استناد و اثبات قانون خارجی: مقایسه ای بین سیستم های مهم اروپائی

استناد و اثبات قانون خارجی: مقایسه ای بین سیستم های مهم اروپائی

مقدمه

قواعد حاکم بر استناد و اثبات قانون خارجی، اگر چه در انگلستان چندان مورد اختلاف نیست، به جهت رواج شرکتهای گوناگون در کشورهای· اروپایی دارای نکات جالبی از دیدگاه حقوق تطبیقی است. به علاوه این احساس در برخی از حقوقدانان اروپایی ( غیر انگلیسی) وجود دارد که قوانین انگلستان با اهداف مورد نظر انتکارات بین المللی و اتحادیه اروپا در مورد تعارض قوانین سر ناسازگاری داشته، و نتیجتا” این کشور تعهدات بین المللی و اروپایی خود را در این زمینه به طور کامل انجام نمی دهد. این اتهامات، بویژه در رابطه با کنوانسیون رم عنوان شده اند. بنابراین مطالعه تطبیقی دیدگاهها و روشهای گوناگون در کشورهای مهم اروپایی بجا بوده، و همچنین می تواند زمینه مناسبی برای بررسی این پرسش فراهم آورد که آیا کنوانسیون رم تغییر و اصلاح روش سنتی انگلیسی را ضروری می داند یا خیر؟

مطالعه تطبیقی کلی

پیش از این که قانون کشور خاصی مورد رسیدگی قرار گیرد، بررسی چند پرسش کلی از دیدگاه تطبیقی به نظر مفید می آید.

الف. قابلیت اعمال و اثبات قانون خارجی

در آغاز دو مساله را باید از هم تفکیک نمود، یکی قابلیت اعمال قانون خارجی و دیگری اثبات مجود آن. مساله اول مربوط است به این که آیا قانون خارجی اجرا خواهد شد و مساله دوم به محتوای آن قانون مربوط می باشد. البته بین قابلیت اعمال و اثبات قانون خارجی رابطه نزدیکی وجود دارد: اگر قانون خارجی قابل اعمال نباشد مساله اثبات آن موضوعات منتفی است، و اگر هم ناتوانی در اثبات آن به اعمال قانون مقرر دادگاه منتهی شود، نتیجه آن با غیر قابل اعمال بودن قانون خارجی یکی خواهد بود. بدین جهت معمولا” برای هر دو مساله روش مشابهی به کار گرفته می شود. هر چند که این دو مساله از دیدگاه نظری جدا از هم بوده و تجزیه وتحلیل صحیح موضوع مستلزم تفکیک آنها از یکدیگر است.

ب.موضوع یا حکم

ممکن است چنین تصور شود که در مطالعه تطبیقی باید ابتدا درباره اختلاف دو نظام حقوقی از قانون خارجی بحث گردد که یکی از آن به عنوان امری » موضوعی « یاد می کند و دیگری به عنوان امری » حکمی « می نگرد. این دوگانگی، به رغم ظاهر برجسته خود، به لحاظ معدود بودن شمار کشورهای طرفدار هریک از سیستم که نتایج کامل موضع گیری رسمی خود را در این رابطه قبول دارند، از اهمیت عملی ناچیزی برخوردار است. از این گذشته، حتی اگر کشوری قانون خارجی را امری حکمی به حساب آورد، ضرورتا” با آن همانند همپایه قانون متبوع خود رفتار خواهند کرد; آن را قانون می شمارد ولی قانون از نوع دیگر. از سوی دیگر کشورهای وابسته به گروهی که قانون خارجی را امری موضوعی محسوب می نمایند، قانون خارجی را به عنوان امری » موضوعی با ویژگی خاص « ۲ می نگرند که نبایستی مانند موضوع معمولی با آن رفتار شود. نتیجه این که در عمل ممکن است بین طرز برخورد دو گروه مذکور نسبت به موارد خاص اختلافات ناچیزی بروز کند.رسیدگی پژوهشی۳ –

می تواند مثال خوبی ] برای اثبات این گفته [ باشد. در اکثر کشورها پژوهش خواهی مبتنی بر مسائل موضوعی دعوا مشکلتر از پژوهش خواهی مبتنی بر مسائل حکمی آن می باشد. در مورد عالی ترین دادگاه در سلسله مراتب مراجع قضایی، پژوهش خواهی به اعتبار مسائل موضوعی ممکن است اساسا” غیر قابل طرح باشد. بنابراین تمایز بین موضوع و حکم برای تشخیص اینکه آیا حق پژوهش وجود دارد یا خیر، حایز اهمیت است. با وجود این، کشوری که با قانون خارجی به مثابه امری حکمی برخورد می نماید، ضرورتا” پژوهش مبتنی بر مسائل مربوط به قانون خارجی را نزد عالی ترین دادگاه اجازه نمی دهد.۴ از طرف دیگر، از میان کشورهیی که قانون خارجی را امری موضوعی می پندارد حداقل یک کشور وجود دارد که از نظر رسیدگی پژوهشیی با قانون خارجی همانند و همپایه قانون مقر دادگاه برخورد می کند.۵

ج. عمال به اعتبار سمت ( ex offiio )

هنگامی که قاعده انتخاب قانون حاکم ( از قواعد تعارض قوانین ) حکم به اعمال قانون خارجی می کند، آیا دادگاه باید راسا” و » به اعتبار سمت « خود قانون خارجی را اعمال نماید یا اینکه اعمال قانون خارجی منوط به در خواست یکی از طرفین دعوا است؟۶ این سوال به رغم ظاهر آسانی که دارد، سوالات عمیقی را در مورد طبیعت تعارض قوانین و در واقع رسیدگی قضایی فی حد ذاته بر می انگیزد. آیا قواد مربوط به انتخاب قانون حاکم طبیعی مشابه با سایر قوانین دارند؟ آیا نقش قاضی همانند داوری بیطرف است که صرفا” بین اطراف دعوا حکمیت می کن، یا اینکه او بایستی نقشی فعال در کشف واقعیات امر ایفا کند؟

استدلالی که معمولا” در تایید این نظر که دادگاه باید راسا” و به اعتبار سمت قضایی خود- هنگامی که قواعد انتخاب قانون حاکم مقتضی اعمال قانون خارجی هستند- قانون خارجی را اعمال کند، طرح می شود این است که قواعد مزبور همانند سایر قوانین ] متبوع [ برای دادگاه الزام آور است. طبق این استدلال، دادرسی که قانون خارجی را، ولو در صورت عدم درخواست یکی از طرفین اعمال نمی نمایند، آن چنان که باید به وظیفه خود عمل نکرده است. ولی استدلال مزبور این نکته را در نظر نگرفته است که در بیشتر کشورها قوانینی وجود دارند که فقط در صورت استناد یکی از طرفین، از جانب دادگاهها به مرحله اجرا گذاشته می شوند: صرف اینکه قاعده ای قانونا” الزام آور است بدین معنی نیست که قاضی راسا” مکلف به اعمال آن می باشد.

در مقال، دلیل اساسی گروه دیگر این است که اثبات قانون خارجی وقت گیر، مشکل، نامعلوم و پر خرج می باشد: اصولا” چرا هنگامی که هیچ یک از طرفین دعوا تمایلی به اعمال قانون خارجی ندارند، دادگاه خود و یا اصحاب دعوا را دچار چنین تعب و مشقتی کند؟ اگر طرفین دعوا خود رضایت دارند که به دعوا طبق قانون مقرر دادگاه، که احتمالا” از دیدگاه آنان مشابه قانون خارجی است، رسیدگی شود به نظر می رسد که دادگاه هم باید به خواست آنها احترام گذارد مگر این که نظم عمومی و یا ملاحظات دیگری از این قبیل، به گونه ای دیگر ایجاب می کنند.

کشورهای اروپایی درباره نکته مورد بحث اختلاف نظر بسیر دارند. در بعضی کشورها، مثلا” آلمان، قانون خارجی امری حکمی محسوب می شود و این دادگاه است که راسا” درباره اثبات و اعمال آن تصمیم می گیرد. در بعضی دیگر، مانند انگلستان، قانون خارجی امری موضوعی به حساب می آید و معمولا” اعمال آن منوط به درخواست یکی از طرفین دعوا است و بار اثبات آن به عهده طرفی است که بدان استناد می کند; اگر این قانون اثبات نشود قاضی قانون مقرر دادگاه را به اجرا درخواهد آورد. با این وجود اختلاف نظر مزبور آنچنان هم که شدید به نظر می آید، در عمل عمیق نیست; اغلب کشورهایی که استناد به قانون خارجی را ضروری می دانند در موارد معینی، مثلا” در مسائل مربوط به احوال شخصیه، استثنائاتی را بر این اصل وارد کرده اند. از سوی دیگر، کشورهایی که اعمال قانون خارجی را فقط به تصمیم دادگاه رسیدگی کننده موکول دانسته اند، اغلب به طرفین دعوا اجازه می دهند که در جریان دادرسی نسبت به اعمال قانون مقرر دادگاه بر موضوع دعوا توافق کنند. حاکمیت اراده طرفین و تراضی آنها در مورد قانون حاکم فقط هنگامی میسر و معتبر است که طرفین در اصل حق تعیین قانون حاکم بر موضوع دعوا را داشته باشند، لیکن در بعضی از کشورها این حق انتخاب در بخشهای زیادی از حقوق شناخته شده است.

به منظور ارزیابی مزیتهای دو روش، ضروری است این سوال بررسی شود که اصولا” چرا یک سیستم تعارض قوانین، اجرای قانون خارجی را لازم می داند. این خود سوالی مشکل و بغرنج است. با این وصف می توان گفت که اعمال قانون خارجی در پاره ای موارد به منظور حفظ منافع طرفین دعوا] یا یکی از آنها [ ، احیانا” از طریق حمایت از انتظارات معقول آنان، در مواردی برای حفظ منافع و مصالح کشورهای خارجی و در سایر موارد به منظور نیل به اهداف دیگری است. در مواردی که ملاحظات مربوط به مورد اول مطرح است، پافشاری دادگاه بر اعمال قانون خارجی در صورت عدم درخواست هیچ یک از طرفین دعوا غیر معقول جلوه می کند. ولی در مواردی که سایر ملاحظات توفق دارند دادن این امکان به طرفین دعوا که به وسیله عدم استناد به قانون خارجی مانع اجرای آن شوند، غیر معقول به نظر می آید.

اگرچه تفکیک بین این موارد در تئوری آسان است ولی کاربرد آن در عمل مشکل است. از رو شاید روش دیگری برای مرزبندی و تفکیک بین این موارد و ملاحظات, احراز غایب و هدف قانون خارجی باشد یعنی جدا کردن مواردی که قانون خارجی به منظور حفظ منافع خصوصی طرفین دعوا قابلیت اجرا پیدا می کند و مواردی که مصلحت و نفع عمومی چنین امری را ایجاب می نماید. این تفکیک ظاهرا” الهام بخش مفاهیم موجود در حقوق سویس و هلند درباره موضوع »توارث « و مفهوم پذیرفته شده در مفهوم پذیرفته شده در حقوق فرانسه در خصوص موضوعاتی که طرفین » مختارند آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , می باشد مفهوم اخیر منطبق است با مفهومی که جهت تعیین و تفکیک دعاوی قابل ارجاع به داوری و مصالحه خصوصی بین طرفین دعوا به کار برده می شود. گرایش کلی در کشورهایی که این تفکیک را اعمال می کنند بر این است که قرارداد، مسولیت مدنی و اموال را در اعداد مقولات حقوقی ای بدانند که ( قطع نظر از استثنائات موجود) منافع خصوصی طرفین در آنها برتری و شاخصیت دارد و احوال شخصیه را در زمره اموری طبقه بندی کنند ه در آنها غلبه ا نفع و مصلحت عمومی است.

د. اثبات

دو روش عمده برای اثبات قانون خارجی یا بار اثبات را به عهده یکی از طرفین دعوا ( که معمولا”ن نه همیشه، طرفی است که اعمال خارجی را درخواست می کند) گذاشته و یا آن که این وظیفه را به عهده خود دادگاه می گذارد. چنانکه می توان حدس زد این اختلاف، نظری است که در مورد اجرای قانون خارجی به اعتبار سمت وجود دارد. در مورد حالت اول ( اثبات توسط طرفین ), رایجترین شیوه اثبات, استفاده از نظر کارشناس می باشد. در برخی از کشورها معمول این است که نظریه کتبی کارشناس به دادگاه عرضه شود( اگر چه ممکن است از شخص کارشناس خواسته شود که همچنین در دادگاه حاضر و شفاها” اظهار نظر نماید) و در برخی دیگر بر روی شهادت شفهی کارشناس تاکید می شود. این موضوع تا حد زیادی به سنتهای مرسوم در کشورهای مربوط بستگی دارد: کشورهای کامن لو شهادت شفاهی را ترجیح می دهند- کارشناسان, به منظور بی اعتبار نمودن نظراتشان, مورد سوال از سوی وکلای طرفین قرار می گیرند- در حالی که دادگاههای کشورهای حقوق نوشته معمولا” ترجیح می دهند که نظریه مستدل] کتبی [ را مورد ملاحظه قرار دهند. هر یک از دو روش که برگزیده شود, در دعاوی پیچیده که طرفین به سختی از مواضع خود دفاع می کنند, احتمالا” نظرات کارشناسی باهم تناق خواهد داشت, زیرا کارشناس هر طرف نظری را ارائه می دهد که به نفع ] یا مثبت ادعای [ آن طرف می باشد. در چنین حالاتی دادگاه مجبور خواهد بود که یکی از دو نظر را بپذیرد.

در جیی که وظیفه تشخیص قانون خارجی به عهده دادگاه گذاشته شده, قاضی می تواند به تحقیقات شخصی خود تکیه کند, یا اینکه از سایرین, مانند حقوقدانان خارجی یا یک موسسه تحقیقی, کمک بگیرد.

در مواردی که طرفین دعوا بایستی قانون خارجی را اثبات کنند, معمولا” مجبور خواهند بود که هزینه جلب نظر کارشناس را بپردازند. در برخی موارد تحمل چنین هزینه ای ممکن است انگیزه ای قوی برای توافق بین طرفین دعوا باشد تا به قانون خارجی استناد نکنند. در مواردی که وظیفه اثبات به عهده دادگاه است, هزینه ها معمولا” ازمنابع مالی عمومی تامین می شود. مزیت این شیوه در این است که بار مالی جلب نظر مالی کارشناسی را از دوش طرفین دعوا بر می دارد.

با در نظر گرفتن ملاحظات کلی فوق, اکنون قوانین کشورها را تک تک مورد بررسی قرار می دهیم.

۲

آلمان

در کشور آلمان قانون خارجی امری حکمی, و نه موضوعی, محسوب می شودصرفه نظر از این که طرفین بدان استناد کرده باشند یا خیر, دادگاه, از حیث سمت, راسا” قانون خارجی را اعمال می نماید. وظیفه تعیین آن قانون بر عهده خود دادگاه می باشد که مختار است در مورد وسیله و ابزار تحقیق در خصوص آن نیز تصمیم بگیردبه طور معمول دادگاه باید تمام منابع اطلاعاتی قابل دسیرسی را به کار بگیرد. دادگاه می تواند از طرفین دعوا بخاهد که در این امر او را یاری کنند به ویژه اگر آنان ه اطلاعات مورد نیاز دسترسی داشته باشند. اگر طرفین دعوا تبعه یک کشور باشندو بر محتوای قانون آن کشور ] خارجی [ اتفاق نظر داشته باشند, دادگاه می تواند نظر آنها را, بدون انجام هر گونه تحقیق دیگری, قبول نماید, اگر چه اجباری به پذیرش آن ندارد.

رایج ترین روش تعیین قانون خارجی این است که خود دادگاه شخصا” در این امر تحقیق نماید ( مثلا” به کتب مرجع مراجعه کند). هنگامی که این امر میسر نباشد دادگاه می تواند از مکز تحقیقی مانند انستیتوی حقوق خارجی و حقوق بین الملل خصوصی ماکس پلانک در هامبورگ یا از مراکز حقوق تطبیقی بعضی از دانشگاههای معین آلمان, نظرخواهی کند.

مجموعه ای از این نظریات هر ساله تحت عنوان “und auslandischen privatrechtf gutachten zum internationalen ” منتشر می شود. دادگاه همچنین می تواند از تمهیدات پیش بینی شده در » کنوانسیون ۱۹۶۸ شورای اروپا مربوط به اطلاعات در مورد حقوق خارجی« استفاده نماین, ممکن است از نمایندگیهای دیپلماتیک آلمانی یا خارجی استعلام نماید. روش اخیر به ندرت مورد استفاده قرا می گید, اگر چه طرفین دعوا خود ممکن است نظر حقوقدان خارجی را به دادگاه ارائه نمایند. هر چند وظیفه تعیین یا اثبات قانون خارجی به عهده دادگاه می اشد, طرفین دعوا, در صورت تمایل, آزادند که دلایل و مدارک خود را در این رابطه به دادگاه تقدیم نمایند.

اصحاب دعاوی مطروحه نزد دادگاههای آلمان می توانند توافق نمایند که قانون آلمان بر دعوا اعمال شود, و این توافق مقعی مورد پذیرش دادگاه قرار می گیرد که موضوع دعوا, مربوط به آن جنبه از حقوق باشد که طبق قواعد حل تعارض قوانین آلمان, طرفین اصولا” حق انتخاب قانون حاکم بر آن را داشته اشند. چنین حقی عمدتا” در مسائل مربوط به قرارداد و مشولیت مدنی ( ناشی از تخلف ) وجود دارد. اگر طرفین دعوا, در موردی که قاعدتا” به دعوا باید بر طبق قانون خارجی رسیدگی شود, تنها به حقوق آلمان استناد کنند که دادگاه غالبا” این استناد را نشانه توافق ضمنی آنان به اعمال قانون آلامان تلقی می نماید, اگر چه این رویه مورد انتقاد نویسندگان قرار گرفته است. تا آنجایی که این نوع توافق صریح یا ضمنی در مورد انتخاب قانون حاکم امکانپذیر می باشد, این عمل آلمان را در جایگاهی مشابه باکشورهایی مانند انگلستان قرار می دهد, اگر چه حوزه محدود اعمال این قاعده ] انتخاب صریح یا ضمنی [ مبین این حقیقت است که اختلافات هنوز قابل توجه و مهم است.

حقوق آلمان بین دو نوع پژوهش تفکیک قائل می شوند: یکی بروفونگ (berufong ) که پژوهشی عادی ] متوسطه [ یعنی oberlandesgerich۶t است, و دیگری رویزیون (revision ), که پژوهش نزد عالیترین دادگاه حقوقی, یعنی bundesgerichtshof است. پژوهش نوع اول ممکن است برمبنای مسائل موضوعی و حکمی دعوا استوار باشد, ولی پژوهش نوع دوم فقط می تواند مبتنی بر مسائل ] حکمی[ مربوط به قوانین فدرال آلمان باشد. در نتیجه پژوهش مبتنی به قانون خارجی فقط می تواند نزد مرجع پژوهشی عادی] متوسطه [ . و نه bundesgrichtshof , مطرح شود.

۳

سویس

از آنجایی که استناد و اثبات قانون خارجی جز موضاعات مربوط به آیین دادرسی محسوب می شدو این مسائل تا چندی قبل تابع قوانین کانتونها( قوانین محلی) می بود. در این رابطه, قانون هر کانتون با کانتون دیگر فرق داشت, در عین حال گرایش کلی این بود که قانون خارجی امری موضوعی محسوب و اثبات آن هم به عهده طرفی بود که بدان استناد می کرد. ولی با تصویب قانون »حقوق بین الملل خصوصی فدرال « مورخ ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ , مساله استناد و ابات حقوق خارجی جز مسائل مربوط به حقوق فدرال محوب گردید و تابع قوانین متحد الشکل لازم الاجرا در کل سویس گرفت.

بند۱ ماده ۱۶ قانون مذکور با عبارت صریح اعلام می دارد که: » دادگاه باید راسا” به اعتبار سمت, قانون خارجی را معین نماید« . مع هذا دو استثنا بر این قانون قاعده وجود دارد: استثنای اول این است که بر طبق مفاد همان بند, در » مسائل مربوط به توارث « ,دادگاه مخیر است بار اثبات قانون خارجی را به عهده طرفین دعوا بگذارد, اگر آنها نتوانند از عهده این امر برآیند ان گاه, بر طبق مفاد بند ۲ ماده ۱۶ , قانون مقرر دادگاه به اجرا گذاشته خواهد شد. بنابراین در چنین مواردی, طرفین دعوا می توانند صرفا” با عدم ارائه مدارک مثبته قانون خارجی, اجرای قانون مقرر دادگاه را تضمین نمایند. استثنای دوم مربوط است به مواردی که قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس به طرفین دعوا اساسا” حق انتخخاب قانون حاکم را می دهد, که در اینگونه موارد آنها می توانند در جریان دادرسی بر عدم اعمال قانون خارجی توافق نمایند و نتیجتا” در این مورد نیز قانون مقرر دادگاه اعمال خواهد شد.

ظاهرا” مفهوم»موضوع مربوط به توارث « ( partimeonial matter ) در حقوق سویس همان نقش را دارد که مفهوم ” vermogensrechtelike zaak “در حقوق کشور هلند ایفا می کتد و یا شبیه به مفهوم» م.ض.عی که در خصوص آن طرفین دعوا مختارند آزادانه در حقوق خود دخل و تصر کنند« در حقوق فرانسه می باشد. در حقوق سویس » موضوع مربوط به توارث« مفهوم گسترده ای دارد و هر موضوعی که مربوط به طرفین دعوا ارزش مالی داشته باشد, را شامل می شود. در حقیقت, به نظر می رسد محک تفکیک مفهوم مذکور بررسی این سوال استکه آیا انگیزه خواهان در اقامه دعوا انگیزه ای مالی بوده است یا خیر؟

۴

فرانسه

در فرانسه قانون مربوط به موضوع مورد بحث تقریبا” به کلی ساخته و پر داخته آرای قضات می باشد و آرای قابل توجهی از طرف عالی ترین دادگاه حقوقی این کشور یعنی دیوان عالی کشور( cour de cassation ) در این زمینه صادر شده است. برخی از این آرا اخیرا” تغییرات مهمی را به بار آورده و تحولات بیشتری را نیز در آینده می توان انتظار داشت.

الف. اعمال قانون خارجی

اعمال قانون خارجی از جمله زمینه هایی است که دیوان عالی کشور فرانسه مواضع خود تجدید نظر نموده است. در سال ۱۹۵۹, در دعوای bisbal این دیوان اعمال نمود که از آنجایی که قواعد تعرض قوانین فرانسه( حداقل در مواردی که اعمال قانون خارجی را ضروری می دانند) جز مسائل مربوط به نظم عمومی نیستند, بر طرفین دعوا است که اعمال قانون خارجی را در خواست کنند; اگر چنین درخواستی نکنند دادگاه رسیدگی کننده را نمی توان به خاطر عدم اخذ تصمیم, به اعتبار سمت خود, به اعمال قانون خارجی سرزنش نمود. موضوع این درخواست طلاق و قانون حاکم بر آنو قانون ملی طرفین دعوا بود. طرفین دعوا هر دو شهروندان اسپانیایی بوده و در طبق قوانین اسپانیا در آن زمان طلاق ممنوع بود. دادگاه رسیدگی کننده ظاهرا” از تابعیت اسپانیایی اطراف دعوا آگاه بود اما چون هیچ کدام از آنها به قانون اسپانیا استناد نکرده بودند, قانون فرانسه را اعمال و حکم به طلاق صادر نمود. از این حکم نزد دیوان عالی کشور فرجام خواهی شد, بر این اساس که دادگاه رسیدگی کننده می بایستی راسا”, به اعتبار سمت, قانون اسپانیا را اعمال می نمود. دیوان کشور درخواست فرجام را رد نمود.

با این وجود در سال۱۹۶۰ , دیوان عالی کشور تصریح نمودکه اگر چه دادگاه موظف نیستکه قانون خارجی را به اعتبار سمت اعمال نماید, مع هذا, مختار است به چنین امری اقدام کند. این رای دیوان عالی کشور در قضیه compagnie algerienne credit et de banque v. chemouny صادر شد. در این دعوا از رای دادگاه پایین تر نزد دیوان عالی کشور پژوهش خواهی شده بودو بر این اساس که دادگاه مذکور قانون خارجی را, به اعتبار سمت, ] بدون درخواست یکی از طرفین دعوا[به اجرا گذارده بود. دیوان عالی کشور این درخواست پژوهش را نیز رد نمود. به علاوه دیوان مذبور حکم نمود که صلاحیت رسیدگی به این مساله که آیا دادگاه نخستین در اعمال قانون خارجی دچار اشتباه شده است سا خیر را ندارد.

برای سالهای متمادی, آرای فوق الذکر دیوان عالی کشور به عنوان آرای کلیدی و حکم سازی باقی ماندند. لیکن اخیرا” دیوان مزبور موضع خود را اصلاح نموده است. دیوان غالی کشور ابتدا چنین حکم نموده که در مواقع معین و خاصی دادگاهها موظفند که قانون خارجی را راسا” و از حیث سمت اعمال نمایند, سپس در یال ۱۹۸۸, در دعاوی reboud و schule , به طور غیر منتظره ای تغییر موضع داد و اعلام نمود که حتی موقعی که یک قاعده معمولی تعارض قوانین مورد بحث می باشد, دادگاه موظف است راسا”, از حیث سمت تصمیم بگیرد که آیا اعمال قانون خارجی اعمال می شود یا خیر; یعنی آنکه » دادگاه موظف است به دعوا بر اساس قواعد حاکم بر آن رسیدگی کند« . قصور در به کارگیری این رویه می تواند موجب نقض حکم در مرحله پژوهش بشود.

به نظر می رسد که این ارای دیوان عالی کشور قاعده ای کلی را وضع می نمودند که بر اساس آن قانون خارجی باید, به اعتبار سمت, در همه اوضاع و احوال اعمال گردد. لیکن دیوان مزبور متعاقبا” موضع میانه ای را در این رابطه اتخاذ نمود. در دعوای coveco دیوان کشور چنین نظر دارد که اگر طرفین دعوا اعمال قانون خارجی را درخواست نکنند, حکم صادره صرفا” به دلیل اینکه دادگاه رسیدگی کننده قانون مقرر دادگاه را اعمال نموده, قابل نقض نخواهد بود. مع هذا این اعده کای فقط هنگامی جاری است که قانون خارجی بر طبق مفاد یک کنوانسیون بین المللی ] که فرانسه عضو آن باشد[ قابل اعمال نباشد و همچنین جایی که موضوع دعوا مربوط به آن بخش از حقوق می باشد که طرفین دعوا مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« .

ابن نظریه دیوان کشور مبین رویه جاری می باشد. قاعده کلی این است که دادگاه رسیدگی کننده, به جز در دو مورد, موظف نیست که قانون خارجی را راسا”, به اعتبار سمت, اعمال کند. یکی هنگامی که موضوع دعوا تحت پوشش کنوانسیونی بین المللی ] که فرانسه عضو آن می باشد[ قرار می گیرد و دیگری زمانی که طرفین دعوا مختار نیستند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« . مفهوم اخیر دارای اهمیت زیادی است, اگر چه معنی دقیق آن مشخص نیست. به کارگیری اصطلاح فرانسوی un matiere ( یک بخش از حقوق) بیانگر این است که بخش نسبتا” وسیعی از حقوق مطرح می باشد, شاید مشابه موضوعاتی که تحت عنوان قواعد معمولی راجع به انتخاب قانون حاکم طبقه بندی می شوند. ممکن است که مسائل مربوط به قرارداد, مسولیت مدنی و اموال ( شامل اموال ناشی از ازدواج و ارث) را جز آن بخش از ححقوق به حساب آوردکه در آن طرفیند مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , در حالی که مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت را می توان جز آن بخش از حقوق به حساب آورد که در آن چنان حقی برای ایشان وجود ندارد.

همچنین این ابهام وجود دارد که هنگامی که موضوع دعوا از جمله مسائلی است که طرفین مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« ولی همزمان تحت پوشش یک کنوانسیون بین المللی قرار دارند, آییا طرفین دعوا می توانند توافق کنند که دعوا بر طبق قانون مقرر دادگاهرسیدگی شود؟ چنین توافقی ظاهرا” امکان پذیر است, به ویژه این امکان در رابطه با مسائل ناشی از قرارداد صریحا” پذیرفته شده است.

ب. بار اثبات دعوا

در این مورد نیز دیوان عالی کشور فرانسه مو ضع خود را تغییر داده است. در آغاز, بر طبق قاعده ای که به قاعده لوتور- تینه(lautour- thinet معروف بود, بار اثبات قانون خارجی بر عهده طرفی بود که]اصل[ ادعایش تابع آن قانون بود و نه طرفی که بدان استناد می کرد. معنی قاعده چنین بود که, برای مثال, اگر خواهان, دعوا مربوط به تخلف] موجب کسولیت مدنی[ که در یک کشور خارجی واقع شده بود را اقامه می کرد, او مجبور بود که قانون خارجی را اثبات نماید, حتی در صورتی که رضایت داشته که به دعوایش مطابق قانون فرانسه رسیدگی شود و این خوانده بود که قانون خارجی استناد کرده بود. اگر قانون خارجی اثبات نمی شد, وضعیت بدین قرار بود که اگر عدم اثبات از تقصیر یا فقدان سعی طرفی که بار اثبات بر عهده اش بود, ناشی می شد دعوایش محکوم به رد بود; از طرف دیگر اگر اثبات قانون خارجی حقییقتا” میسر نبود, دادگاه قانون مقرر خود را به اجرا در می آورد. بناباین انگیزه واقعی برای یک طرف وجود داشت ا حداکثر تلاش خود را برای اثبات قانون خارجی به کار ببرد مع هذا طرف دیگر هم ممکن بود وسوسه شود که صرفا” به منظور اتلاف وقت به قانون خارجی استناد نماید.

اخیرا”, دیوان عالی کشور فرانسه قاعده » لوتور- تینه« را کنار گذشته است. قاعده جدیدی که در قضیه امرفور(amerford ) مقرر شده, چنین است که در مواردی که طرفین دعوا مختارند » آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« , طرفی که ادعا می کند که اعمال قانون خارجی به نتیجه ای متفاوت از آن چه که اعمال قانون فرانسه به دست می آید, منجر می شود باید این تفاوت نتیجه را با اثبات محتوای قانون خارجی مورد استناد ثابت نماید, در غیر این صورت قانون فرانسه به عنوان قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. در قضیه امرفور, بیمه گر اجناسی که در هنگام حمل معیوب شده بود علیه شرکت باربری مربوطه اقامه دعوا نموده بود. خوانده] شرکت حمل باربری [ مدعی بود که قانون ایلی نویز(illinois ) بر دعوا حایم بوده و این ادعا مورد اعتراض خواهان نبود. بر این اساس رویه لوتور- تینه, بار اثبات قانون ایلی نویز بر عهده خواهان }شرکت بیمه[ قرار می گرفت, زیرا آن قانون حاکم بر ادعایش می بود. ولی, بر اساس رویه جدید, خوانده دعوا- طرفی که به قانون خارجی استناد کرده بود- مجبور به اثبات این بود که قانون خارجی با قانون مقر دادگاه تفاوت داشت.

مزیت رویه جدید در سادگی آن است, به ویژه اینکه دیگر ضروری نیست میان آن دسته از از دعاوی که در آن نا توانی در اثبات قانون خارجی ناشی از تقصیر طرفی است که بار اثبات را بر عهده دارد, و آن دسته از دعوی که اثبات قانون خارجی حقیقتا” میسر نیست, تفکیکی صورت پذیرد. بر طبق سیستم جدید, نتیجه در هر مورد یکسان است, بدین معنی که قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد.

قاعده جدید در رابطه با بار اثبات قانون خارجی, به خوبی با قواعد مربوط به اعمال قانون خارجی همخوانی دارد, زیرا مفهوم بخشی از حقوق که در آن طرف مختارند» آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« – مفهومی که توسط قانون مقر دادگاه توصیف می شود- در هر دو مساله به کار گرفته می شود. در چنین مواردی دادگاه موظف نخاهد بود که به اعتبار سمت, راسا” حکم به اجرای قانون خارجی دهدو و اگر قانون خارجی اعمال نشود, قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی, اعمال خواهد شد. مشکل عمده در مواردی بروز می کند که موضوع دعوا مربوط به بخشی از حقوق است که طرفین مختارند» آزادانه در حقوق خود دخل و تصرف کنند« اما همچنین یک کنوانسیون بین امللی نسبت به آن اعمال می گردد. در اینجا وضعیت نا معلوم است بدین معنی که آیا دادگاه بایستی قانون خارجی را, حتی اگر بدان استناد نشده باشد, قابل اعمال نماید آن گاه اگر قانون خارجی اثبات نشود, قانون مقر خود را اعمال کند؟ یا اینکه دادگاه موظف است محتوای قانون خارجی را راسا” به اعتبار سمت, تعیین نماید؟ تا کنون جوابی به این سوالات داده نشده است.

مشکل دیگر مربوط است به وضعیتی که دادگاه موظف نیست قانون خارجی را به اعتبار سمت, راسا” اعمال نماید ولی با این وجود دصمیم به چنین کار می گیرد. آیادادگاه متعقبا” نیز بایستی محتوای قانون خارجی را راسا, به اعتبار سمت, تعیین نماید؟ به نظر می رسد که دادگاه موظف به انجام چنین تکلیفی است, اگر چه وضعیت هنوز مسلم نیست.

قضیه امرفور ]دامنه اعمال[ قاعده جدیدی را محدودبه آن بخش از حقوق می کند که در آن طرفین مختارند» آزادانه در حقوق خود دل و تصرف کنند« , بنابراین به طور ضمنی اشعار می دارد که برای سایر موارد, متعاقبا” قاعده دیگری وضع خواهد شد,اما اشاره ای به محتوای این قاعده نمی نماید.

ج. روشهای اثبات

در فرانسه قانون خارجی- تا حد زیادس- به عنوان یک امر موضوعی به اثبات می رسد. اساسا” تمام روشهای اثبات را می توان به کار گرفت, ولی روش معمول تهیه یک”certificats de coutume”, که همان نظرات کتبی کارشناسان ( اغلب حقوقدانان خارجی ) در مرد حقوق خارجی است, می باشد. این گونه نظرات کارشناسی ممکن است با مدارک مربوطه- برای مثال متن قانون خارجی یا تصمیمات دادگاهها ( ترجمه شده به زبان فرانسه)- همراه باشد. اگر هر یک از طرف دعوا نظریه کارشناسی به دادگاه عرضه کند, تناقض بین نظرات مزبور غیر محتمل نخواهد بود در چنین حالتی دادگاه مجبور خواهد بود که تصمیم بگیرد کدامیک از نظریات صحیح می باشد. از آنجایی که تحصیل چنین دلیلی پر هزینه می باشد, همیشه] به دادگاه[ ارائه نمی شود; در عوض طرفین دعوا می توانند از دادگاه درخواست نمایند که راسا” تحقیقات لازم را به عمل آورد. اگرچه فرانسه عضو » کنوانسیون ۱۹۶۸ شورای اروپا در خصوص اطلاعات راجع به حقوق خارجی « است اما از امکانات پیش بینی شده در این کنوانسیون, احتمالا” به دلیل اینکه موجودیت آن شناخته شده نیست, به ندرت استفاده می شود.

در فرانسه قاعده کلی این است که پژوهش مبتنی بر مسائل موضوعی دعوا را می توان فقط نزد دادگاه پژوهش(cuors d appel) و نه نزد دیوان عالی کشور, اقامه نمود. از آنجایی که قانون خارجی برای این منظور یک امر موضوعی محسوب می شود, پژوهش مبتنی بر مسائل مربوط به قانون خارجی معمولا” نزد دیئان عالی کسور قابل طرح نمی باشد. تنها استثنا بر این قاعده کلی مربوط به موردی است که دکترین “denaturation “پیش بینی نموده است, بر طبق این دکترین در مواقعی که دادگاه پایین تر شرایط یک مدرک کتبی, مثلا” یک قرارداد یا یک وصیت نامه, که معنی آن کاملا” واضح است را صحیحا” به اجرا در نیاورده باشد, می توان پژوهش ]مبتنی بر مسائل موضوعی[ را نزد دیوان عالی کشور طرح نمود. این دکترین از طریق قیاس, به مورد قانون خارجی نیز تسری داده شده است. با وجود این, چنین پژوهشی تنها در دعاوی محدودی موفقیت آمیز خواهد بود.

انگلستان

قوانین انگلیس در مورد استثنا و اثبات قانون خارجی به طور محکمی تبیت شده و به ندرت بحث انگیز می باشند. در عین حال, اخیرا” در چندین دعوا دادگاهها مجبور شده اند که به این موضوعات رسیدگی کنند و به نظر می رسد که جهت کشف قوانین در این ارتباط بایستی به کتب مرجع و رویه های قدیمی] آرای قضایی[ مراجعه نمود. این امر می تواند بیانگر ابهاماتی باشد که در مورد برخی از استثنائات وجود دارد, که متعاقبا” مورد بحث قرار خواهد گرفت.

در ابتدا آیین و روشهای معمول را شرح داده و سپس استثنائات را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

الف. رویه معمول

قاعده اساسی این است که قانون خارجی یک امر موضوعی محسوب می شود. اگر یکی از طرفین دعوا بدان استناد نکند- حتی اگر بر طبق قاعده انتخاب قانون حاکم ( از قواعد حل تعارض) مربوطه به نظر برسد که قانون خارجی قابل اعمال است- دادگاه آن را اعمال نخواهد کرد. به جز در صورتی که طرف دیگر قبول نماید, قانون خارجی باید توسط طرفی که بدان استناد می کند اثبات گردد. اگر چنین اثباتی انجام نشود, یا قانون خارجس مورد استناد قرار نگیرد, قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد.

روش معمول اثبات قانون خارجی توس به گواهی کارشناس است. فردی که از او خواسته می شود که در مورد قانون خارجی نظر بدهد باید» به اعتبار دانش یا تجربه خود, صلاحیت مناسب و لازم را برای این کار دارا باشد« . ضرورتی ندارد که چنین فردی حقوقدانی باشد که در کشور مربوطه به فعالیت حقوقی و یا دانشگاهی داشته باشد, یا اینکه مقیم در کشور خارجی باشد. بنابراین, برای مثال یک استاد حقوقدان از مدرسه مطالعات آسیایی و آفریقایی دانشگاه لندن می تواند در مرد محتوای قانون کشور غنا شهادت بدهد, و یک عضو از کانون وکلای نیویورک یا استادی از یک دانشگاه امیکایی می تواند درباره محتوا قانون ایالات متحده امریکا شهادت بدهد.

طرف دیگر دعوا اجباری ندارد که نظر کارشناسی درباره قانون خارجی به دادگاه ارائه کند, اما هنگامی که درباره محتوای قانون خارجی بین طرفین اختلاف نظر شدید وجود دارد,طرف مزبور هم به احتمال قریببه یقین نظر کارشناسی را به دادگاه ارائه خواهد کرد. در چنین وضعیتی, کارشناسان طرفین معمولا” با یکدیگر هم عقیده نخواهند بود و جیان کار رسیدگی فعالتر می گردد. سپس بر عهده دادگاه خواهد بود که در این باره تصمیم گیری کند, خواه نظر کارشناسی یک طرف را بر نظر کارشناسی طرف دیگر ترجیح دهد, خواه اینکه قسمتی از نظرات هر یک را بپذیرد. یک کارشناس باید منابع حقوقی ( مانند قوانین, رویه ها] آرای قضایی[ و کتب مرجع) که نظریه خود را بر اساس آنها استوار نموده ذکر کند. اگر کارشناسی در مورد تفسیر و آثار این منابع با هم توافق نداشته باشند, دادگاه می تواند( و در حقیقت موظف است) به منظور تعیین اینکه کدامیک از آنان نظر صحیح را ابراز می کند, منابع مزبور را شخصا” مورد بررسی قرار دهد. با این وجود دادگاه , مجاز نیستکه منابع حقوقی را که یکی از کارشناسان بدان استناد ننموده مورد بررسی قرار دهد, همچنین دادگاه مجاز نیست که در این خصوص به انجام یک تحقیق حقوقی مستقل مبادرت نماید.

در دعاوی که توسط هیات منصفه رسیدگی می شوند( که امروزه به ندرت در دعاوی حقوقی به کار گرفته می شود), مسائل مربوط به قانون خارجی, اساسا” به وسیله این هیات تصمیم گیری می شوند. مع هذا, این رویه توسط قانون تغییر نموده و اکنون خود قاضی درباره این مسائل تصمیم گیری می نماید.

دادگاههای پژوهشی در انگلستان در مورد مسائل موضوعی یک دعوا که دادگاه رسیدگی کننده] نخستین[ در خصوص آنها تصمیم گرفته است, تمایلی به دخالت از خود نشان نمی دهند; با این وجود, در مورد قانون خارجی » اگر چه یک امر موضوعی است, امری موضوعی از نوع خاص به حساب می آید« و دادگاههای پژوهشی حاضرند با آمادگی بیشتری, در مقاییسه با یک امر موضوعی » معمولی« , تصمیمات قضات ]دادگاه نخستین[ را در مورد قانون خارجی نقض نمایند.قضیه attorney general of new zealand v. ortiz مثالی خوب در مورد این رفتار دادگاههای پژوهشی است, در قضیه مزبور دولت نیوزلند به منظور استرداد یک شی هنری, که به طور غیر قانونی از آن کشور خارج شده بود, در انگلستان دعوا اقامه می کند. در خصوص مساله قانون خارجی, یعنی تفسیر و صحیح قانونی نیوزلند یعنی» قانون ۱۹۶۲ در مورد اشیا تاریخی« , اختلاف نظر وجود داشت. در حین رسیدگی هر طرف کارشناسی را به دادگاه معرفی نمود, و ردمورد نکته مورد اختلاف, دادگاه نخستینو شهادت کارشناس معفی شده توسط دولت نیوزلند را مرجح می دانست. دادگاه پژوهش این تصمیم دادگاه رسیدگی کننده نخستین را نق نمود, و در نتیجه دولت نیوزلند نزد مجلس اعیان (house of lords ) فرجام خواهی نمود. مجلس اعیان نیز در حکم خود قانون نیوزلند را دقیقا” به همان نحوی که معمولا” طی آن قانونی انگلیسی را تفسیرمی کند, تفسیرنمود. مجلس اعیان دیدگاههای وکلای طرفین را مورد بررسی دقیق قرار داد, ولی چنین به نظر می رسد به نظرات کارشناسان طرفین هیچ گونه اهمیتی نداده است. مجلس اعیان از تحلیل مفصلی از قانون مورد بحث, نظر دادگاه پژوهش را ابرام نمود.

از آنجایی که پژوهش خواهی نزد مجلس اعیان قط در صورتی که مبتنی بر مسائل حکمی مهم به حال عموم باشد, امکان پذیر است, اجازه پژوهش نزد این مرجع- که توسط دادگاه پژوهش اعطا شده بود- یقینا” بر این اساس بوده است که نکته ای قانونی مربوط به حقوق انگلستان می بایستی مورد تصمیم گیری قرار می گرفت. این برخورد مجلس اعیان بیان گر این حقیقت است که در عمل این مرجع آماده است تا مسائل مربوط به قانون خارجی را, حداقل چنانچه مربوط به کشوری همانند نیوزلند باشد, در مرحله فرجامی مورد رسیدگی قرار دهد. بدون تردید, مجلس اعیان رتاری متفاوت درباره یک قانون فرانسوی یا حتی یکقانون امریکایی خواهد داشتو مع هذا مساله قاعده اساسی همچنان یکسان باقی می ماند.

ب. استثنائات

قبلا” گفتیم که دادگاه انگلستان قانون خارجی را ( حتی اگر طبق قاعده انتخاب قانون حاکم از قواعد تعارض مربوطه اجرای آن لازم باشد) اعمال نخواهد کرد مگر این که یکی از طرفین بدان استناد کند, و اگر چنین استنادی صورت نپذیرفته باشدیا این که به اثبات نرسد, قانون مقر دادگاه اعمال خواهد شد. این قاعده, که از این به بعد به عنوان» قاعده عادی« از آن نام می بریم, روی هم رفته در مورد سیر کلی دعاوی کلملا” رضایت بخش می باشد. مع هذا این سوال مطرح است که آیا وضعیتهایی وجود دارد که پذیرش استثنا را ایجاب کند, همان طوری که در سیستمهای دیگر اروپایی ( مانند فرانسه) که روش مشابه انگلیس را دنبال می کنند, پذیرفته شده است.

کتب مرجع در نگاه اول چنین می نماید که این استثنائات, اگر اساسا” وجود داشته باشندو خیلی محدود و اندک هستند. به هر حال, اگر چه منابع در این رابطه پرکنده است, اما دلایلی وجود دارد که » قاعده عادی« را در موارد ذیل ممکن است قابل اعمال نباشد. در چنین مواردی, معمولا” دادگاههای انگلستان اسا” اقدام به تعیین قانون خارجی نمی کنند, ولی در عوض, علیه طرفی که اثبات آن قانون به عهده اش می باشد, حکم می دهند.

۱. دعاوی کیفری

» قاعده عادی« در دعاوی کیفری اعمال نمی شود. اگر چه قانون خارجی معمولا” در دعاوی کیفری مطرح نیست, ولی جرم » تعدد زوجات« یک استثنا محسوب می شود, زیرا دادستان باید اثبات کند که متهم قبل از برگزاری مراسم ازدواج دومش, متاهل بوده است.اگر ازدواج اول در یک کشور خارجی صورت گرفته باشد, یا اینکه زوجین مقیم یک کشور خارجی باشند, اعتبار آن ازدواج می تواند تابع قانون خارجی باشد. در چنین وضعیتی دادستان نمی تواند به » قاعده عادی« اتکا کند بلکه باید اعتبار ازدواج اول را بر طبق قانون خارجی اثبات نماید. اگر چنین امری انام نشودو خوانده] متهم[ تبرئه خواهد شد.این رویه هماهنگ با قواعد حاکم بر بار اثبات دعوا در رسیدگیهای کیفری است; دادستان باید دعاوی خود را به نحوی که محلی برای شکی معقول] منطقی[باقی نگذارد و به اثبات برساند و به جز این که متهم به جرم خود اقرار کند, دادستان نمی تواند با استناد به صور متهم در ارائه دلیل, مجرمیت متهم را اثبات نماید.

۲. وضعیت

» قاعده عادی« همچنین در مواقعی که از دادگاه درخواست شده است که در مورد وضعیت] اجتماعی- قانونی[ فردی قرار یا حکمی صادر کند که برای اشخاص ثالث الزام آور است, غیر قابل اعمال می باشد. نابراین, اگر طرفی درخواست صدور حکمی مبنی بر ابال ازدواج (یا درخواست صدور حکم اعتبار ازدواج) کند. و در صورتی که بر طبق قواعد حل تعارض انگلستان, مساله اعتبار ازدواج تابع قانون خارجی باشد, خواهان نبایستی بتواند به » قاعده عادی« استناد نموده و دعوای خود را بر طبق قوانین انگلستان به اثبات برساند; اگر شخص مزبور تواند اثبات نماید که ازدواج بر طبق قانون خارجی بی اعتبار ( یا معتبر) می باشد, می بایستی درخواستش مردود اعلام شود. هیچ گونه حکم موثقی که موید این گفته باشد وجود ندارد و در حقیقت » اظهارات جنبی قاضی« در مغایرت با آن یافت می شود; با وجود این, از آنجایی که در دعاوی مربوط به ازدواج, خواهان بایستی دعوا خود را ثابت نماید و نمی تواند به سادگی به قصور خوانده در دفاع از دعوا استناد نماید, به نظر می رسد که استناد خواهان به قصور خوانده در استناد و اثبات قانون خارجی علی القاعده صحیح نباشد.

۳. حکم اختصاری

همچنین به نظر می رسد » قاعده عادی« در مورد درخواست صدور حکم اختصاری پیش بینی شده به موجب دستور شماره ۱۴ از مقررات دادگاه عالی, قابل اعمال نباشد. این مساله در قضیه national shipping corporation v.arab مطرح شد, قاضی این پرونده, آقای باکلی, اعلام نمود که:

» اظهارات به عمل آمده از طرف خواهان- که بسیار واضح می باشد- بستگی به این فرضیه- که بدون تردید در حقوق ما مورد شناسایی قرار گرفته است- دارد که قانون خارجی مشابه قانون انگلستان است به جز در مواقعی که دلیلی مبین تفاوت میان آنها ارائه شده باشد. اما, در دعاوی که در آن قانون خارجی به روشنی مطرح است, صدور حکم اختصاری به نفع خواهان, بر مبنای این فرضیه, به نظر من قانع کننده نمی باشد« .

نتیجتا” پژوهش علیه صدور حکم اختصاری پذیرفته شد.

۴. تعهدات بین المللی

اظهارات لد دیپلاک در دعوای ucm v.royal Bnk pf canada بیانگر وجود یک استثنای دیگر است:

»چنانچه در حین رسیدگی به یک دعوا دادگاه متوجه شود که قراردادی که بر اساس آن یکی از طرفین, دعوای خود را اقامه نموده است, از نوع قراردادی است که کشور انلستان تعهد بین المللی داده است که آنرا غیر قابل اجرا بداند, دادگاه باید, حتی اگر خوانده نیز بدان استناد نکرده باشد, خود این نکته را مورد بررسی قرار داده و موظف است از هر گونه کمک به اجرای آن قرا رداد خودداری نماید«

اگر چه این گفته از نوع » اظهارات جنبی قاضی« می باشد, به احتمال قریب به یقین مبین حقوق انگلستان می باشد.

قضیه ucm v. royal canada به نقض قرار دادی مربوط می شد که بر خلاف مقررات کنترل ارز یک کشور خارجی بود. » تعهد بین المللی« که بدان اشاره شده, عنایت دارد به مفاد مقررات بند ۲ (ب) از ماده ۸ » موافقتنامه بین المللی پول« که مقرر می دارد:» قراردادهای مبادله ارز که در بر گیرنده ارز ک عضو و برخلاف مقررات کنترل ارزی یک عضو – که مطابق این موافقتنامه ابقا یا وضع شده اند-می باشد, در قلمرو سرزمینی هر یک از اعضضا غیر قابل اجرا خواهد بود« .بنابراین ار اظهارات لرد دیپلاک این است که اگر دعوایی جهت اجرای این قرارداد در انگلستان اقامه شود و هیچ یک از طرفین به غیر قانونی بودن قرارداد بر اساس مقررات مربوط به کنترل ارز کشور خارجی استناد نکرده باشند, دادگاه انگلستان در مواقع مناسب بر اساس نظر خود به مساله رسیدگی خواهد کرد. در چنین مواردی, دادگاه از خواهان می خواهد که اثبات نماید که قرارداد غیر قانونی نیست, اگر خواهان نتوانست این امر را اثبات نماید, از اجرای آن قرارداد خودداری خواهد کرد. مقررات کنترل مبادلات ارز همواره مجازاتهای کیفری را پیش بینی می کنند, و بند۲ (ب) از ماده ۸] مذکور بالا[ با ممانعت از اجرای قراردادهایی که بر طبق قوانین ارزی دولتهای خارجی غیر قانونی هستند, سعی در تامین منافع این دولتها داردو اظهارات لرد دیپلاک در مورد سایر کنوانسیونهای مشابه نیز جاری است, اما اعتبار آن در ورای این گونه کنوانسیونها محل تردید است. به ویژه این که قاعده حل تعارض مورد اختلاف نشات گرفته از یک کنوانسیون بین المللی مربوط به یکسان سازی] وحدت[ حقوق بین الملل خصوصی استنباید اجرا شود.

۵. نامشروع

حتی در صورت فقدان کنوانسیونی بین المللی, ممکن است نزاکت بین المللی حکم کند که قراردادی که بر طبق قوانین خارجی غیر قانونی] نامشروع[ است نباید به اجرا گذاشته شود. شرایط مربوط به نزاکت بین المللی در این ربطه به خوبی در قضیه regazonni v. sethia بیان شده است, طبق قاعدهای که در این قضیه اعلام شده است یک دادگاه انگلیسی به اجرا, یا به پرداخت خسارات ناشی از نقض قراردادی که در بر گیرنده انجام عملی خلاف قانون در یک کشور خارجی است, حکم نخواهد داد. این قاعده مبتنی بر نظم عمومی است وصرف نظر از قانون حاکم بر قرارداد مستقلا” اجرا می شود, بنابرایناهمیتی ندارد که قانون حاکم بر قرارداد, قانون انگلیسی یا قانون یک کشور خارجی است.

به محض اینکه یک دادگاه انگلیسی از حقایقی آگاه شود که احتمالا” اعمال قاعده مذکور در قضیه regazonni v. sethia را طلب می نماید, خود باید راسا” اقدام به بررسی موضوع کند حتی اگر هیچ یک از طرفین به قانون خارجی استناد نسرده باشند. علت این امر این است که قاعده مذکور نه به منظور حفظ مصالح طرفین دعوا, بلکه به جهت نفع عمومی وضع شده است. اجرای یک قرارداد که از شرایط آن انجام یک عمل غیر قانونی در یک کشور خارجی است در تضاد با وظیفه نزاکت بین المللی است و می تواند تاثیر سو بر روابط دوستانه دول خارجی با دولت انگلستان داسته باشد. این روابط دوستانه نبایستس به مخاطره بیافتد صرفا” به خاطر این است که خوانده دعوا در استناد به قانون خارجی اهمال نموده است.

دلیل دیگری برای توجیه این که چرا دادگاه خود باید راسا” اقدام کند این است که قاعده مطروحه در قضیه regazonni v. sethia اغلب به عنوان یک قاعده حقوق داخلی انگلستان محسوب می گردد. منظور این گفته این است که قراردادی که الزاما” به انجام عملی غیر قانونی در یک کشور خارجی منتهی می شود, بر طبق حقوق انگلستان غیر قانونی می باشد. اگر این نظر صحیح باشد, موضوع تحت پوشش قاعده ای قرار می گیرد که بر طبق آن دادگاههای انگلستان مساله مربوط به نامشروع بودن]یا غیر قانونی بودن[ قرارداد را چنان بدان اگاه شوند, بر طبق حقوق انگلستان خود مورد رسیدگی قرار می دهند حتی اگر طرفین دعوا آن را طرح نکره باشند.

۶. نتایج

»قاعده عادی« در حقوق انگلیس یک قاعده شکلی مربوط به آیین دادرسی است-قاعدهای مربوط به دادخواهی ]نحوه طرح دعوا[ و ادله اثبات- و جرای آن با ملاحظات کلی آیین دادرسی بستگی دارد.قاعده مزبور بر یک قاعده کلی آیین دادرسی حقوق انگلستان متکی است که بر اساس آن دادگاه مساله ای را مورد بررسی قرار نمی دهد به جز اینکه طرفین دعوا آن را مطرح کرده باشند. بر این قاعده کلی وارد شده است. استثنائاتی نیز برای» قاعده عادی« مورد بحث قائل شد.

۶

سایر کشورها

وضع در کشورهای اتریش, هلند و پرتغال به طور کلی مشابه آلمان می باشد. موضع رسمی کشورهای اسکاندیناوی نیز چنین است, اگر چه, در مرد مسائلی که طرفیندعوا می توانند با تراضی حل و فصل کنند, به نظر می رسد که در عمل دادگاههای این کشورها معمولا” قانون خارجی را اعمال نمی کنند به جز اینکه یکی از طرفین به آن استناد کرده باشد. در ایتالیا, حقوقدانان سالهاست که از راه حلی مشابه آنچه در آلمان پذیرفته شده است طرفداری نمودهاند ولی دادگاهها همیشه این را قبول نکرده اند. مع هذا ماده۱۴ قانون جدید در خصوص حقوق بین الملل خصوصی صریحا” اعلام می دارد که دادگاهها باید, به اعتبار سمت, قانون خارجی را راسا”اعمال نمایند. با این وجود, هیچ گونه رویه ای وجود ندارد که در آن دیوان کشور نظر داده باشد که دادگاه باید, به اعتبار سمت, قانون خارجی را اعمال نماید, اگر چه در مواقعی که نظم عمومی(ordre public ) یا قوانین امری مطرح است- یعنی بیشتر در مسائل مربوط به حقوق خانواده- به احتمال زیاد دادگاه موظف به انجام چنین اقدامی می باشد. در سایر موارد قانون خارجی محتملا” اعمال نخاهد شد مگر این که یکی از طفین دعوا درخواست اجرای آن را نموده باشد. وضع در اسپانیا به نظر می رسد که شبیه انگلستان باشد.

۷

کنوانسیون رم

آیا کنوانسیون رم بر روی قوانین کشورهای عضو در مورد استناد و اثبات قانون خارجی تاثیری دارد؟ در نظر اول این چنین به نظر می آید. کنوانسیون به عبارتی ظاهرا” آمرانه حکم می کند که مقرراتش » باید بر تعهدات قراردادی در هر وضعیتی که در آن انتخاب قانون ]صالح[ در بین قوانین کشورهای مختلف مطرح است, اعمال شود« و چنین ادامه می دهد که, برای مثال, » یک قرارداد باید تابع قانون منتخب طرفین آن باشد« نتیجتا”, ممکن است تصور شود که هنگامی که کنوانسیون حکم به اعمال قانون خارجی می کند, کشورهای عضو کنوانسیون موظف به اعمال آن قانون می باشند حتی اگر طرفین دعوا به آن استناد نکرده باشند. مع هذا, بند ۷ پاراگراف ۲ از ماده ۱ اعلام می دارد که قواعد کنوانسیون بر طبق قواعد مربوط به آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا جاری نمی شود. از آنجایی که مقررات مربوط به استناد و اثبات قانون خارجی جز قواعد مربوط به آیین دادرسی و ادله اثات دعوا است, بدیهی است که این مقررات نمی توانند تحت تاثیر قواعد مندرج در کنوانسیون قرار گیرند. بنابراین می توان نتیجه گرفت که کنوانسیون هیچ گونه تکلیفی بر عهده کشورهای عضو نمی گذارد تا این گونه مقررات را جرح و تعدیل نمایند.

اگر چه هیچ گونه تکلیفی بر عهده کشورهای عضضو کنوانسیون نیست که قانون خارجی را, به اعتبار سمت, راسا” به اجرا در بیاورد, ممکن است تصور شود که قصور در انجام این کار می تواند به اهداف کنوانسیون لطمه وارد کند. مع هذا, مهمترین هدف کنوانسیون این است که به طرفین قرارداد اجازه داده شود تا خود آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند. چون این خود برای منفعت طرفین قرارداد وضع شده است, اعمال قانون خارجی توسط دادگاه هنگامی که هیچ یک از طرفین چنین درخواستی را ندارند, بیهوده به نظر می آید. بناراین پیشنهاد شده است که روح کنوانسیون اعمال قانون خارجی به اعتبار سمت را در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد را خود انتخا نموده یا می توانسته انتخاب نمایند, لازم نمی داند.

مواد ۵ و۶ ( کنوانسیون ) قانون کشورهای خاصی را صرف نظر از انتخاب طرفین قرارداد مجری می داند. این برای حمات از طرف ضعیف تر قرارداد (مصرف کننده یا کارگر) در نظر گرفته شده است که موضع ضعیف این گونه افراد ممکن است او را به انتخاب قانونی که به ضررش است وادار کند. مع هذا, هنگامی که دعوا آغاز شده است موضع اقتصادی ضعیف این گونه اشخاص به سختی می تواند مانعی برای استناد آنان به قانون خارجی باشد, بناراین هیچ گونه دلیلی وجود ندارد که بر اساس آن دادگاه باید راسا” قانون خارجی را به اعتبار سمت به اجرا در بیاورد.

نتیجه اینکه به نظر می رسد که اهداف و سیاست کنوانسیون رم به طور معمول اعمال قانون خارجی را, به اعتبار سمت, ضروری نمی دانند. مع هذا, ممکن است موارد غیر عادی معدودی وجود داشته باشد( معمولا” هنگامی که مساله عئم مشروعیت مطرح است) که به کارگیری روش اعمال, به اعتبار سمت, به نظر پسندیده می آید این موارد معمولا” هنگامی که بند۱ ماده ۷ لازم الاجرا استواقعیت پیدا می کنند ولی ممکن است تحت مقررات بند۳ ماده۳ نیز ه وقوع بپیوندند. در این موارد استثنایی روح- و اگر چه نه متن- کنوانسیون رم اقتضا می نماید که دادگاه با اقدام خود قانون خارجی را اعمال نماید. در انگلستان این موارد به احتمال قریب به یقیین تحت پوشش یکی از استثنائاتی که در بالا بحث شد قرار خواهند گرفت.

۸

نتایج

تا جایی که به استناد و اثبات قانون خارجی مربوط است, سیستمهای حقوقی اروپا را می توان به بهترین وجه با مراجعه به خطی ممتد که آلمان دریک انتها وانگلستان در انتهای دیگر آن واقعند, نشان داد. اگر چه ممکن است تفاوت بین هر کشور و کشور مجاور واقع در طول خط چندان زیاد نباشد, مع هذا, تفاوت بین کشورهایی که در انتهای مخالف یکدیگر قرار می گیرند, بسیار فاحش است. در آلمان, دادگاه موظف به اعمال قانون خارجی است حتی اگر بدان استناد نشده باشد, در انگلستان به طور کلی دادگاه از چنین اقدامی منع شده است. در آلمان, هنگام نیاز به تعیین ماهیت قانون خارجی است, قاضی مکلف است خود شخصا” اقدام به تحقیق نماید. در انگلستان قاضی از چنین اقدامی منع شده است به جز اینکه هر دو طرف دعوا از او چنین درخواستی کرده باشند.

مع هذا, اختلافات عملی- حتی بین انگلستان و آلمان – را نبایستی بیش از حد بزرگ جلوه داد. طرفین اقدام به طرح دعوا نمی کنند به جز اینکه به موفقیت خود امیدوار باشند, و متداعیین در انکلستان موقعی قانون خارجی را مورد استناد و اثبات قرار می دهند که اعمال آن به نفعشان باشد. آنان معمولا” فقط زمانی از چنین اقدامی خودداری می کنند که بر این باورند که قانون خارجی مشابه قانون انگلستان است. استثنائات عمده موقعی رخ می دهد که یک طرف دعوا ناآگاه به قابل اعمال بودن قانون خارجی استو به محتوای آن ی توجه است یا توانایی اثبات آن را ندارد. به جز در مواردی که این حالات وجود دارد, سیستم انگلیس همان نتیجه ای را به بار می آورد که از سیستم آلمان به دست می آید. بناراین اختلاف نتیجه به احتمال قوی موقعی حاصل می شود که اصحاب دعوا امکانات کافی برای تحصیل نظرات حقوقی صحیح یا به کارگیری وکیل مجرب را ندارند.

حقوقدانان از کشورهایی مانند هلند و آلمان عقیده دارند که سیستم آنها برتر است.برای آنها باورکردنی نیست که قضات انگلیسی نه تنها موظف نیستند که خود شخصا” در مورد تعیین قانون خارجی دست به تحقیق بزنند- هنگامی که اینکار ضروری است- بلکه در حقیقت از انجام چنین کاری منع شده اند. در مقابل, حقوقدانان انگلیسی در تعجبند که چرا قضات آلمانی, حتی در صورت فقدان شرایط و اوضاع و احوال خاص, بر اعمال قانون خارجی ارار می ورزند در جایی که هر دو طرف دعوا روش آسانتر و آشناتر در خصوص صدور حکم بر طبق قانون مقرر دادگاه را ترجیح می دهند. این اختلاف تا اندازه ای نتیجه عدم درک صحیح طرفین می باشد, عدم درکی که تا حدودی ناشی از سنتهای حقوقی متفاوت کشورهای مورد بحث است; آیا نقش قاضی به طور انتزاعی این است که » حقیقت« را کشف و حکم » عادلانه« صادر نماید یا اینکه دعوا را بر طبق مستندات و دلایل ارائه شده مود رسیدگی قرار دهد؟ اختلاف نظر در مفاهیم اساسی مانند اینهاست که از آن اختلاف در مورد قواعد مبوط به قانون خارجی شات گرفته است. بنابراین, واقعیات تاریخی احتمالا” وسیله بقای وجوه مشخصه سیستمهای حقوقی انگلستان و سایر کشورهای اروپایی را, برای سالهای متمادی در آینده, تامین خواهند کرد.

منبع:

پروفسور ترور سی هارتلی

Trevor C. Hartly

مترجم : دکتر محمدجعفر قنبری جهرمی