اثر تمکین عام در سقوط حق حبس زوجه

اثر تمکین عام در سقوط حق حبس زوجه

(نقد رأی وحدت رویه 718 مورخه 13/2/1390 هیأت عمومی دیوان عالی کشور)

دکتر سیامک ره پیک- علی جانباز سواد کوهی
چکیده:
از دیرباز محاکم در خصوص قلمرو حق حبس زوجه اختلاف نظر داشته‌اند. دیوان عالی کشور به‌موجب رأی وحدت رویه 718 مورخه 13/2/1390 قلمرو حق حبس را به مطلق وظایف زناشویی گسترش داد. هرچند این رأی ظاهراً به اختلافات پایان داده، ولی صحت و آثار حقوقی ناشی از اجرای آن نیازمند تبیین و بررسی است. این تحقیق که با شیوه کتابخانه‌ای و به‌صورت تحلیلی به مقوله اثر تمکین عام زوجه در سقوط حق حبس پرداخته، نشان می‌دهد رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور برخلاف نظر مشهور فقها و حقوقدانان صادرشده است و اجرای آن ممکن است حق حبس را از صفحه ادبیات حقوقی پاک کند؛ زیرا به‌موجب این رأی، ایفای وظایف عام زناشویی نیز مسقط حق حبس خواهد بود. به‌عبارت‌دیگر چنانچه زوجین مدت کوتاهی باهم زندگی کنند یا معاشرت داشته باشند، با تحقق ملاک مواد 1102 به بعد قانون مدنی که ناظر بر تمکین عام است به‌موجب ماده 1086 همان قانون، حق حبس ساقط می‌شود.
کلیدواژه‌ها: حق حبس، تمکین عام، تمکین خاص، رأی وحدت رویه
1. مقدمه
قانون‌گذار در ماده 1085 قانون مدنی به زن اختیار داده تا زمانی که تمام مهر به او تسلیم نگردیده، از ایفای وظایف زناشویی در مقابل زوج امتناع نماید. این حق که در ادبیات حقوقی و لسان فقها به «حق حبس» شهرت یافته است، مهم‌ترین ضمانت اجرا در جهت وصول مهر است. ازآنجاکه قانون‌گذار در بیان احکام حق حبس زوجه، تنها به دو ماده 1085 و 1086 آن‌هم به‌طورکلی بسنده کرده است و بسیاری از مسائل مربوط به آن را مسکوت گذاشته و یا به‌اجمال بیان نموده است که در میان فقها و حقوقدانان محل اختلاف‌نظر است، لذا دراین حوزه مباحث گوناگونی چون قلمرو حق حبس و موجبات سقوط آن قابل‌بحث و طرح است.
اگرچه دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویه 718 در مقام حل اختلاف در خصوص قلمرو حق حبس زوجه، به برخی از این اختلاف‌نظرها که ناشی از تفاسیر متفاوت از مواد 1085 و 1086 ق.م بوده، پایان داده است ولی خود زمینه را برای بروز اختلاف دیگری فراهم کرده و آن سقوط حق حبس با تمکین عام است که از مباحث مستحدثه و جدیدی است که اخیراً رویه قضائی نیز به آن تمایل نشان داده ولی تاکنون، کمتر حقوقدانی به آن پرداخته است که خود نیاز به بررسی دقیق و موشکافانه دارد؛ زیرا قبول این نظر به‌صورت مطلق، موجب پاک شدن حق حبس از صفحه ادبیات حقوقی در عقد نکاح خواهد شد لذا لازم است این نظر تعدیل و ملاک و ضابطه‌ای روشن دراین‌باره بیان شود تا بارأی وحدت رویه مذکور هماهنگ باشد. لذا ما دراین تحقیق به دنبال پاسخ به برخی سؤالات اساسی که دراین حوزه قابل‌طرح است هستیم. سؤالاتی از قبیل؛ آثار و پیامدهای حقوقی ناشی از اعمال این رأی کدم‌اند؟ آیا ضابطه و معیاری برای تمکین عامی که مسقط حق حبس باشد می‌توان ارائه کرد؟
2. مفاهیم
2-1- مفهوم حق حبس
مفهوم حق حبس در حقوق عبارت است از حق خودداری یکی از طرفین عقد از اجرای تعهد تا اجرای تعهد توسط طرف دیگر. حق حبس در اصطلاح حقوقی، اصولاً در عقود معاوضی وجود دارد. در عقود معاوضی به دلیل رابطه متقابل عوضین و پیوستگی آنها، هر یک از متعاقدین حق دارد تا زمانی که طرف مقابل به موضوع تعهد خود عمل‌نکرده از انجام موضوع تعهد خود امتناع کند. قانون مدنی نیز به وجود حق حبس در برخی عقود اشاره‌کرده است، ازجمله در عقد بیع (ماده 377 ق.م) بایع حق دارد تا ادای ثمن از سوی مشتری، از تسلیم مبیع امتناع کند. ازجمله مواردی که در قانون مدنی، حق حبس صریحاً مقرر گردیده است حق حبس زوجه در ماده 1085 قانون مدنی است. این ماده اشعار می‌دارد: «زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند، مشروط به این‌که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.»
مشهور فقهای امامیه حق حبس در نکاح را پذیرفته‌اند. به نظر آنان عقد نکاح در صورت ذکر مهر، نوعی معاوضه است و احکام معاوضات در آن جاری خواهد بود و درنتیجه برای زوجین به‌طور متقابل حق حبس و امتناع از تمکین قائل شده‌اند. در مقابل نظریه مشهور، گروهی از فقها حق حبس در نکاح را نپذیرفته‌اند و حق امتناع برای زوجین را نفی کرده‌اند. به نظر این عده، هیچ ارتباطی بین این دو تکلیف نیست و هیچ‌کدام از زوجین حق ندارد به این بهانه که طرف مقابل به تکلیف عمل‌نکرده، از عمل به وظیفه خودداری کنند. از معاصران آیت‌الله مکارم شیرازی نیز در مباحث درس خارج فقه خود، در ادله قول مشهور تردید کرده است.
2-2- مفهوم تمکین
تمکین مصدر باب تفعیل به معنای «به کسی توانایی دادن که به امر یا چیزی دست یابد، قبول کردن و پذیرفتن، فرمان کسی را پذیرفتن» است. برخی تمکین را به معنای تن دردادن می‌دانند. تمکین در اصطلاح حقوق بر دو قسم است: تمکین خاص و تمکین عام قانون مدنی در فصل هشتم با عنوان حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر، مواردی از تمکین عام زوجین و ضمانت اجرای آن را بیان نموده است. به‌طورکلی تمکین عام عبارت است از حسن معاشرت زن با شوهر خود و اطاعت از او در امور زناشویی، معاضدت در تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزند، وفاداری، پذیرش ریاست شوهر بر خانواده در حدود قانون و عرف. به‌علاوه سکونت زن در منزل شوهر و عدم اشتغال به شغل منافی مصالح خانوادگی شوهر نیز از دیگر موارد تمکین عام محسوب می‌شود. تمکین خاص عبارت است از این‌که زن نزدیکی با شوهر و برقراری رابطه جنسی به معنای خاص را با او بپذیرد و جز در مواردی که نزدیکی موجب زیان او می‌گردد یا مانع شرعی مثل صوم و قاعدگی دارد، از نزدیکی با شوهر امتناع نورزد.
عدم تمکین در اصطلاح حقوقی نشوز نامیده وزنی که از شوهر اطاعت نمی‌کند ناشزه گویند. ماده 1108 قانون مدنی دراین خصوص مقرر می‌دارد: «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود.»
عذر موجه مانند خوف بدنی، مالی و شرافتی، امتناع زن از رفتن به خانه شوهر را توجیه می‌کند و او را از کیفر مدنی محروم ماندن از نفقه معاف می‌سازد.
3.3. شرایط ایجاد حق حبس
ایجاد حق حبس زوجه متوقف بر شرایطی است که بدون تحقق آنها به وجود نخواهد آمد. این شرایط عبارت‌اند از:
3-1- تعیین مهر در زمان عقد
در نکاح دائم ممکن است طرفین بر سر مهر توافق کنند و آن را تعیین نمایند، چنین زنی را اصطلاحاً «مفروضه المهر» نامیده و این مهر را «مهر المسمی» می‌گویند و یا اینکه طرفین بدون ذکر مهر، عقد را جاری کنند و تعیین آن را به آینده موکول سازد یا عدم مهر، ضمن عقد شرط شده باشد، چنین زنی را در اصطلاح «مفوضه البضع» می‌گویند دراین صورت زوجین مطابق ماده 1087 قانون مدنی می‌تواند پس از عقد با تراضی مهر را تعیین کنند و اگر قبل از تراضی بین آ نها نزدیکی واقع شود، زن مستحق مهر المثل است. مطابق نظر اکثر فقها و حقوقدانان، حق حبس زوجه منوط به تعیین مهر در زمان عقد است و در غیر این صورت حق حبس ساقط است زیرا در صورت عدم تعیین مهر، عقد حالت معاوضه نداشته و زوجین تعهدات متقابل ندارند بلکه یک تعهد وجود دارد و آن تمکین زوجه است و زوج تعهدی در پرداخت مهر ندارد؛ بنابراین موجبی برای استناد به حق حبس از طرف زوجه نخواهد بود.
از بسیاری از منابع فقهی این طور بر می‌آید که حق حبس ویژه زوجه مفروضه المهر است بدین ترتیب اگر عقدی بدون تعیین مهر منعقد گردد، مانند آن است که زوجه بضع خود را به طور مجانی تملیک کرده است. وقتی زوجه به عدم تعیین مهر در عقد رضایت داد تلویحاً حق حبس خویش را ساقط کرده است (قاعده اقدام). با وجود این در بعضی از اظهار نظرهای فقهی چنین آمده که حق حبس در فرض عدم تعیین مهر نیز ثابت است. موضع قانون مدنی دراین زمینه روشن نیست؛ عبارت «تا مهر به او تسلیم نشده» که در ماده 1085 قانون مدنی آمده اطلاق دارد و شامل مواردی که مهر تعیین نشده، نیز می‌گردد. برخی حقوقدانان شرط «حال بودن مهر» در متن ماده را قرینه ای دانسته‌اند بر اینکه، قانون‌گذار تعیین مهر را اراده کرده است.
به نظر می‌رسد در مواردی که در عقد نکاح مهر تعیین نشده یا عدم مهر شرط شده باشد زن حق حبس ندارد زیرا اولاً درصورت عدم تراضی طرفین به میزان مهر، زن در صورتی مستحق مهر المثل است که بین آنها نزدیکی واقع شده باشد. به‌عبارت‌دیگر سبب استحقاق زن به گرفتن مهر، نزدیکی است نه عقد نکاح، بدیهی است که زن پس از انجام نزدیکی حق حبس نخواهد داشت. ثانیاً دراین فرض، اراده مشترک طرفین بر این بوده که تمکین قبل از تعیین مهر صورت گیرد، لذا زن حق حبس نخواهد داشت.
3-2- حال بودن مهر
مطابق ماده 1085 قانون مدنی حق حبس مشروط به این است که مهر زن حال، یعنی بدون مدت و قابل وصول به مجرد عقد باشد. حال بودن مهر نیاز به تصریح ندارد، همینکه برای آن مدتی تعیین نشده باشد حال محسوب می‌شود. هر گاه مهر مؤجل باشد زن حق حبس ندارد، زیرا زن بلافاصله بعد از عقد باید وظایف زناشویی خود در مقابل شوهر انجام دهد که با وصف مؤجل بودن مهر، قصد و اراده وی بر این بوده تمکین قبل از رسیدن اجل صورت گیرد، لذا اساساً برای زن حق حبس ایجاد نمی گردد. از طرفی حق حبس ناشی از عدم تأدیه مهر، یک حق استثنایی برای زن و خلاف اصل بوده که نباید آن راگسترش داد. مضافاً سقوط حق حبس در صورت تعیین اجل اختصاص به نکاح نداشته بلکه از قواعد عمومی معاوضات بوده و لزوم این شرط به صراحت در قسمت اخیر ماده 377 قانون مدنی آمده است؛ «… مگر اینکه مبیع و ثمن مؤجل باشد دراین صورت هر کدام که حال باشد باید تسلیم گردد.»
3-3- مشروط یا معلق نبودن مهر
از دیگر شرایطی که برای ایجاد حق حبس ضرورت دارد ولی در ماده 1085 به طور صریح به آن اشاره نشده، آن است که پرداخت مهر مشروط و معلق به امری که در هنگام عقد نکاح وجود ندارد، نشده باشد. در غیراین صورت حق حبس ساقط خواهد شد.
ازآنجا که اصولاً در عقد مشروط و معلق، موضوع شرط و معلق علیه در زمان عقد وجود ندارد، چرا که شرط اساساً ناظر به آینده بوده و در صورت وجود در زمان عقد، شرط مذکور بی فایده تلقی و به حکم بند 2 ماده 232 ق.م باطل خواهد بود و با توجه به این نکته که در عقد معلق، در صورت وجود معلق علیه در زمان عقد، تعلیق واقعی نبوده و عقد، منجز خواهد بود، لذا در صورت مشروط یا معلق بودن مهر، چون بین پرداخت مهر و عقد نکاح اجل ایجاد می‌شود حق حبس ساقط می‌گردد.
4- قلمرو حق حبس زوجه
4-1- در نظرات فقها و مراجع تقلید
مشهور فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که زوجه در مقام اجرای حق حبس تنها می‌تواند از آمیزش امتناع نماید. فقهای معاصر نیز در تفسیر عبارت «ایفای وظایفی که زن در مقابل شوهر دارد» مذکور در ماده 1085 قانون مدنی، هم عقیده نیستند. دراین میان برخی از آنها از جمله حضرات آیات تبریزی، بهجت، سیستانی و موسوی اردبیلی بر این باورند که حق حبس زوجه منحصر به آمیزش و نزدیکی است. در مقابل برخی دیگر از جمله آیت الله فاضل لنکرانی، ناصر مکارم شیرازی و حسین نوری همدانی حق حبس را به حق امتناع از دخول و سایر استمتاعات جنسی منصرف دانسته و معتقدند این حق به سایر وظایف زوجیت ناظر نمی‌باشد. گروه سوم حق حبس را به حق استنکاف از تمکین عام ناظر می‌دانند. به این توضیح که ایشان چنین حقی را به حق امتناع از آمیزش، حق امتناع از سایر استمتاعات جنسی و نیز حق استنکاف از سایر وظایف زناشویی منصرف می‌دانند. آیت الله خامنه ای و لطف الله صافی گلپایگانی پیرو این نظریه اند.
4-2- از منظر حقوقدانان
حقوقدانان نیز در تفسیر عبارت «ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد» در ماده 1085 ق. م نظرات گوناگونی را بیان نمودند. در نگاه اول به این دو ماده بدون ملاحظه مبانی فقهی آن، شاید چنین به نظر برسد که زن می‌تواند برای اجبار شوهر به پرداخت مهر، از ایفای تمام وظایفی که در مقابل شوهر دارد و در اصطلاح تمکین عام نام‌گرفته، امتناع نماید؛ لکن بیشتر نویسندگان حقوقی در کتب خود تصریح نموده‌اند که تنها نزدیکی با شوهر مشمول حق امتناع است. دکتر ناصر کاتوزیان دراین خصوص عقیده دارد: «اگرچه ظاهراً ماده 1085 قانون مدنی دلالت براین دارد که زن می‌تواند در مقام استفاده از حق حبس از تمکین عام امتناع نماید، ولی از سابقه تاریخی ماده 1085 و به‌ویژه قرنیه موجود در ماده 1086 چنین برمی‌آید که قانون‌گذار به تمکین خا ص نظر داشته است.» در مقابل برخی دیگر معنای وسیع‌تری برای قلمرو حق حبس قائل هستند و معتقدند زن حق دارد از هر امری که تسهیل‌کننده استمتاع است خودداری کند، ازاین‌رو خروج از منزل بدون اذن شوهر و خودداری از سکونت در مسکنی که شوهر تهیه‌کرده را مشمول این حق دانسته‌اند. برخی نویسندگان هم اگرچه قلمرو حق امتناع زوج را منحصر به تمکین خاص می‌دانند باوجوداین، از باب زمینه و مقدمه حق حبس و توابع عرفی آن به زوجه این حق را می‌دهند که از تمکین عام نیز امتناع کند. نگارنده عقیده دارد؛ صرف‌نظر از آنکه امتناع از تمکین عام در مقام حق حبس، با ظاهر ماده 1085 قانون مدنی سازگار است، اجرای آن نیز عملی‌تر و منطقی‌تر است؛ زیرا الزام زوجه به حضور در منزل زوج و خودداری از تمکین، ازنظر عقلی و عرفی امکان‌پذیر نیست. ضمن آنکه رویه قضایی بیشتر به نظریه اخیر تمایل دارد. اداره حقوقی قوه قضاییه نیز در نظریه شماره 6462/7 مورخه 14/9/1378 چنین اظهارنظر نموده است: با توجه به مواد 1102، 1108، 1085 قانون مدنی، زنی که مهر او حال باشد می‌تواند تا قبل از اخذ مهر خود از ایفای کلیه وظایفی که در مقابل شوهر دارد اعم از روابط یا تکالیف ناشی از زوجیت خودداری کند؛ بنابراین عدم تمکین، اعم از تمکین خاص و عام است.
4-3- در رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور
بررسی رویه قضایی نشان می‌دهد محاکم در خصوص قلمرو حق حبس زوجه رویه واحدی اتخاذ نکرده‌اند. صدور آراء متعارض از دادگاهها سبب گردید تا سرانجام هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص قلمرو امتناع زوجه در استفاده از حق حبس، رأی وحدت رویه 708- 13/2/1390 را بدین شرح صادر نماید: «مستناد از ماده 1085 ق.م این است که زن در صورت حال بودن مهر می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید»
5- موجبات سقوط حق حبس زوجه
از موجبات سقوط حق حبس، سه مورد بین فقها و حقوقدانان محل اتفاق‌نظر است که عبارت‌اند از: اسقاط حق حبس، تمکین زوجه قبل از دریافت مهر و تسلیم کامل مهر
5-1- اسقاط حق حبس
ازآنجاکه ماده 1085 ق.م در خصوص حق حبس زوجه، قاعده امری نبوده، بلکه از قواعد تکمیلی بوده که برخلاف آن می‌توان تراضی کرد و از طرفی، هر حقی از طرف صاحب حق قابل اسقاط است، لذا زوجه می‌تواند در زمان عقد و یا بعد از عقد، حق به وجود آمده را به‌صورت صریح یا ضمنی ساقط کند. اسقاط صریح بدین‌صورت است که زوجه می‌تواند در زمان عقد با تصریح در ضمن عقد، حق حبس خود را ساقط کند و یا بعد از انعقاد عقد با تنظیم سند یا اقرارنامه و یا هر طریق دیگری که قابل‌اثبات در محکمه باشد، نشان دهد که از حق حبس خویش صرف‌نظر نموده است. گاهی نیز، اگرچه زوجه صراحتاً به اسقاط حق خویش اشاره نمی‌کند لیکن اعمالی انجام می‌دهد که با توجه به در نظر گرفتن تمامی اوضاع‌واحوال می‌تواند دلالت بر قصد زوجه به اسقاط ضمنی حق حبس داشته باشد. به‌عنوان‌مثال برخی از فقها صرف رضایت به تمکین خاص یا آماده شدن زوجه جهت در اختیار نهادن خود به زوج را اسقاط ضمنی حق حبس می‌دانند، اگرچه تمکینی انجام نگرفته باشد. به نظر می‌رسد در مواردی که زوجه به زوج اجازه نزدیکی می‌دهد و امکان نزدیکی از ناحیه زوج نیز وجود دارد، درواقع زوجه به‌طور ضمنی از حق خود گذشته است. در مقابل، چنانچه به دلایلی امکان نزدیکی وجود نداشته باشد؛ مثلاً درصورتی‌که زوج به دلیل عنن قادر به نزدیکی نیست، به نظر می‌رسد تسلیم زوجه، چنانچه با آگاهی وی از عنین بودن باشد، حق حبس وی را ساقط نخواهد کرد چراکه اساساً امکان نزدیکی وجود ندارد.
5-2- تسلیم مهر
یکی از موارد سقوط حق حبس در عقود معاوضی، تأدیه یکی از عوضین است ماده 378 قانون مدنی به این امر تصریح نموده است. در روابط بین زوجین نیز همین قاعده جاری است. آنچه حق حبس را ساقط می‌کند تسلیم کامل مهر است. مطابق نظر مشهور فقها و ماده 1085 قانون مدنی، زن تا زمانی می‌تواند از حق حبس استفاده کند که مهر به او تسلیم نشده باشد. بدیهی است تسلیم در صورتی مسقط حق حبس است که کامل بوده باشد و تمام مهر به زوجه پرداخت شود؛ زیرا حق حبس در نکاح، غیرقابل تجزیه است، درنتیجه اگر زوج بخشی از مهر را پرداخت کند زوجه می‌تواند تمکین نکند تا مهر به‌صورت کامل پرداخت شود. لذا براین اساس است که تقسیط مهر موجب سقوط حق حبس نخواهد شد. لازم به ذکر است اثر تقسیط مهر بر حق حبس همواره بین فقها، حقوقدانان محل بحث و اختلاف‌نظر بوده است. صدور برخی آرای متهافت دراین خصوص، سرانجام منجر به صدور رأی وحدت رویه 708 مورخه 22/5/1387 دیوان عالی کشور مبنی بر ثبوت حق حبس تا پرداخت
کامل مهر، گردید.
5-3- تمکین زوجه
به‌موجب ماده 1086 قانون مدنی اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام کند، دیگر نمی‌تواند از حق حبس استفاده کند لکن حق مطالبه مهر را خواهد داشت. قانون‌گذار دراین ماده نیز همانند ماده 1085 از قواعد عمومی معاوضات پیروی کرده است. مشهور فقها معتقدند که تمکین زوجه موجب سقوط حق حبس وی خواهد بود، در مقابل، بعضی از فقها مانند شیخ طوسی برای تمکین اثری قائل نشده‌اند. حقوقدانان نیز در خصوص اثر تمکین در سقوط حق حبس، اتفاق‌نظر دارند. حال باید دید چه تمکینی مسقط حق حبس است؟ تمکین عام یا تمکین خاص؟

5-3-1- تمکین خاص
همان‌طور که گفتیم تمکین خاص زوجه به معنای نزدیکی با شوهر است. واژه نزدیکی از واژه‌های کنایی است که در مورد دخول به کار می‌رود و همان‌طور که برخی از حقوقدانان نیز اشاره نمودند فرقی نیست که دخول در قُبل باشد یا دبر؛ زیرا عرفاً به هر دو، دخول و نزدیکی گفته می‌شود. مراد از دخول در قانون مدنی مشخص نیست لذا بر اساس اصل 167 قانون اساسی، باید به منابع معتبر اسلامی یار فتاوای معتبر رجوع کرد. نظر مشهور فقها براین است که مراد از آن، اعم از دخول در قُبل و دبر است. حال باید دید اثر دخول بر حق حبس چیست؟
اکثر فقهای امامیه براین عقیده‌اند که نزدیکی و وطی مسقط حق حبس است؛ زیرا وطی و نزدیکی در نکاح، به‌منزله قبض بضع است. پس تسلیم بضع از سوی زوجه درزمانی تحقق می‌یابد که نزدیکی صورت گرفته باشد. در مقابل، عده‌ای از فقها ازجمله شیخ طوسی و مفید براین باورند که حق حبس پس از تمکین نیز قابل‌تصور است؛ زیرا با یک‌بار نزدیکی، تسلیم بضع محقق نمی‌شود و بضع تحت ید زوج درنمی‌آید. مطابق این تحلیل زوجه حتی پس از یک‌بار یا چند بار نزدیکی، چنانچه هنوز مهر را دریافت نکرده باشد، حق خودداری از تمکین را دارد. در توجیه این نظریه گفته‌اند؛ مهر در مقابل مطلق بضع قرار ندارد تا زوجه پس از تمکین دیگر نتواند از حق حبس خود استفاده نماید، بلکه عوض مهر، جمیع منافع جنسی زن است که امری تدریجی الحصول است که یک‌باره حاصل نمی‌شود و مهر عوض در مقابل همه این تمتعات است، به تعبیر دیگر، مهر در قبال هر وطی در نکاح قرار دارد.
حقوقدانان نیز به‌اتفاق براین عقیده‌اند که تمکین خاص (نزدیکی) مسقط حق حبس است. قانون مدنی در ماده 1086 ازنظر مشهور فقها تبعیت کرده است. اگرچه قلمرو حق حبس زوجه در بین حقوقدانان و فقها تا حدودی محل اختلاف‌نظر است ولی قدر متیقن از نظرات آنان، این است که قلمرو حق حبس، تمکین خاص است و ازآنجاکه عبارت «ایفای وظایفی که زن در مقابل شوهر دارد» هم در ماده 1085 و هم در ماده 1086 قانون مدنی آمده است لذا حداقل نتیجه‌ای که می‌توان گرفت آن است که نزدیکی و وطی حق حبس زوجه را منتفی خواهد کرد.
حال باید دید منظور از تمکین خاص که مسقط حق حبس است صرفاً دخول است یا هرگونه استمتاعات جنسی از قبیل تقبیل، مضاجعه، تفخیذ را هم شامل می‌شود؟ اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی شماره 5455/7 مورخه 30/5/1381 چنین اظهارنظر کرده است: «منظور از عبارت «ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد» مذکور در مواد 1085 و 1086 ق.م تمکین خاص به معنای مطلق دخول است لذا اذن زوجه به زوج برای برخورداری از سایر استمتاعات بدون دخول، حق حبس زوجه را ساقط نمی‌کند.»
در پاسخ باید گفت؛ ازآنجاکه عبارت بکار رفته در ماده 1086 قانون مدنی مبهم بوده و نمی‌توان به‌یقین دایره شمول آن را مشخص نمود، لذا برای یافتن پاسخ باید بر اساس اصل 167 قانون اساسی به منابع معتبر فقهی و یا فتاوای معتبر رجوع کرد. اغلب فقها معتقدند که حق حبس با دخول ساقط می‌شود و اجازه زوجه برای سایر استمتاعات موجب از بین رفتن حق حبس نمی‌شود به‌عبارت‌دیگر، دخول موضوعیت دارد. به‌علاوه دراین خصوص استفتائاتی از چند تن از فقهای معاصر به عمل آمد که در پاسخ آیت‌الله اراکی چنین استمتاعاتی را مسقط حق حبس دانسته، در مقابل آیت‌الله مکارم شیرازی و فاضل لنکرانی عقیده به بقای حق حبس دارند.
به نظر ما چنانچه زوجه با رضایت به این‌گونه استمتاعات، قصد اسقاط حق خویش قصد اسقاط، عمل وی دلالت بر اسقاط حق حبس نخواهد داشت. البته در وضعیت را داشته باشد، حق وی ساقط می‌شود؛ اما در صورت عدم آگاهی و یا عدم کنونی، با توجه به نظریات فقهای معاصر و علی‌الخصوص رأی وحدت رویه شماره 718 دیوان عالی کشور که شمول حق حبس را به کلیه وظایف زناشویی ازجمله تمکین عام گسترش داده می‌توان گفت؛ این‌گونه استمتاعات جنسی به‌طریق‌اولی مسقط حق حبس خواهد بود
. 5-3-2- تمکین عام
همان‌طور که دیدیم تمکین خاص زوجه که در معنای اخص آن، عمل مواقعه یا دخول است مسقط حق حبس است. حال سؤال این است که آیا تمکین عام زوجه نیز موجب سقوط حق حبس خواهد بود؟
بحث سقوط حق حبس با تمکین عام، محل اختلاف است؛ زیرا این بحث در کتب حقوقی سابقه چندانی نداشته و فقها نیز دراین‌باره کلامی بیان ننموده‌اند و محاکم نیز دراین خصوص رویه خاصی اتخاذ نکرده‌اند. اساساً این بحث از زمان صدور رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور که قلمرو حق حبس را به تمکین عام نیز سرایت داده، قوت گرفته است و پیش از آن مسبوق به سابقه نیست.
مشهور فقها عقیده دارند که زن در مقام اعمال حق حبس، تنها می‌تواند از تمکین خاص خودداری کند و حق امتناع از تمکین عام را ندارد. لذا ازنظر فقها، آنچه حق حبس زوجه را ساقط می‌کند تمکین خاص بوده و تمکین عام زوجه از زوجه نمی‌تواند مؤثر در مقام باشد. اکثر حقوقدانان نیز به همین راه‌رفته‌اند. هرچند برخی دیگر نظر داده‌اند که در زن مقام اعمال حق حبس می‌تواند از تمکین عام امتناع نماید ولی در خصوص سقوط حق حبس، جملگی براین باورند که تنها تمکین خاص موجب سقوط آن خواهد شد.
اتخاذ رویه‌های متفاوت و صدور آراء متعارض از سوی محاکم در خصوص مفاد ماده 1085 ق.م، منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره 718 مورخه 19/2/1390 هیأت عمومی دیوان عالی کشور گردید که به زن حق داد تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی که در مقابل شوهر دارد (تمکین عام و خاص) امتناع نماید. این رأی اگرچه اختلاف موجود را حل‌وفصل نمود، ولی خود آغازی بر اختلاف‌نظر دیگری گردید و آن، تعارض عقاید و آراء در خصوص ماده 1086 است؛ زیرا وقتی عبارت «وظایفی که در مقابل شوهر دارد» در ماده 1085 بر مطلق وظایف زناشویی حمل می‌شود، تفسیر صحیح و منطقی از قانون ایجاب می‌کند که عبارت مذکور در ماده 1086 را نیز بر همان معنا حمل نموده و نتیجه بگیریم که در صورت تمکین عام نیز زوجه حق حبس نخواهد داشت. لذا درصورتی‌که زن بعد از عقد نکاح، هرگونه معاشرتی با زوج داشته باشد از حقوق ناشی از حق حبس بی‌بهره خواهد ماند. ازاین‌رو تأسیسی مهم چون حق حبس با آن سابقه طولانی، در سایه رأی وحدت رویه مزبور به خاموشی گرائیده وزنان از یکی از چهره‌های حمایتی قانون محروم می‌گردند، چراکه هیچ زنی نیست که بعد از ازدواج هیچ معاشرتی باهمسرش نداشته و نتیجتاً هیچ نمودی از تمکین عام را علنی نساخته باشد.
صرف‌نظر از نتیجه‌ای که از رأی وحدت رویه فوق‌الذکر می‌توان گرفت، باید دید ازلحاظ حقوقی و با توجه به قواعد کلی حق حبس در عقود معاوضی، آیا چنین برداشتی صحیح است؟
بر اساس ماده 378 قانون مدنی، عنصر اساسی در سقوط حق حبس تسلیم است. مواد 367، 368، 369 قانون مدنی، مفهوم تسلیم و چگونگی آن را بیان نموده است. ماده 367 ق.م در تعریف تسلیم می‌گوید: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به‌نحوی‌که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد…» به‌عبارت‌دیگر، همین‌که امکان تصرف و انتفاع برای مشتری وجود داشته باشد، تسلیم محقق گردیده است اگرچه مشتری عملاً در آن هیچ‌گونه تصرفی نکرده باشد (ماده 368 ق.م) به‌علاوه در خصوص چگونگی تسلیم، قاعده و روش ثابتی وجود ندارد و در هر مورد باید به عرف رجوع کرد. مثلاً در خصوص اتومبیل یا آپارتمان، تسلیم با دادن کلید آن انجام می‌پذیرد. اگرچه ماده 1086 ق.م از تسلیم نامی به میان نیاورده، لکن می‌توان از ملاک ماده 377 ق.م استفاده نمود و گفت؛ ایفای وظایف زناشویی از جانب زوجه، در حکم تسلیم و ایفاء تعهد از جانب وی است.
حال با توجه به اینکه در کشور ما به‌محض انعقاد عقد، زوجه تمکین عام را شروع و به تکلیف خود مبنی بر حسن معاشرت و اطاعت از شوهر، عمل می‌نماید، می‌توان گفت: زوجه به ایفای بخشی از وظایف زناشویی پرداخته و عمل تسلیم محقق گردیده است. بدیهی است عدم انجام دخول را نمی‌توان به عدم تسلیم و ایفای تعهد تعبیر نمود؛ زیرا اولاً؛ عدم انجام عمل دخول، ناشی از عدم امکان تصرف و انتفاع از ناحیه زوج نیست، بلکه در غالب موارد، به دلیل سنتهای قدیمی و آداب‌ورسوم برخی از نواحی کشور است که هنوز هم در برخی از شهرها و روستاهای کشورمان اجرا می‌شود. ثانیاً؛ رأی وحدت رویه شماره 718 دیوان عالی کشور، قلمرو حق حبس به تمکین عام افزایش‌یافته است. لذا با توجه به مدلول ماده 1086 ق.م، تمکین عام نیز موجب سقوط این حق خواهد شد. در حقیقت این رأی با گسترش قلمرو حبس از تمکین خاص به عام، گستره عوض را نیز تغییر داده است، یعنی عوضی که از ناحیه زن است تمام وظایف زناشویی را در برمی‌گیرد. ثالثاً؛ برخلاف معاوضات که در آن حق حبس قابل‌تجزیه است، حق حبس زوجه غیرقابل تجزیه است. لذا اگر زوجه قسمتی از وظایف زناشویی خود را انجام دهد به‌حکم ماده 1086 ق.م حق حبس وی ساقط و نسبت به وظایف انجام‌نشده، حق حبس نخواهد داشت. رابعاً؛ چنانچه مهر در مقابل بضع به‌عنوان دو عوض قرار گیرد، در صورت عدم وقوع نزدیکی و تمکین خاص از ناحیه زوجه نباید هیچ مهری به زوجه تعلق می‌گیرد درحالی‌که در طلاق قبل از نزدیکی به‌حکم ماده 1092 قانون مدنی زن مستحق نیمی از مهر است. جالب‌تر آنکه، در صورت فوت احدی از زوجین قبل از نزدیکی، زوجه مستحق تمامی مهرالمسمی تعیین‌شده خواهد بود که حسب مورد به وی یا اولیای دم او پرداخت خواهد شد. لذا نگارنده براین باور است نیمی از مهر در مقابل تمکین عام قرار می‌گیرد، امری که در استدلال دادستان کل کشور در زمان صدور رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور نیز عنوان گردیده است.
حال باید دید حدود و قلمرو تمکین عامی که موجب سقوط حق حبس می‌شود تا کجاست؟ آیا با یک‌بار اطاعت از زوج تمکین عام شکل می‌گیرد؟ بدیهی است باید این نظر را تعدیل نموده و حدود آن را با توجه به اوضاع‌واحوال و عرف مشخص و ملاک و ضابطه‌ای تعیین نمود، در غیر این صورت حق حبس از عقد نکاح رخت بر خواهد بست و برای همیشه از صفحه ادبیات حقوقی پاک خواهد شد.
قانون مدنی در مواد 1103 و 1104 و 1105 و 1114 و 1117 به‌طورکلی مواردی از تمکین عام را بیان نموده و از آنها به وظایف زوجیت تعبیر نموده است. اموری چون حسن معاشرت با شوهر و معاضدت او در تشیید مبانی خانواده، پذیرش ریاست شوهر و اطاعت از او، سکونت در منزلی که تعیین می‌کند و در ماده 1108 ضمانت اجرای آن را بیان نموده است. این ماده مقرر می‌دارد: «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید مستحق نفقه نخواهد بود» بنابراین ازنظر قانون‌گذار، وظایف زوجیت وظایفی است که برای آن ضمانت اجرا قرار داده‌شده است.
به نظر می‌رسد از جمع مواد 1085 و 1108 ق.م می‌توان چنین استنباط کرد که از منظر قانون‌گذار، وظایف زناشویی وظایفی است که در صورت اجرای آن از ناحیه زوجه، به وی نفقه تعلق می‌گیرد و در صورت عدم انجام آن، زن ناشزه تلقی و حق مطالبه نفقه نخواهد گرفت، مگر آن‌که مانع مشروعی جهت عدم تمکین داشته باشد مانند حق حبس؛ بنابراین ایفای وظایف زناشویی (تمکین عام و خاص) با پرداخت نفقه رابطه‌ای مستقیم و تنگاتنگ دارد. پس برای پاسخ به سؤال فوق باید بررسی کرد آیا با یک‌بار اطاعت زوجه از زوج و معاشرت با او، تمکین محقق گردیده و زن مستحق نفقه است؟ به دیگر سخن، درصورتی‌که زن از انجام این امور امتناع نماید ناشزه تلقی شده و استحقاق نفقه ندارد؟
بدیهی است پاسخ به سؤال فوق منفی است، زیرا در تمامی موارد فوق، امتناع زن باید استمرار داشته باشد به‌طوری‌که عرفاً بتوان گفت زن از ادای وظایف زناشویی خود سرپیچی می‌نماید. پرواضح است که عرف جامعه ما، زنی را به‌صرف یک‌بار همراهی نکردن با شوهر یا روی برگرداندن از او ناشزه نمی‌شمارد؛ بنابراین می‌توان گفت: ازآنجاکه عدم انجام وظایف زناشویی از ناحیه زوجه برای یک‌بار نشوز تلقی نمی‌گردد و وی را محروم از نفقه نمی‌کند پس یک‌بار انجام آن نیز، ایفای وظایف زناشویی تلقی نمی‌شود و تمکین محقق نخواهد شد؛ زیرا همان‌طور که گفتیم انجام یا عدم انجام ایفای وظایف زناشویی در صورتی دارای آثار حقوقی در روابط زوجین خواهد بود که استمرار داشته باشد و یا حداقل برای مدتی به طول انجامد که ازنظر عرف ادای وظیفه تلقی گردد. دکتر کاتوزیان نیز در کتاب خود به‌نوعی به این مطلب اشاره نموده است: «نه‌تنها وظایفی که زن در برابر شوهر دارد با الزام به دادن مهر ارتباط حقوقی ندارد، در نظر عرف ناظر به تمام دوره زناشویی است: باید در مسکنی که شوهرش تعیین می‌کند سکونت گزیند، با او خوش‌رویی کند و در اداره خانواده معاون و یاور همسر خود باشد. پس با یک‌بار خوش‌رویی کردن یا چند دقیقه به خانه شوهر آمدن نمی‌توان ادعا کرد که او به وظایف زناشویی
عمل کرده است.»
دکتر محقق داماد نیز در تفسیر ماده 1108 ق.م در خصوص زن ناشزه که از ایفای وظایف زناشویی امتناع می‌کند، می‌گوید: «واژه امتناع، کاملاً ظهور در یک حالت تمرد مستمر دارد و بر یک یا دو بار صدق نمی‌کند و از طرفی وظایف زوجیت چیزی بیش از حق استمتاع است.» پس بر دادرس است که در هر دعوی به‌طور جداگانه، با توجه به اوضاع‌واحوال بررسی نماید آیا در روابط زوجین، تمکین عام و ادای وظایف زناشویی به نحوی بوده که اسقاط ضمنی حق حبس تلقی شود یا خیر؟ دراین راستا بررسی عناصری چند می‌تواند راهگشا بوده و دادرس را دررسیدن به مقصود یاری دهد:
الف. زمان: مدت‌زمانی که از انعقاد عقد نکاح سپری گردیده و در طی آن زوجین با یکدیگر معاشرت داشته و رفت‌وآمد کرده‌اند، عاملی مهم در تحقق تمکین عام و سقوط حق حبس است.
ب. انجام مراسم عروسی و سکونت در منزل شوهر: به نظر می‌رسد که انجام مراسم عروسی و تشکیل زندگی مشترک را بتوان اماره‌ای بر سقوط حق حبس دانست، زیرا این عمل به‌خودی‌خود حکایت از تمکین عام زوجه و آمادگی او برای ایفای وظایف زوجیت دارد. به‌علاوه دراین مرحله، وظایف دیگری چون خدمت در خانه، عدم خروج از منزل و مسافرت بدون اذن شوهر و اداره امور داخلی خانه ‌ برعهده زوجه قرار می‌گیرد. سکونت مشترک، وضعیتی را بر روابط زوجین حاکم خواهد کرد که به‌خودی‌خود تمکین عام شکل خواهد گرفت و با توجه به در کنار هم بودن آنها، عنصر تکرار و استمرار محقق خواهد شد. بعلاوه، دراین حالت امکان خلوت نمودن آنها بیشتر خواهد شد.
ج. بهره‌مندی زوج از استمتاعات جنسی غیر از دخول: هرچند فقها و حقوقدانان استمتاعات جنسی چون تقبیل و مضاجعه را تمکین خاص محسوب نکرده و موجب سقوط حق حبس نمی‌دانند. لکن در صورت برقراری چنین رابطه‌ای، می‌توان گفت تمکین عام حاصل گردیده و حق حبس ساقط است؛ زیرا چنین روابطی تنها بین زوجین حاکم است و مشروعیت دارد (چنین روابطی بین دو فرد اجنبی، نامشروع بوده و مجازات دارد) درنتیجه می‌توان گفت: عنصر تکرار و دوام در خصوص این خصوص ضرورت نداشته و به‌صرف یک‌بار استمتاع، نتیجه حاصل خواهد شد.
برخی از محاکم نیز بعد از صدور رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور، در آرای خود کم‌وبیش به مقوله سقوط حق حبس با تمکین عام گرایش نشان داده‌اند. در ذیل بخشی از رأی شماره 9109971293200260 مورخه 10/3/1391 صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی جویبار را که در همین راستا صادر گردیده به‌عنوان نمونه ذکر می‌کنیم: «… زن زمانی از حق حبس برخوردار است که سابقاً تمکین به نحو عام ننموده باشد در ما نحن‌فیه زوجه اقرار به تمکین عام نموده است بنابراین حقی بابت حق حبس ندارد فلذا دادگاه دعوی خواهان را وارد و ثابت تشخیص مستنداً به مواد 1102 لغایت 1105 و 1114 قانون مدنی و رأی وحدت رویه 718 مورخه 13/2/1390 هیأت عمومی دیوان عالی کشور حکم به تمکین صادر می‌گردد…»
شایان‌ذکر است زوجه از این رأی تجدیدنظرخواهی نموده که شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان مازندران در مقام رسیدگی به‌موجب دادنامه 9109971516600569 مورخه 28/5/1391 اعتراض را وارد ندانسته و دادنامه تجدیدنظر خواسته را عیناً تأیید نمود.
6- نتایج:
1. علت آنکه رأی وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور برخلاف نظر مشهور فقها و حقوقدانان، قلمرو حق حبس را مطلق وظایف زناشویی عنوان نموده، صرفاً از باب مقدمه و توابع عرفی امتناع از تمکین خاص است.
2. با توجه به گسترش قلمرو حق حبس به مطلق وظایف زوجیت، تمکین عام زوجه نیز موجب سقوط حق حبس خواهد شد اما نه به‌صورت مطلق، بلکه ایفای هر یک از وظایف زناشویی در صورتی مسقط حق حبس خواهد بود که مفهوم عرفی و قانونی تمکین شکل‌گرفته باشد لذا صرف اندک معاشرت زوجین را نمی‌توان مسقط حق حبس دانست؛ زیرا صرف یک‌بار اقدام برای انجام اموری چون حسن معاشرت و یا تبعیت از زوج به‌منزله ادای آن نیست و عرف تنها در صورت انجام این تکالیف به نحو مستمر، آن را ایفای وظایف زناشویی تلقی خواهد کرد.
7- پیشنهاد‌ها:
صرف‌نظر از اینکه اساساً حق حبس در نکاح که یک عقد معاوضی نیست محل بحث و ایراد است و حذف آن را می‌توان پیشنهاد داد، ازآنجاکه احکام حق حبس زوجه در مواد 1085 و 1086 ق.م ازجمله قلمرو حق حبس و موارد سقوط آن به‌اجمال بیان‌شده است و صدور آرای وحدت رویه نیز گرچه به برخی اختلاف‌نظرها پایان داده ولی به برخی مشکلات دیگر دامن زده است و از طرف دیگر با سقوط حق حبس در اثر تمکین عام، علاوه بر بی‌اثر گشتن این ضمانت اجرا، اثبات وجود حق حبس و یا سقوط آن از ناحیه زوجین بسیار مشکل خواهد شد. لذا پیشنهاد می‌شود مواد 1085 و 1086 ق.م به شرح ذیل اصلاح شود:
ماده 1085 قانون مدنی: زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای کلیه وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع نماید، مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.
ماده 1086 قانون مدنی: اگر زن قبل از اخذ مهر، به اختیار خود نسبت به نزدیکی با شوهر تمکین نمود خواه از قُبل باشد خواه از دبر، دیگر نمی‌تواند از حکم ماده قبل استفاده نماید مع ذالک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد.
توضیح: منابع علمی این نوشتار در روزنامه موجود است.
منبع: شماره نخست از دوره نخست فصلنامه «نقد رأی» دانشکده علوم قضائی و خدمات