه ونیز درمورد عوامل بعدی که مطرح خواهد شد مبتنی بر پاسخی که انها درمورد لزوم بقاء اهلیت متعاقدین تا پایان عقد می دهند هریک از گویندگان ایجاب یا قبول در زمان اعلام اراده خویش نیازمند اهلیت می باشد ۸۶ اما آیا بقاء اهلیت هریک درزمان انشاء دیگری نیز ضروری است به بیان بهتر . آیا طرفین باید از ابتدا تاانتهای عقد به طور پیوسته دارای اهلیت یا وجود اهلیت برای هریک فقط زمان انشاء اعلام اراده خویش کافی است ؟ .

مشهود فقها ، پاسخ مثبت به پرسش فوق داده ومعتقدند از جمله شروط عقد آن است که هریک از ایجاب وقبول درحالی واقع شود که هردو طرف قادر به انشاء باشند . بنابراین اگر مشتری درحال ایجاب بایع قابلیت قبول نداشته یا فروشنده درزمان قبول طرف از قابلیت ایجاب خارج شود . عقد تشکیل نمی شود ۸۷۰

برای اثبات این نظریه . دلایلی ارائه شده که دراینجا نیازی به تفصیل ندارد وخلاصه آن چنین است که عقد عبارت از توافق قصد ها انست وبرای حصول این توافق طرفین باید دارای اهلیت لازم باشند ۸۸ صاحب جواهر می فرماید . عقد یعنی ایجاب وقبول (نه مثلا ایجاب تنها ) ولذا هرچه درصحت عقد شرط است درتمام فاصله ایجاب تاقبول ضروری است ، نه فقط درقسمتی از عقد ۸۹ بنه هرحال نتیجه پذیرش این اصل کلی آن است که مرگ هریک از طرفین قبل از قبول مانع از صدق عقد ومعاهده شده وآنها را از قابلیت تخاطب که لازمه پیمان بندی است خارچ می سازد ۹۰ بنابراین مرگ گوینده یا مخاطب موجب زوال ایجاب است

دربرابر نظریه فوق عقیده دیگری نیز وجود دارد که بقاء اهلیت راشرط نمی داند . این نظر ، بویژه مبتنی بر دید گاهی است که تمام حقیقت بیع (وسایر عقود ) را به ایجاب می دانست ، براین اساس باید گفت عقد باایجاب تحقق یافته وقبول نقشی جز پذیرش آنچه واقع شده ندارد . پس اگر موجب بعد از ایجاب فوت کند (یا دچار بیهوشی ومانند آن شود تغییری درآنچه تحقق یافته پیدا نشده وایجاب زایل نمی شود . بدیهی است مرگ مخاطب به آن دلیل که تاثیر عقد رانسبت به خودش نپذیرفته است . موجب عدم باروری وتاثیر گذاری عقد شده ونسبتی همانند موت اصیل پیش از اجازه عقد فضولی پیدا می کند .۹۱

البته درموضوع مورد بحث . نظریه سومی نیز وجود دارد که قائل به لزوم بقاء اهلیت دربایع وعدم لزوم درمشتری (مخاطب ایجاب ) ۹۲ است که چون درباره مرگ عملا نتیجه ای نداشته وبه هرحال زوال ایجاب رادرپی دارد ، درموارد بعدی به آن خواهیم پرداخت. .

باوجود توجهی که فقها از گذشته دور به این مسئله داشته اند . قانون مدنی ماحکم صریحی درباره تاثیر مرگ درزوال ایجاب نکرده است . گرچه برخی خواسته اند با استفاده از ملاک ماده ۸۰۲ که مقررداشته است اگر قبل از قبض واهب ینا متهب فوت کند ، هبه باطل می شود ۹۳ قانونی عام مبنی بر زوال ایجاب دراثر فوت هریک از طرفین فراهم کنند۹۴ .

به نظر می رسد حتی با چشم پوشی ازاستنباط فوق که ایراد هایی نیز ممکن است برآن وارد آید بتوان با اعتماد به نظر مشهور فقها که مرجع وپشتوانه فکری نویسندگان قانون مدنی بوده است وبا توجه به اصول کلی باب تعهدات حکم به زوال ایجاب دراثر فوت درحقوق ماکرد ۹۵ . نویسندگان معروف مانیز ، به هردلیل همین را پذیرفته اند .

دکترکاتوزیان پس از تقسیم ایجاب به ایجاب ساده ونیز ایجابی که با تعهد به حفظ آن همراه است درمورد اثر مرگ درهر کدام جداگانه به بحث پرداخته وبالاخره باپذیرش زوال آن دراثر مرگ چنین می افزاید . ادعای بقای ایجاب پس از فوت گوینده آن فقط درصورتی منطقی به نظر می رسد که اعلام اراده هردو طرف عقد هرکدام ایقاعی مستقل به شمارآید وسازنده اصلی عقد نیز اراده تظاهری باشد اما هیچ یک ازایندو مقدمه درحقوق ماپذیرفته نشده است .۹۶

دکتر لنگرودی نیز بااینکه اصولا مانعی برای عدم زوال نمی بیند ومعتقد است ایجاب که موجودی اعتباری است تابع نحوه اعتبار بوده ونفس خلاق ّ آدمی نیز توان انشا واعتبار به هرشکلی را دارد واز جمله می تواند ایجاب را طوری واقع کند که بعد از فوت یا مانند آن هم باقی بماند .امابااین حال درمجموع قائل به زوال شده چنین نتیجه می گیرد که مصالح متعاقدین اقتضا دارد که بقاء موجود اعتباری ناشی ارایجاب محدود به حیات هریک از متعاقدین شود.۹۷

دکتر سید حسن امامی نیز به زوال ایجاب در اثر فوت گوینده آن تصریح کرده است۹۸.در حقوق انگلیس،نظر های پراکنده ای در این زمینه ابراز شده است که خلاصه آنها در مجموع این گونه قابل جمع بندی به نظر میرسد:اصل اولیه و پاسخ قدیمی،زوال ایجاب در اثر فوت یکی از طرفین است اما پاسخ به نیازهای جدید جامعه اندک اندک دادگاهها و قضات را ناجار ساخت تابین مواردی که شخصیت طرفین نقش اساسی در عقد دارد و بین مواردی که چنین نیست تفاوت قائل شوند،همان گونه که علم و جهل مخاطب نسبت به فوت موجب نیز مورد توجه واقع شده است.توضیح این که هرگاه شخصیت یکی از طرفین نقش عمده ای در صدور ایجاب داشته باشد،مرگ اورا باید عمل زوال ایجاب دانست همانند موردی که برای نویسنده یا نقاش زبردستی ایجاب قراردادی مبنی بر نگارش یک کتاب یا ترسیم یک منظره واقع شود،اما در جایی که معامله قائم به شخص نبوده و بازماندگان هم بتوانند به قرارداد عمل کنند دلیلی بر نادیده انگاشتن ایجاب وجود ندارد۹۹،بویژه با ضرورتی که در روابط اقتصادی امروز نسبت به پایدار ماندن قراردادها احساس می شود.حقوقدان انگلیسی این امر را مشروط به آن دانسته اند که مخاطب از مرگ گوینده ایجاب در حین قبول اطلاعی نداشته باشد.

آنسون،استاد مشهور حقوق در انگلیس در این زمینه مینویسد:ٌدر صورتی که مخاطب به دلیل جهل به مرگ طرف دیگر ایجاب را قبول کند،قرارداردچه وضعییتی خواهد داشت؟یک عقیده این است که با مرگ موجب،ایجاب خود به خود خاتمه یافته است اما باید برای(حسن)نیت نیز اهمیتی قائل شد و گفت کسی که از مرگ موجب اطلاع ندارد مجاز به قبول است مگر این که قرارداد خلاف این را نشان دهد۱۰۰ٌ.

نتیجه این که بنابر یک اصل کلی،که در حقوق امریکا نیزپذیرفته شده است۱۰۱،ایجاب با مرگ هریک از طرفین نابود می شودمگر آنکه معامله قائم به شخص نبوده و نیز مخاطب قبول را در زمان جهل به مرگ دیکری انجام داده باشد.۱۰۲

ماده ۹۲قانون مدنی جدید مصر نیز برخلاف قانون قبلی،همان راه را پیموده و می گوید:

اگر بیان کننده اراده،پیش از به نتیجه رسیدن اثر این بیان،بمیرد یا اهلیت خود را از دست

دهد این امر نمیتواند مانع از موثر شدن آن از سوی کسی که از این بیان آگاه میشود،مگر

این که طبیعت معامله یا بیان اراده،خلاف این را نشان دهد.

دکتر سنهوری،پذیرش قاعده فوق را موجب ثبات معاملات دانسته و مثلا موردی را که طرف فن وتخصص ویژه ای دارد استثنا کرده و باطل میداند۱۰۳.ایشان چنین نتیجه می گیرند که هر ایجابی برای مدتی الزام آور است . پس قابل می تواند آن را ، حتی درصورت موت یا فقدان اهلیت موجب قبول کند ۱۰۴

درپایان باید افزود که کنوانسیون بیع بین المللی کالا دراین مورد ساکت است وطبیعتا باید به قانون ملی طرفین مراجعه کرد .

۳-۳ حجو

حجو ، به معنی نداشتن صلاحیت دردارا شدن حق معین (یا حقوق معین )ونیز نداشتن صلاحیت برای اعمال حقی که شخص آن را دارا شده است ۱۰۵ . درفقه اسلام دارای مفهوم بسیار وسیعی است که اسباب متعددی نظیر صغر ، جنون ، فلس ، سفه و….دارد ۱۰۶. آنچه دراینجا مورد بحث ماست قسم خاصی از حجر یعنی فلس وورشکستگی است مقصود فقها وحقوقدانان مانیز که حجررا درکنار جنون وسایر عوامل جداگانه یاد می کنند همین معناست . این درحالی است که بحق ورشکستگی به مفهوم خاص آن امروزه درحقوق تجارت جای گرفته واحکام ومقرررات ویژه ای دارد . از همین رو درحقوق خارجی ، نشانی از حجر به این معنای خاص دربحث زوال ایجاب دیده نمی شود.

به هرحال فقهایی که اهلیت متعاقبین را درتمام دوران تشکیل عقد ضروری می دانند ، طبیعتا حجر را به طور کلی موجب زوال ایجاب ایجاب به شمار می آورند که حجر به فلس (ورشکستگی واعسار )نیز مشمول آن است شیخ انصاری ازجمله کسانی است که به صراحت این نکته را بیان فرموده است ۱۰۷شگفت این که ، سید محمد کاظم یزدی (فقیه طباطبایی ) بااین که درکتاب معروف خود حتی خواب وغفلت را موجب نابودی ایجاب برمی شمارد ۱۰۸درحاشیه برمکاسب باشیخ مخالفت کرده ئفلس را دارای چنین اثری نمی داند ۱۰۹.

مرحوم آیت ا….حکیم نیز ، ضمن مخالفت باشیخ فلس وبه طور کلی حجر را به آن دلیل که مانع از صحت ونفوذ انشاءمی شود نه مانع از صدق تخاطب (وعقد ) موجب زوال ایجاب نمی داند ۱۱۰ ناگفته پیداست فقهایی که لزوم بقاء اهلیت متعاقبین راشرط صحت عقد نمی دانستند یا تمام ماهیت عقد رابه ایجاب می دانستند نیز باید ایجاب را دراین مورد باقی شمرده ودستخوش زوال به شمار نیاورند ۱۱۱دربین حقوقدانان هم برخی از نظر شیخ پیروی کرده وبااوهم عقیده اند ۱۱۲

۳-۴- جنون وملحقات آن

شمار بسیاری از فقهانظیر شیخ درمکاسب ۱۱۳وپیش از او محقق درشرایع ۱۱۴جنون واغما (بیهوشی )رانیز از عوامل نابود کننده ایجاب دانسته اند صاحب جواهر ضمن تایید این عقیده دودلیل نیز اقامه کرده است ۱۱۵،نخست آن که ایجاب پیش از قبول در حکم عقد جایز است که با جنون و اغماساقط میشود۱۱۶.این استدلالی است که شهید ثانی در مسالک آورده و صاحب جواهر نیز تایید میفرماید.دیگر دلیل آن که،ادله شرطیت عقل،قصد و مانند آن مربوط به عقدٌکه مرکب از ایجاب و قبول است می باشد نه فقط مربوط به(زمان)ایجاب.

صاحب عروه نیز که این امور را از بین برنده ایجاب دانسته است،علاوه بر استدلال به عدم صدق معاقده و معاهده بر ایجاب کننده یا قابل مجنون یا مغمی علیه که شیخ به آن استناد ورزیده است،دعوی اجماع ونیز انصراف ادله را مطرح ساخته است۱۱۷.مرحوم حکیم نیز با این که در تمام ادله مذکور ایرادهایی دیده و مخالفت کرده است،در نهایت زوال ایجاب در اثر جنون و اغما را به آن دلیل پذیرفته است که مانع از صدق ٌ تخاطبٌ میشود۱۱۸.

نتیجه این که مساله مورد بحث از شهرت بالایی در فقه برخوردار است و مخالفت اندکی با آن دیده شده که آن هم یا مبتنی بر تمامیت عقد با ایجاب تنهاست که نتیجه اش عدم تاثیر جنون یا بیهوشی موجب در زوال ایجاب است۱۱۹یا مبتنی بر نظری که بقااهلیت را فقط در مورد بایع لازم میدانست که نتیجه ای درست عکس مبنای قبلی دارد به این معنی که جنون و بیهوشی موجب باعث زوال ایجاب است در حالی که چنین اموری در مشتری تاثیری در اعتبار ایجاب ندارد۱۲

باتوجه به شهرت یاد شده درفقه است که به رغم سکوت قانون مدنی دراین زمینه ، حقوق انسانی نظیر دکتر امامی جنون را باعث نابودی ایجاب می دانند ۱۲۱. گرچه درمورد اغما سخنی نگفته اند . البته گذشت زمان وتغییر شرایط و نیازهای اقتصادی واجتماعی باعث تجدید نظر و دگرگون شدن آرانیز می شود . به همین جهت است که می بینیم دکتر کاتوزیان باسکوت درمورد جنون صریحا ابراز داشته است که نباید عوارض زود گذری چون بیهوشی را نابود کننده ایجاب دانست ۱۲۲. چنانکه دکتر لنگررودی نیز جنون را۰.به طور اصولی از بین برنده ایجاب ندانسته ومعتقد است به وجود آورنده این موجود اعتباری می تواند آن را به گونه ای اعتبار نماید که پس از موت وجنون اونیز معتبر بباقی بماند .۱۲۳

درحقوق انگلیس هم برخی نوسندگان ، بیماریهای روانی را ازعلل نابودی ایجاب دانسته وچنین نگاشته اند که اگر گوینده ایجاب پس از آن دچار بیماری روانی شود ملزم به ایفای تعهد ناشی ارآن نمی شود (البته مشروط برآنکه ) قبولی پس از اطلاع مخاطب از این بیماری یا پس از کنترل اموال وی توسط دادگاه صورت گرفته باشد۱۲۴

همچنین حقوق امریکا نیز جنون را به عنوان عاملی می شناسد که ایجاب دراثر آن خود به خود زایل می شود۱۲۵ درحقوق مصر ، دکتر سنهوری فقط به این قاعده کلی اشاره می کند که پیش از انقضای

مدت اعتبار ایجاب طرف دیگر می تواند آن راقبول کند حتی اگر ایجاب کننده مرده یا فاقد اهلیت شده باشد ۱۲۶

درپایان بحث از تاثیر جنون درایجاب افزودن این نکته ضروری است که فقها دربسیاری از مسائل عناوینی نظیر سفه ، مستی ، خواب وغفلت را نیز درکنار جنون واغما مطرح می کنند که مابرای اختصار وهم به دلیل شباهتی که تقریبا با جنون درزوال عقل دارند از آنها به نام ملحقات جنون یاد کردیم ۱۲۷نظرهای فقها درارتباط با تاثیر این عوامل برایجاب یکسان نیست اما به طور خلاصه می توان به نکات ذیل اشاره کرد

درحالی که برخی همانند شیخ انصاری ۱۲۸صراحتا سفه موجب پس از ایجاب را زایل کننده ایجاب می داند برخی دیگر از فقها ۱۲۹چنین چیزی رامانع از انعقاد عقد نمی دانند همین اختلاف درمنورد مستی نیز وجود دارد ، اگرچه کم رنگ تر۱۳۰

خنواب ایجاد کننده یا مخاطب اوهم به همین شکل محل اختلاف است . بعضی چون شیح انصاری ۱۳۱۰صاح جواهر ۱۳۲وصاحب عروه ۱۳۳آن را باعث از بین رفتن ایجاب می دانند اما درمقابل بعضی دیگر نظیر شهید ثانی درمسالک وعلامه درتذکره چنین چیزی را نپذیرفته اند ۱۳۴دربین متاخرین نیز می توان مرحوم خوئی ۱۳۵را به مخالفین افزود .غفلت کلی موجب از آنچه واقع گرده است نیز از دیگر مواردی است که عده ای باعث نابودی ایجاب دانسته ۱۳۶ عده دیگر با آن مخالفت وزریده اند ۱۳۷وبالاخره بسیاری از فقهانیز درتمام این موارد سکوت را ترجیح داده اند

به هرحال بنظر می رسد نشئت وپراکندگی آرا دراین زمینه بیش از آن که معلول اختلاف مبنا برلزوم یا عدملزوم بقاءاهلیت متعاقدین درفاصله بین ایجاب وقبول باشد ، ناشی از تغییر شرایط زمانی ومکانی وتفاوت برداشتها از عرف باشد ، یعنی چیزی راکه یکی مانع از صدق تعاقد وتخاطب می بیند دیگری مانع ازآن نمی یابد

امادرمجموع ، به عقیده نگارنده ، باتوجه به این که جواز یا لزوم از احکام تاسیسی از سوی شارع نیست ۱۳۸، مصلحت متعاقدین وبالاتر از آن مصالح اجتماعی است که دراین گونه نهادهای حقوقی قضاوت نهایی رامی کند، چیزی که امروزه خواسته ای جز استواری روابط وحفظ اعتماد به معاملات ندارد . بنابراین همان گونه که برخی حقوقدانان گفته اند : تااندازه ای نباید دوررفت که عوارض زود گذر راسبب بطلان ایجاب شمرد ۱۳۹. درنتیجه هرگاه ایجاب کننده بعد از ایجاب وپیش از قبول بخوابد موجود اعتباری ناشی از ایجاب براثر خواب اواز بین نمی رود ، سکر واغما وجنون سریع الزوال هم از این حیث درحکم خواب است۴۰ ۱

۳-۴- انقضای مهلت

دربخش نخست این نوشتار وبه هنگام بیان اقسام ایجاب گفته شد که این موجود اعتباری از نظرمدت حیات واعتبار خویش نیز وابسته به اراده خالق وبه آورنده آن است . درنتیجه انقضای مدت مزبور با عث زوال خود به خود ایجاب می شود . این چیزی است که کمتر مورد اختلاف واقع شده است وتمام نظامهای حقوقی مورد بحث پایان مدت متعارف ومعقول را ازبین برنده ایجابهایی دانسته اند که برای آنها مدتی تعیین نشده یا قبول فوری درخواست شده است ، همان گونه که پایان یافتن مدت درایجابهایی که برای قبول آنها زمان خاصی درنظر گرفته شده است نابودی ایجاب را درپی دارد.

نویسندگان حقوق مدنی ما. نظیر دکترامامی ۱۳۱، دکتر لنگرودی ۱۳۲ودکتر کاتوزیان ۱۳۳ به این امر تصریح کرده اند که پایان مهلت اعتبار ایجاب از اسباب زوال آن است . درکتب فقه نیز که بیشتر از ایجابهای معمولی سخن به میان آمده ، قبولی درزمان متعارف را لازم دانسته اند . موالات که به عقیده بسیاری شرط صحت عقد است ، نیز به همین شکل تفسیر شده است ۱۳۴ البته پیش از این هم گفته بودیم که اشتراط موالات را عده ای از فقها نپدیرفته وبراساس مبانی ویژه خود درمفهوم عقداز راههای دیگری وارد شده اند ۱۳۵

درحقوق انگلیس نیز انقضای مهلت تعیین شده ، از بین برنده ایجاب شناخته شده است ۱۳۶ درمواری نیز که مدت معینی بیان نشده است دادگاهها زمان معقول ومتعارف را ملاک دانسته اند ۱۳۷ درتوجیه وتحلیل حقوقی این نظر ، برخی حقوقدانان انگلیسی گفته اند ۱۳۸ که مخاطب با تاخیر درقبول مهلت تعیین شده یا متعارف ایجاب را به طور ضمنی رد کرده است نتیجه چنین تحلیلی آن است که اگر مخاطب طوری رفتار کند که به ایجاب کننده قصد خود مبنی بر قبولی رانشان داده باشد ، ایجاب زایل نمی شود حتی با گذشت مدت مربوط۱۳۹

ماده سوم قانون تعهدات سوئیس هم ، دراین زمینه می گوید: هرکس ایجاب را با تعیین اجل برای قبول عرضه کند ..درصورت عدم وصول قبول درموعد مقرر تعهد او زایل می شود ۱۵۰. درحقوق امریکا ۱۵۱ ومصر ۱۵۲ نیز این نکته مورد تایید قرارگرفته است همچنین ماده ۱۸ کنوانسیون بیع بین المللی کالا عدم وصول قبولی ظرف مدت تعیین شده یا مدت معقول را از عوامل نابودی ایجاب شناخته است .

۳-۶-ردّ

درحقوق مارد ایجاب از سوی مخاطب ، عامل زوال آن به شمار می رود ، به طوری که قبول پس از رد تاثیری نداشته وباعث تشکیل قرارداد نمی شود . مبنای این قاعده را از ماده ۲۵۰ق.م. درعقد فضولی نیز می توان استخراج کرد . دراین فرض نیز تراضی فضول واصیل موجودی ساخته است که برای تفوذ درجهان حقوق نیاز به اجازه مالک دارد .اعلام رد اواین وجود را که قوامی بیش از ایجاب دارد ، از بین می برد واجازه بعد از رد بی اثرمی ماند . چنان که درآن ماده می خوانیم : اجازه درصورتی موثراست که مسبوق به در نباشد والا اثری ندارد ۱۵۳.

آنچه درمورد ردّ گفته شد کاملا منطبق بر نظریه مشهورفقهاست که دربحث از شرایط عقد ونیز درمباحثی نظیر بیع فضولی برآن تاکید ورزیده اند ۱۵۴. البته ناگفته نماند که برخی نام آوران فقه همچون حضرت امام خمینی، دراین زمینه بامشهور همگام نبوده وبرای رد چنین اثری قائل نیستند خلاصه استدلال معظم له این است ۱۵۵ که ایجاب ، انشایی است که گوینده آن به وجود آورده است .این موجود ، مخلوق ومعلول اراده اوست وتا وقتی علل ومبادی این اراده از بین نرفته است هیچ چیز دیگری مثل ردّ مخاطب نمی تواند این معلول را از بین ببرد . اثر ردّ عدم قبولی است نه هدم انشاءدیگری . بنابراین رد ّ مخاطب مانع از انعقاد عقد نمی شود . این دید گاه که قابل پذیرش ومنطبق برموازین ونیز مصالح اجتماعی امروز ماست متکی بر ادله ومبانی خاص خود می باشد که از دایره بحث مابیرون است . اما به هرحال نظر مشهور که درحقوق مدنی مانیز پذیرفته شده درسایر نظامهای حقوقی هم مورد تایید قرارگرفته است..

درحقوق انگلیس ردّ باعث سقوط ایجاب است مشروط بر آنکه به اطلاع ایجاب کننده رسیده باشد۱۵۶ بنابراین هرگاه ب نامه حاوی درایجاب الف رابرای وی ارسال دارد اماپیش از رسیدن نامه ردّ به وسیله تلفن اعلام قبولی کند نامه ردّ بی اثر بوده وقرارداد تشکیل می شود . از سوی دیگر ، اگر ب قبولی خود (پس ازردّ) رانیز بانامه ای ارسال دارد که پس از وصول نامه رد به دست ایجاب کننده برسد قراردادی منعقد نمی شود . آنسون که از نویسندگان برجسته حقوق قراردادها درانگلیس است ضمن بیان مثال فوق افزوده است که اگر گوینده ایجاب به دلایلی ردّ مخاطب را حدس زده واستنباط کرده باشد که وی قصد قبول را ندارد ، اعلام رد لازم نیست ۱۵۷

علاوه براآنکه حقوق امریکا هماهنگ با مطالب فوق است ۱۵۸ ، ماده ۹۶ قانون مدنی مصر نیز ردرا نابود کننده ایجاب محسوب کرده است ۱۵۹

همچنین ، کنوانسیون بیع بین المللی کالا ردّ را به عنوان از بین برنده ایجاب شناسایی کرده ودر ماده ۱۷مقررداشته است : ایجاب حتی اگر غیر قابل رجوع باشد ، از هنگامی که ردّ آن از سوی مخاطب به ایجاب کننده واصل می گردد، منتفی می شود.

همان گونه که ملاحظه می شود ، کنوانسیون دراین زمینه منطبق با حقوق انگلیس بوده ولذا اعلام قبولی پیش از وصول رد به دست ایجاب کننده موثر بوده وبه گفته شارحین کنوانسیون قرارداد تشکیل می شود.۱۶۰

۳-۷- ایجاب متقابل

برخی حقوقدانان خارجی ، ایحاب متقابل رانیز به عنوان یکی دیگر از علل سقوط ایجاب نام برده اند ۱۶۱ دعوای مشهور “Hyed V. Wrench”که درسال ۱۸۴۰ اتفاق افتاد را می توان انگییزه طرح این بحث دانست . دراین دعوی مزرعه ای به مبلغ ۱۰۰۰پوند برای فروش ایجاب شد اما مخاطب ، (به عنوان قبول ایجاب نخست ) مبلغ ۱۰۰۰پوند را قبول کرد اما دادگاه چنین حکم کرد که قراردادی منعقد نشده است .۱۶۲

استدلالی که می توان برای این گفته ارائه داد این است که ایجاب متقابل درحقیقت اعلام ردّ ایجاب نخست وپیشنهاد معامله ای جدید است . از همین رو بسیاری از نویسندگان ، ایجاب متقابل را ردّ ضمنی دانسته ودرذیل مبحث پیشین مطرح ساخته اند ۱۶۳

قانون مدنی مصر ، بصراحت ایجاب متقابل را نوعی ردّ وباعث نابودی ایجاب معرفی کرده است .

ماده ۹۶این قانون میگوید :

هرگاه قبولی شامل چیزی بیش از ایجاب بوده یا آن را مشروط سازد یا تعلیلی درآن بوجود آورد ، رد ایجاب به شمارآمده ومتضمن ایحابی جدید است .

تدوین کنندگان کنوانسیون بیع بین المللی کالا ، نیز ماده ۱۹ را درسه بند به این مورد اختصاص داده اند . همان طور که مفسرین کنوانسیون نیز گفته اند ۱۶۴، کنوانسیون دربند نخست این اصل سنتی وپذیرفته شده را به عنوان قاعده کلی قبول کرده است که ایجاب متقابل با عث نابودی ایجاب نخست است اما دربند دوم ایجاب متقابلی را که درشرایط اساسی با ایجتاب اول تفاوت نداشته باشد استثنا کرده واز بین برنده آن نمی داند وبالاخره اینکه دربند آخر مقصود خود از شرایط اساسی را بیان می دارد

متن ماده ۱۹ چنین است :

۱-هرگوئنه پاسخ به ایحاب که ظاهرا قبول ایحاب بوده اما متضمن اضافات ، محدودیتها یا

سایر اصلاحات [ نسبت به ایجاب ] باشد، به منزله ردّ ایحاب است وایجاب متقابل محسوب

می شود .

۲- مع هذا هرگونه پاسخ به ایجاب که ظاهرا قبول ایجاب بوده اما متضمن شروط اضافی یا

یامتفاوتی [ نسبت به ایجاب ] باشد که شرایط ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد ، قبول

ایحاب محسوب می شود، مگر این که ایجاب کننده بدون تاخیر موجه شفاها یا با ارسال

یادداشتی ، نسبت به مغایرت اعتراض کند . چنانچه وی بدین نحو اعتراض نکند ،شروط قراردادعبازت است از شروط ایجاب به علاوه اصلاحات مندرج در قبول. .

۳- ثمن ، تادیه ، وصف ومقدار کالا، مکان وزمان تسلیم کالاحدود مسئولیت هریک از

طرفین نسبت به دیگری یا حل اختلافات شروطی هستند که شرایط ایجاب رابه طور اساسی

تغییر می دهند

این انتقاد بیجا به نظر نمی رسد که با وجود بند ۳که موارد بسیاری را از شرایط اساسی ایجاب دانسته است،استثنای مذکور دربند ۲عملا کاربرد کمتری دارد.همچنین مواردی نظیر مکان و زمان تسلیم را نمی توان در همه ایجابها از شرایط اساسی دانست و لذا بهتر بود تدوین کنندگان شیوه ای قابل انعطافتر انتخاب میکردند.

نظریه فقها و حقوقدانان ما درزمینه ایجاب متقابل را باید بیشتر در بحث از مطابقت قبول با ایجاب جستجو کرد،در این بحث مطابقت ایجاب و قبول که شرط صحت عقد است به اقسام گوناگونی نظیر مطابقت در نوع معامله،در بایع و مشتری،در ثمن و مثمن،در شروط و قیودات و…تقسیم شده است برخی هر گونه تفاوت بین ایجاب و قبول را به دلیل عدم صدق توافق موجب زوال ایجاب دانسته۱۶۵و برخی نیز گفته اند عدم تطابق فقط درامور اساسی موجب زوال ایجاب میشود۱۶۶.در مجموع به نظر میرسد،هماهنگ با حقوق خارجی بتوان،آنچه را به ظاهر قبولی نامیده میشوداما مطابقتی با ایجاب ندارد به عنوان ایجاب متقابل تلقی کرد و با این شرط که رد ضمنی محسوب شود باعث زوال ایجاب شمرد.البته نباید در تشخیص تطابق چنان سخت گیری کرد که به راحتی منجر به نابودی ایجاب شود،برای مثال همان طور که در حقوق انگلیس هم تاکید کرده اند نباید تقاضای تخفیف۱۶۷یا در خواست اطلاعات بیشتر از ایجاب کننده را رد ضمنی ایجاب تلقی کرد و به عنوان ایجاب متقابل…حکم به نابودی اولین ایجاب داد۱۶۸.

شاید نیاز به یادآوری نباشد که گفته فوق مبتنی بر نظر مشهور در مورد نقش ایجاب است وگرنه بر اساس عقیده ای که تمام ماهیت عقد را به ایجاب میداند،حتی رد صریح نیز از بین برنده ایجاب نیست چه رسد به ایجاب متقابل و رد ضمنی.

۳-۸-انقای موضوع

موارد دیگری در حقوق خارجی به عنوان پایان بخش اعتبار ایجاب مطرح شده که از جمله آنها ٌ از بین رفتن موضوع ٌ۱۶۹، ٌ ممنوعیت غیر منتظره قانون ٌ ۱۷۰،ٌ تغییر اوضاع و شرایط ٌ۱۷۱،ٌ حدوث وضعیت(جدید) ٌ ۱۷۲،و ٌ تاخیرات ٌ ۱۷۳ را میتوان نام برد.ما برای رعایت اختصار و به دلیل نزدیکی این موارد به یکدیگر،عنوان ٌ انتفا موضوع ٌ را برای همه آنها انتخاب میکنیم .

به طور کلی،مقصود از موارد مذکور این است که هرگاه در فاصله زمانی بین ایجاب و قبول موضوع ایجاب منتفی شده یا به هر علتی قابل اجرا نباشد،ایجاب از بین رفته و قبولی آن باعث تشکیل قرارداد نمی شود.برای مثال در موردی که ایجاب خرید یک ماشین به طور قسطی صورت گرفته بود،پیش از قبولی اتومبیل به سرقت رفت و لذا دادگاه به دلیل از بین رفتن موضوع ایجاب را تمام شده تلقی کرد۱۷۴.یا مثلا اگر به شخصی پیشنهاد بیمه صورت گرفته باشد،او نمیتواند پس از سقوط از پرتگاه و وارد آمدن خسارات جدی اقدام به قبول این ایجاب کند چون گوینده ایجاب به طور ضمنی شرایط و وضعیت موجود رادر پیشنهاد خویش مورد توجه قرار داده است۱۷۵.

ٌ بر این موارد باید صورتی را افزود که در آن بقای ایجاب منوط به شرطی است که منتفی شده.برای مثال اگر در ایجاب بیاید که،کالای موضوع پیشنهاد را فروختم اگر آزادی رفت و آمد در فلان دریا تا هنگام قبول تامین باشد،از بین رفتن این آزادی اعتبار ایجاب را از بین می بردٌ ۱۷۶.ممنوعیت قانونی فروش خود آن کالا نیز باعث نابودی ایجاب می شود.

به نظر می رسد،همان گونه که این موارد در حقوق کشورهایی نظیر انگلیس ۱۷۷،امریکا ۱۷۸و مصر ۱۷۹پذیرفته شده است،ما نیز در پذیرش آنها مشکلی نداشته باشیم.هم در حقوق داخلی ما و هم در فقه،تعذر تعهد حتی پس از قبولی و کامل شده عقد موجب بطلان آن می شود۱۸۰، به همین دلیل پذیرش زوال ایجاب پیش از قبولی سخت نخواهد بود.ٌ بطلان قرار دادها در اثر تعذر اجرای مفاد

آن ٌ به صورت یک قاعده فقهی نیز به طور مستقل مورد بحث قرار گرفته و در تمام انواع قراردادها جاری می شود.

همچنین فقها تصریح کرده اند که تغییر مبیع پیش از قبول موجب نابودی ایجاب میشود و قطع دست عبد،هلاکت یا حتی وضع حمل گوسفند مورد معامله را برای مثال ذکر کرده اند۱۸۱.

 

منبع:

[1].جعفری لنگرودی،محمد جعفر؛ترمینولوژی حقوق.

[2].علامه حلی؛قواعد الا حکام

[3].شیخ انصاری؛مکاسب.

[4].جزیری،عبدالرحمن؛الفقه علی المذاهب الاربعه.

[5].عبدالبر،محمد زکی؛احکام المعاملات المالیه فی المذهب الحنفی.

[6].خوئی،سیدابوالقاسم؛مصباح الفقاهه.

[7].کاتوزیان،ناصر؛عقود معین.

[8].جعفری لنگرودی،محمدجعفر؛تاثیر اراده در حقوق مدنی.

[9].کاتوزیان،ناصر؛دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی).

[10].—– ؛قواعد عمومی قراردادها.

[11].اسنهوری،عبدالرزاق؛الوسیط فی شرح القنون المدنی الجدید.

[12].امامی،سید حسن؛حقوق مدنی.

[13].امام خمینی؛کتاب البیع.

[14].کوه کمری،محمد حجت؛کتاب البیع.

[15].جعفری لنگرودی،محمد جعفر؛حقوق تعهدات.

[16].نجفی،محمد حسن ؛جواهر الکلام.

[17].کاتوزیان،ناصر؛ایقاع.

[18].خوئی،سید ابوالقاسم؛منهاج الصالحین.

[19].امام خمینی؛تحریر الوسیله.

[20].الوسیله الی نیل الفضیله؛سلسله الینابیع الفقهیه.

[21].اصباح الشیعه ؛سلسله الینابیع الفقهیه

[22].الجامع للشرایع؛سلسله الینابیع الفقهیه.

[23].ایضاح الفوائد.

[24].خان عدل،سید مصطفی(منصور السلطنه)؛حقوق مدنی.

[25].جعفری لنگرودی،محمد جعفر؛حقوق مدنی وتجارت.

[26].السنهوری،عبدالرزاق،الموجز فی النظریه العامه للالتزامات.

[27].حکیم،سید محسن؛مستمسک العروه الوثقی.

[28].شهید ثانی ؛شرح لمعه.

[29].یزدی طباطبایی،سید محمد کاظم؛العروه الوثقی

[30].محقق؛شرایع الاسلام.

[31].خراسانی،محمد کاظم(آخوند)؛حاشیه برمکاسب.

[32].بجنوردی،میرزا محمد حسن؛القواعد الفقهیه.

[33].محقق داماد،سید مصطفی؛قواعد فقه.

[34].Treitel; The Law of Contract

[35].Honnold ,john O; uniform Law for International Sales Under the 1980 unitedNations Convention.

[36].American jurisprudence.

[37].padfield; Law made simple.

[38].Anson’s Law of contract.

[39] .Oxford Refrence, a concise dictionary of law.

[40].cheshire; Law of Contract.

[41].Eftekhar, G; Law Texts..

 

 

1.ر.ک[1]،ص98.

2.ر.ک.[2](ایضاح 1/412) ونیز بنگریدبه :[3]،7/197.

3.ر.ک.[4]،2/156و[5]،ص28.

4.دکتر لنگرودی که این نظر را ٌ درستٌ می داند به ماده183ق.م استناد کرده است اما وجه آن معلوم نیست(ر.ک.[1]، ص 98).

5.درمورد اینکه آیا تمیز بایع از مشتری ضرورتی دارد یا خیر،ر.ک.[6]،3/124و [7]،ص 1/100.

6.ر.ک.[4]،2/156ونبر بنگرید به[3]،7/44.مرحوم نائینی معتقد است در عقود معوض،مالک معوض ایجاب کنننده است و …([8]،ص173).

7.ر.ک.[9]،ص 61.

8.ر.ک.[10]،1/282-286.

9.see:[34], p.8.

10.در این نوشتار،براینقل مواد کنوانسیون،از ترجمه آن که در شماره نهم مجله حقوقی،از سوی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی اینران انتشار یافته است بهره میجوییم.

11.[35], p.165.

12.ر.ک.[11]،1/182.

13.[34],p.13.

14.ماده 24 کنوانسیون.

15.دکتر لنگرودی نیز همین نظر راپذیرفته اند(ر.ک.[8]،ص145)

16.ر.ک.[3]،7/89.

17.ر.ک.[10]،1/290؛ [14]،1/190.

18.see:[36],vol.67,p.186.

19.[37], p.112.

20.ماده 23کنوانسیون.

21.ر.ک.[8]،ص 52.

22.ر.ک..[13]،1/237-[14]،پاورقی و تعلیقات در127و 18توسط شیخ ابوطالب تجلیل تبریزی ودقت شود در :[8]،ص 52.

23.[15]،ص 156.متن سخن مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی چنین است: ٌ …ذلک لمنع وجوب کون النقل حاصله حین القبول بل القبول لیس الا الرضا بالایجاب،فان کان الایجاب متقدما فلازمه حصول النقل حینه ای حین الایجاب…ٌ،حاشیه مکاسب ص85و 86.

24.رل.ک.[13]،1/223.

25.همان،ص 227.

26همان،ص232.

27.همان،ص221.

28.همان،ص237.

29.همان،ص 239.

30.همان،ص238

31.ر.ک.[16]،35/187.

32.ر.ک[17]،ص103؛[22]،2/113.

33.ر.ک.[16]،35/189-[23]،1/538؛[18]،2/113.

34.ر.ک.[20]،16/167.

35.ر.ک.[21]،16/168.

36.ر.ک.[22]،16/173.

37.ر.ک.[23]،2/162.

38.ر.ک.[12]،2/121.

39.[34],p.7.

40.[37],p.115.

41.[35],p.161.

42.ر.ک.[11]،1/294؛[24]،ص 112.

43.ر.ک.[3]،7/89.

44.همان،7/95.

45.[34],p.36.

46.ر.ک.[8]،ص 53.

47.همان و[12]،1/190و[11]،1/292.

48.دقت کنید در[13]،1/231؛ ٌ ماخوذ بالسوم ٌ نیز از مسائلی است که در این رابطه قابل تامل است.

49.ر.ک.[3]،7/89.

50.بند 2 از ماده 18 کنوانسیون

51.[36], vol. 67, p. 76.

52.[38],p.52.

53.ر.ک.[11]،1/209.

54.[34], p.34.

55.[38], p.45.

56.[39],p.362.

57.ر.ک.[10]،296.

58.[36],Vol.67, p.76.

59.[38],p. 45.

60ر.ک..[15]،ص 94؛در ضمن دکتر کاتوزیان در [10]،ج1،ص 301 این نظریه را به چند فقیه نیز نسبت داده است.

61.ر.ک.[15]،ص95؛همچنین دقت شود در[10]،1/297ونیز [9]،ص 66.

62.ر.ک.[9]،ص65؛[12]،1/190.

-عجیب اینکه حنابله حتی پس از قبول،رجوع را جایزمیدانند مشروط بر اینکه مجلس عقد از بین نرفته باشد([4]،2/159)

63..ر.ک.[10]،1/308(پاورقی).

64.ر.ک.[15]،ص 95.

65.ر.ک.[25]،1/364.

66.برای دیدن متن قانون و تحلیل حقوقی وتاریخی آن،ر.ک.[11]،1/208.

67.ر.ک.[10]،1/308(پاورقی)؛[36],vol.67,p.76.

68.[34],p.34;[38],p.45

البته در کتاب اخیر دو مورد را از این اصل کلی استثنا میکند یکی معاملات تضمینی ورسمی و دیگری بر اساس منع قانونی.

69.[40],p.59;[35],p.167…

70.ر.ک.[10]،1/309،-316؛[25]،1/368؛[33]،ص65.

71.ر.ک.[10]،1/316.

72.ر.ک.[25]،1/316و[15]،ص95.

73.از مطالب کلاس درس-برای دیدن نظر مخالف بنگریدبه[10]،1/315؛[25]،1/368و[8]،ص147.

74.ر.ک.[3]،7/134؛[6]،3/221و[5]،ص35.

75.[35],p.167.

76.مجله حقوقی،15/324(ترجمه مقاله ژان پی یر پلا نتار توسط دکتر ایرج صدیقی)

77.[35],p.168

78.[41],p.42.

79.[34],p.34

80.[38],p.49.

81.[34],p.34.

82.[36],vol.67,p.76.

83.Ibid and see:[34],p.35

84.ر.ک.[10]،1/306.

85.همان،1/245.

86.مقصود از اهلیت در اینجا،ظاهرا اهلیت در استیفا است،بنابراین استناد برخی[9]،ص68به ماده 956ق.م درست نیست.

87.ر.ک.[3]،7/132.

88.ر.ک.[12]،1/190ونیز بنگرید به [6]،3/238؛[5]،4/185؛[14]،ص139؛[11]،1/185.

89.ر.ک.[16]،29/147

90.ر.ک.[3]،7/133؛[5]،ص35.

91.ر.ک.[8]،ص59؛[13]،1/237و238.

92.ر.ک.[6]،3/239.

93.نظیر این حکم در مورد وقف نیز داده شده است:ٌ فلومات الواقف قبله،ای قبل قبضه المستند الی اذنه،بطل …و الظاهران موت موقوف علیه کذلکٌ ،[28]،3/166.

94.ر.ک.[10]،1/322.

95.همان.

96.همان،1/321و[9]،67و68.

97.ر.ک.[8]،ص62.

98.ر.ک.[12]،1/190.

99.see:[34],p.37;[40],p.60

100.[38],p.53.

101.[36],vol.67,p.76

102.[41],p.43.

103.ر.ک.[11]،1/185-187و[26]،ص66.

104.ر.ک.[26]،ص66.

105.ر.ک.[1]،ص210.

106.همان،ص211و[28]،4/101.

107.ر.ک.[3]،7/134.

108.ر.ک.[29]،2/854،مسئله 16.

109.ر.ک.[6]،3/239.

110.ر.ک.[27]،14/391.

111.ر.ک.[3]،1/238.

112.ر.ک.[10]،1/323و[9]،ص67؛[8]،ص62.

113.ر.ک.[3]،7/133.

114.ر.ک.[30]،2/274.

115.ر.ک.[16]،29/147.

116ر.ک.[28]،4/370وهمچنین ماده 954ق.م.

117.ر.ک.،[29]،2/854،مسئله16.

118.ر.ک.[27]،14/390-392.

119.ر.ک.[13]،1/238.

120.ر.ک.[6]،3/239.

121.ر.ک.[12]،1/190.

122.ر.ک.[10]،1/323-324.

123.ر.ک.[8]،ص61و69.

124.[34],p.38.

125.[36]vol .67>p.76.

126.ر.ک.[26]،ص66.

127.علامه نیز در کتاب تذکره(وکالت ،ص 132)میفرماید: ٌسکرو اغماز وجنون سریع الزوال هم حکم خواب را دارد. ٌ ر.ک.[8]،ص58و [27]،14/390.

128.ر.ک.[3]،7/134.

129.ر.ک.[27]،14/392.

130.ر.ک.[8]،ص61.

131.ر.ک.[3]،7/133.

132.ر.ک.[16]،29/147.

133.ر.ک.[29]،2/854،مسئله 16.

134.نقل از [16]،29/147و[27]،14/390.

135.ر.ک.[6]،3/240.

136.ر.ک.[29]،2/854،مسئله16.

137.ر.ک.[6]،3/240.

138.ر.ک.[25]،1/369و[8].

139.ر.ک.[10]،1/323.

140.ر.ک.[8]،ص63

141.ر.ک.[12]،1/191.

142.ر.ک.[8].ص56

143.ر.ک.[10]،1/317

144.ر.ک.[3]،7/89و[8]،ص56و[10]،1/326.

145.ر.ک.[13]،1/227-232؛[6]،3/217-223.

146.[34],p.36 and [38],p.52.

147.see:[38],p.53.

148.Ibid

149.Ibid and [34],p.36.

150.ر.ک.[11]،1/211.

151.[36]vol .67,p.76.

152.ر.ک.[11]،1/211.

153.ر.ک.[10]،1/329.

154.همان و[3].

155.ر.ک.[13]،2/208به بعد.

156.[34],p.36

157.[38],p.51

158.[36],vol.67,p.76.

159.ر.ک.[11]،1/211و220.

160.[36],p.176.

161.[41],p.42.

162.Ibid and [34],p.35.

163.see:[34],p.35 and [37],p.118 and [36],vol.67,p.76.

164..see:[35],p.186.

165.ر.ک.[3]،7/129 به بعد و[6]،3/235به بعد.

166.ر.ک.[31]،ص29؛[13]،1/236.امام خمینی همچنین در [19]،ج1،ص464،مسئله 4میفرمایندٌ … ولوانعکس بان اوجب البایع بلا شرط وقبل المشتری معه فلا ینعقده مشروطا و هل ینعقد مطلقا وبلاشرط؟فیه اشکال ٌ همچنین بنگرید به[30]،1/337به بعد و[5]،ص55 به بعد.

167فقها بقاضای تخفیف را بعد از انعقاد قرارداد مکروه می دانند که از مفهوم آن می توان حداقل عدم کراهت آن قبل از بستن قراردادرا استنباط کرد.ر.ک.[30]،2/20،و[16]،22/458.

168.[37],p.118.

169.[36],vol.67,p.76.

170.Ibid.

171.[38],p.53.

172.[34],p.37.

173.[41],p.42.

174.Ibid: [Financings V. stimson,1962].

175.[34],p.37.

176.ر.ک.[10]،1/317.

177.منابع اخیری که از حقوق انگلیس ذکر شد.

178.[36],vol.67, p.76.

179.ر.ک.[26]،ص 620.

180.ر.ک.[32]،5/225؛[33]،ص2،قاعده14-[10]،1/317و330؛[25]،1/880 تا 890و[15]،صص 246-251.

181.ر.ک.[5]،ص 35.

 

 

محسن اسماعیلی

دانشجوی دوره دکتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس


نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب
پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس
بازدید: ۳۸۷
برچسب ها:
دیدگاه ها

تصویر امنیتی را وارد کنید *