وجوه افتراق حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی

دسته: آخرین مطالب , نقد، نظر و تحلیل
بدون دیدگاه
چهارشنبه - 13 اردیبهشت 1396


وجوه افتراق حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی

وجوه افتراق حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی

 

برشی از یک مقاله –  دکتر ابراهیم عبدی پور فرد عضو هیات علمی دانشگاه قم

  در این برش مقاله 9 تفاوت بین حق کسب و پیشه و حق سرقفلی توسط محقق ارائه شده که در متن پیش رو ارائه خواهد شد.

  1. تفاوت در منشا حق و سبب ایجاد آن

با توجه به مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، حق کسب یا پیشه یا تجارت به موجب قانون و به واسطه وجود رابطه استیجاری برای مستأجر محلهای کسب و تجارت و پیشه به وجود می‌آید. گفته می‌شود هر تاجر و کاسبی دو دسته مشتری پیدا می‌کند: مشتریان‌گذری و مشتریان دائم. تعداد مشتریان گذری اصولاً مرتبط با موقعیت محل کسب و تعداد مشتریان دائم ناشی از فعالیت مثبت و حسن عمل و مدیریت و ابتکار و شهرت و اعتبار تاجر و تجارتخانه اوست و در هر حال این امر بخشی از سرمایه غیرمادی تاجر را تشکیل می‌دهد. تخلیه محل کسب و تغییر آن موجب می‌شود تاجر و کاسب بخش عمده‌ای از مشتریان خود را از دست بدهد و سرمایه معنوی که در طول سالیان متمادی به عنوان پشتوانه تجارت و کسب خود فراهم کرده، زائل شود. از این رو، قانون برای مستأجر محل کسب و تجارت، در اجاره آن محل نسبت به دیگران حق تقدم و امتیازی قائل است که از آن به حق کسب یا پیشه یا تجارت تعبیر نموده است. این حق نه فقط برای تجار و کسبه بلکه برای پیشه‌ورانی فراهم می‌شود که به واسطه موقعیت محل و سابقه فعالیت خود در آن محل برای خویش مشتریانی دست و پا کرده‌اند. بنابراین، باید گفت منشأ و سبب ایجاد حق کسب یا پیشه یا تجارت قانون است و سابقه رابطه استیجاری شرط اعطای این حق قانونی است، به گونه‌ای که هر چه سابقه این رابطه طولانی‌تر باشد، ارزش ریالی این حق افزون‌تر است.

از آنجا که مبنای ایجاد این حق قانون است، در تحقق اصل حق کسب یا پیشه یا تجارت تفاوتی نمی‌کند که مستأجر مبلغی را به عنوان سرقفلی به مالک یا مستأجر قبلی پرداخته باشد یا خیر. به عبارت دیگر، فرقی نمی‌کند که مالک سرقفلی مغازه را در ازای اخذ مبلغی به مستأجر واگذار نموده باشد یا نه. به محض برقراری رابطه استیجاری، این حق به تدریج و به موجب قانون برای مستأجر محل کسب و تجارت و پیشه فراهم می‌شود. البته پرداخت سرقفلی توسط مستأجر به موجر، در تقویم و افزایش ارزش این حق موثر خواهد بود.  همچنین تفاوتی نمی‌کند که در قرارداد اجاره این حق برای مستأجر شناخته شده باشد یا از وی سلب شده باشد و در هر حال طبق مواد 30 و 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، این حق برای مستأجر به وجود می‌آید.

اما حق سرقفلی در معنای خاص خود و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر، حقی است که از قرارداد اجاره یا قرارداد فروش و واگذاری سرقفلی یا هر عقد لازم دیگری برای مستأجر حاصل آید. به عبارت دیگر، منشا و سبب تحقق این حق، عقد و قرارداد مابین موجر و مستأجر است که قانون نیز به آن اعتبار و رسمیت بخشیده است.

این حق برای مستأجر اماکن تجاری به طور کلی به دو صورت محقق می‌شود: صورت اول آن است که مالک با دریافت عوض و مبلغی به عنوان سرقفلی، حق سرقفلی را به مستأجر فروخته یا صلح نموده و به هر عنوان منتقل نموده باشد. صورت دوم که مصادیق متعددی را در بر می‌گیرد، آن است که ضمن عقد اجاره، شرطی به نفع مستأجر و علیه مالک گنجانده شود که به مقتضای آن تا زمانی که عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالک حق افزایش بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود که پس از انقضای مدت، هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید (قانون روابط موجر و مستأجر، مصوب 1376، مادّه 7 و 8) یا شرط شود که مالک عین مستأجره را به غیرمستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن‌را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید. (همان)

در این موارد و به طور کلی در تمامی مواردی که مستأجر به موجب شرط ضمن عقد، حقی به عین مستأجره پیدا می‌کند، مستأجر حق سرقفلی یا امتیازی شبیه آن را به دست می‌آورد که بعداً می‌تواند آن را با دریافت عوض به مستأجر بعدی واگذار نماید و یا با اخذ مبلغی از مالک حق خود را اسقاط نماید.

بنابراین، سبب حق سرقفلی در معنای خاص آن، پرداخت عوضی به نام سرقفلی یا وجود شرط ضمن عقدی به نفع مستأجر است و به طور کلی این حق منشأ قراردادی دارد.

  1. سرقفلی معمولاً به مالک پرداخت می‌شود یا به مستأجر قبلی که دارنده این حق است، اما حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق مادّه 19 قانون روابط موجر و مستأجر سال 56، به مستأجر متصرف پرداخت می‌شود. البته می‌توان گفت که آنچه به مالک پرداخته می‌شود، عوض حق سرقفلی است و آنچه به مستأجر پرداخت می‌شود نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت نیست، بلکه عوض آن است. به هر حال، مطابق مواد 7 و 8 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مستأجر اماکن تجاری نیز می‌تواند با دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی از مالک، حق خود را اسقاط نماید. بنابراین، عوض سرقفلی ممکن است بر حسب مورد به مالک یا مستأجر پرداخت شود، اما عوض حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص همواره به مستأجر پرداخت می‌شود و پرداخت آن به مالک مورد ندارد.
  2. میزان و ارزش سرقفلی در موارد واگذاری آن از مالک به مستأجر، توسط مالک پیشنهاد و با توافق طرفین تعیین می‌شود. اما میزان و ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت توسط دادگاه و با جلب نظر کارشناسی تعیین می‌شود. البته در مواردی که مستأجر سرقفلی را مجدداً به مالک واگذار می‌نماید، به موجب مادّه 10 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، ارزش آن در صورت عدم توافق طرفین با نظر دادگاه تعیین خواهد شد.
  3. حق سرقفلی ابتدائاً و بدون وجود رابطه استیجاری اعتبار و فرض می‌شود و توسط مالک به مستأجر واگذار می‌شود، در حالی که حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و به تدریج و به واسطه تداوم رابطه استیجاری برای مستأجر ایجاد می‌شود.
  4. در تعیین ارزش سرقفلی معمولاً نوع بنا و کمیت و کیفیت آن و موقعیت محلی ملک و تجهیزات و امکانات آن ملاک محاسبه قرار می‌گیرد. اما در تعیین ارزش حق کسب یا پیشه یا تجارت، اصولاً باید طول مدت اجاره و حسن شهرت مستأجر که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است و نوع کسب و پیشه و تجارت، ملاک محاسبه قرار گیرد؛ اگر چه در عمل کارشناسان همان معیارهای نوعی را در تعیین ارزش حق کسب و پیشه نیز مورد لحاظ قرار می‌دهند. (کاتوزیان،
    همان: 520)
  5. در بعضی مقررات پیش‌بینی شده که در صورت اجرای طرح دستگاه دولتی یا شهرداری، به مالک مکان تجاری که خودش بهره‌برداری می‌کند و اجاره داده نشده است، مبلغی به عنوان سرقفلی یا حق واگذاری پرداخت شود.

به دیگر سخن، در تعیین ارزش ملکی که در معرض اجرای طرح عمومی قرار گرفته، ارزش سرقفلی آن نیز محاسبه و به مالک پرداخت می‌گردد. در اینجا منظور از سرقفلی قابلیت تجاری محل است که به دلیل محروم شدن مالک از کسب و تجارت خودش، مبلغی به عنوان سرقفلی محل به او داده می‌شود. می‌توان گفت سرقفلی حق واگذاری این شخص به دیگران است که اگر طرح اجرا نمی‌شد، می‌توانست سرقفلی را به دیگران واگذار نماید یا مکانی را که قابلیت تجاری دارد برای بهره‌برداری تجاری به دیگران واگذار کند. این در حالی است که براساس تبصره 2 مادّه 19 قانون روابط موجر و مستأجر، حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و نه به مالک آن.

  1. حق کسب یا پیشه یا تجارت در قرارداد اولیه اجاره و قراردادهای بعدی قابل اسقاط و اعراض نیست. یک دلیل این است که چنین حقی در طول رابطه استیجاری و به تدریج برای مستأجر به وجود می‌آید و لذا سلب و اسقاط این حق در قرارداد اولیه اجاره، اسقاط ما لم یجب خواهد بود. دلیل دیگر، آمره بودن مقررات قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 است که با توجه به مادّه 30 آن قانون، هرگونه شرط و توافقی به منظور سلب و اسقاط و اعراض از حق کسب یا پیشه یا تجارت مستأجر در قرارداد اولیه و قراردادهای بعدی اجاره، کان لم یکن و فاقد اعتبار قانونی است.

اما سرقفلی در معنای خاص آن و در مفهوم قانون سال 76، ممکن است توسط مالک ملک برای خودش حفظ شود و به مستأجر منتقل نگردد و به هر حال در صورت انتقال آن به مستأجر، به عنوان یک حق از جانب دارنده آن قابل اسقاط به نحو معوض یا بلا عوض خواهد بود.

  1. تفاوت دیگر این دو حق در مشروعیت و جواز شرعی آنهاست. براساس دیدگاه اکثریت قریب به اتفاق فقیهان معاصر، به صرف رابطه استیجاری و سابقه مستأجر در محل، هیچ گونه حقی برای مستأجر اماکن تجاری به وجود نمی‌آید و او ملزم به تخلیه ملک در پایان مدت اجاره است. اما مالک می‌تواند با دریافت عوض و مبلغی به عنوان سرقفلی یا براساس شروط ضمن عقد اجاره، حق سرقفلی ملک را به مستأجر واگذار نماید. تبصره 2 مادّه 6 قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، مشعر به دیدگاه فقهی است که تنها در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل نماید، مستأجر از حق سرقفلی برخوردار خواهد بود. طرق صحیح شرعی از دیدگاه فقها که در مواد 7 و 8 همان قانون به بعضی از آنها اشاره شده است، واگذاری حق سرقفلی به مستأجر در مقابل دریافت عوض مالی توسط مالک به صورت عقد بیع یا صلح یا شرط نتیجه در ضمن عقد اجاره یا جعل شروطی در ضمن عقد اجاره به نفع مستأجر و علیه موجر است که مقتضای آن شرط، ایجاد چنین حقی یا لوازم آن به نفع مستأجر باشد. (موسوی خمینی، 1363، 2: 552؛ تبریزی، 1378، 260؛ روحانی، 1414: 23؛ خامنه‌ای، 1415: 211)
  2. تفاوت دیگر این دو حق در اسباب سقوط و زوال آنهاست. حق کسب یا پیشه یا تجارت، تنها در صورت وقوع یکی از تخلفات مذکور در مادّه 14 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، توسط مستأجر زائل می‌شود. البته در مورد تخلف مستأجر مبنی بر انتقال منافع به غیر بدون داشتن جواز آن، مطابق تبصره مادّه 19 آن قانون، نصف حق کسب یا پیشه یا تجارت پرداخت می‌شود.

اما در مورد مستأجری که مالک سرقفلی در مفهوم قانون روابط موجر و مستأجر سال 76 است، می‌توان گفت تخلف مستأجر صرفاً موجب حق فسخ اجاره برای موجر و تخلیه ملک می‌گردد، لیکن موجب سقوط و زوال حق سرقفلی نمی‌شود.

البته در مورد اماکن استیجاری که تابع رژیم حقوقی قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 است، این تردید و اختلاف نظر وجود دارد که آیا تخلف مستأجری که علاوه بر حق کسب یا پیشه یا تجارت، سرقفلی ملک را به نحو معوض از مالک خریده است، موجب سقوط کلیه حقوق وی می‌شود یا صرفاً موجب اسقاط حق کسب یا پیشه یا تجارت در معنای خاص آن است و حق سرقفلی وی هنگام تخلیه باید به قیمت عادله روز پرداخت شود. (کشاورز، 1379: 26؛ دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، همان: 336)

نتیجه

دیدگاه قضات دادگاهها و دیوان عالی در مورد وحدت یا تمایز این دو حق متفاوت است و در این مورد اختلاف نظر وجود دارد. به رغم آنکه اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه مشورتی مورخ 19/4/72 خود اظهار نموده است که سرقفلی همان حق کسب یا پیشه یا تجارت است که طبق تبصره 2 مادّه 19 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356، به مستأجر همان محل اختصاص دارد و بین این دو اصطلاح عرفی و قانونی تفاوتی نیست و هر دو به یک معناست، رویه قضایی پس از وضع قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، به دو گانگی و تمایز این دو حق گرایش یافته است. این در حالی است که سابقاً دادگاهها در اعمال مقررات روابط موجر و مستأجر سال 56 به درستی تفاوتی بین این دو قائل نبودند.

با توجه به توضیحاتی که در این مقاله ارائه شد و با توجه به جهات اشتراک و افتراق

این دو حق، باید گفت: حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، در مفهوم قانون

روابط موجر و مستأجر سال 56 و در خصوص مواردی که تابع رژیم حقوقی آن قانون هستند، اگر هم مفهوماً متفاوت باشند از لحاظ احکام و آثار همانندند. و اسباب سقوط و زوال آنها یکسان است.

اما حق سرقفلی در معنای خاص آن و در مفهوم مورد نظر قانون روابط موجر و مستأجر سال 76، بدون تردید از لحاظ اسباب ایجاد حق و زوال آن و نیز از لحاظ احکام و آثار، متفاوت با حق کسب یا پیشه یا تجارت در مفهوم قانون سال 56 است که در این نوشتار به برخی از آن تفاوتها اشاره شد.

منبع:  نشریه؛ فقه و حقوق 1384 شماره 6 . رویکردی تحلیلی به ماهیت حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی


نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب
پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس
بازدید: ۲۱۸
برچسب ها:
دیدگاه ها

تصویر امنیتی را وارد کنید *