قانون داوری تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال

دسته: حقوق بین المللی
بدون دیدگاه
یکشنبه - 27 فروردین 1396


قانون داوری تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال

 

قانون داوری تجاری بین المللی ایران همسو با قانون نمونه داوری آنسیترال

 

اشاره

متن این مقاله به زبان انگلیسی به قلم مولف در جلد ۱۵ شماره (۲) , (ژوئن ۱۹۹۸) صفحات ۳۵-۵ مجله داوری بین المللی,

منتشر گردیده است.

برگردان اولیه این مقاله را از انگلیسی به فارسی , سرکار خانم پروین محمدی دینانی به عهده داشته اند.

لازم به توضیح است که با توجه به تهیه این مقاله به زبان انگلیسی , تاریخها , علائم و اختصارات به لاتین آمده است و سرآغاز مقاله حاوی بعضی توضیحات مقدماتی جهت اطلاع خواننده غیر ایرانی است که عیناّ حفظ شده است.

مقدمه

در ۱۷ سپتامبر ۱۹۷۷، مجلس ایران قانون داوری تجار-+

-ی بین المللی(که از این پس قانون یا قانون جدید نامیده می شود)را تصویب کرد. به عنوان یک قاعده کلی، این قانون ۱۵روز بعـد از انتشـار در روزنـامه رسـمی اعتبار یافت. امید آن می رود که تصویب این قانون، از طریق تضمین آزادی و استقلال بیشـتر بـرای ایـن نــوع داوری ها و نیز تضمین بیشتر برای شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی صادره در ایران، انجام داوریهای بین المللی در ایران را تسهیل نماید.

۱. این قانون تا حد قابل ملاحظه ای ملهم از قانون نمونه کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) در مورد داوری تجاری بین المللی می باشد(از این پس قانون نمونه آنسیترال)، مع ذلک پاره ای از مقررات این قانون، انعکاس کامل قانون نمونه آنسیترال نیست و با شرایط داخلی ایران تطبیق شده اند.

۲. هدف از تصویب این قانون آن است که مقررات بهتر و جدیدتری نسبت به مقررات داوری موجود در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی ایران ارائه نماید. مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی، در داوریهای صرفاً داخلی معتبر و قابل اعمال باقی خواهد ماند.

۳. قانون جدید برای حل وفصل اختلافات در زمینه روابط تجاری رو به رشد در کشورهای منطقه از جمله کشورهای تازه به استقلال رسیده آسیای مرکزی ساختار مطمئنی ارائه می کند که انتظار می رود با تشکیل مرکز داوری بین المللی در ایران تکمیل شود و اجرای آن تسهیل گردد.

۴. ب . قانون فعلی و کمبودهای آن

۵. مقـررات داوری موجـود ایـران در قـانون آییـن دادرسـی مدنـی آمده اسـت که از سـپتـامـبـر ۱۹۳۹(شـهریور۱۳۱۸) لازم الاجـرا گردیـد و باب هشـتم آن اختصـاص به داوری دارد. مقررات داوری موجود ابتدائاً جهت تنظیم داوری داخلی طرح شده و میان داوری داخلی و بین المللی تفکـیکی قائل نشده، اما در اصل می توانست شامل داوری بین المللی هم باشد. هرچند اعمال مقررات آن، خصـوصاً در زمینه داوری بین المللی خالی از اشکال نیست، زیرا اصولی که امروزه زیربنای داوری تجاری بیـن الـمللی می باشد عمدتاً در این قانون در نظر گرفته نشده است.

مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری، حاوی مواد نسبتاً مبسـوطی در مورد تنظیـم و اداره داوری داخلی است، مانند استقلال داور در تعیین آیین رسیدگی و تصمیم گیری در مورد ماهیت اختلاف؛ و نیز آزادی اصحاب دعوا در خصوص قانون ماهوی حاکم بر دعوا. با این حال نمی توان گفت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی زمینه ها و جاذبه های لازم و مطلوب را برای مبادرت به داوری و رونق آن ایجاد کرده است. نواقص زیررا می توان در خصوص این قانون برشمرد:

ـ در مورد شناسایی داوری سازمانی هیچ حکم روشن و دقیقی در آن وجود ندارد. بنابراین تحت این مقررات نمی توان وظایفی همانند انتخاب داوران، تصمیم گیری در خصوص جرح و عزل داوران و اداره داوری را به یک سازمان داوری محول کرد.

۶. ـ حدود اعتبار موافقتنامه داوری از نقطه نظر شکل آن، گرچه محدود نیست اما حاوی ابهاماتی است.

۷. ـ قابلیت اجرای موافقتنامه داوری، از حیث ممنوع کردن دادگاه از اعمال صلاحیت همزمان در مورد ماهیت دعوایی که به داوری ارجاع شده، به روشنی تصریح نشده است.

۸. ـ حدود دخالت دادگاه به روشنی معلوم نشده است.

۹. ـ استقلال و بی طرفی داور منتخب طرفین به روشنی تصریح نشده و هیچ مقرراتی برای جرح داوران به دلیل فقدان استقلال و بی طرفی، در قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی نگردیده است.

۱۰. ـ اختیار دیوان داوری برای تعیین صلاحیت خود و تصمیم گیری در مورد اعتبار موافقتنامه داوری، نه تنها تصریح نشده بلکه به صورت مبهم باقی مانده است.

۱۱. ـ استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی شناسایی نشده است.

۱۲. ـ هیچ مقرراتی جهت صدور دستور موقت توسط دیوان داوری وجود ندارد.

۱۳. ـ حدود اختیار دیوان داوری برای رسیدگی کامل به دعوا از طریق بررسی همه ادله اثبات دعوا (از جمله استماع شهادت شهود) و تعیین زبان رسیدگی به روشنی تصریح نشده است.

۱۴. ـ اختیار دیوان داوری برای تعیین و اعمال قانون ماهوی که آن را مناسب می داند به روشنی بیان نشده، هرچند به طور ضمنی از مواد این قانون قابل استنباط است.

۱۵. علاوه بر جبران نواقص فوق الذکر، برای ایجاد حرکت جدیدی در داوری در سیستم حقوقی ایران، وضع قانون جدید ضرورت داشت.علاوه بر اهداف اصلی قانون جدید، که به روز نمودن و اصلاح مقررات مربوط می باشد، ضرورت برخورد جداگانه با داوری تجاری بین المللی نیز از اهداف این قانون است. به این ترتیب باید گفت قانون جدید داوری تجاری بین المللی در زمان و شرائط مناسبی تصویب شده است.

۱۶. ج .مشخصات اصلی و اهمیت قانون جدید

۱۷. در خصوص مصلحت تصویب و پذیرش قانون نمونه آنسیترال بعضاً، تریدهایی از جانب کشورهای در حال توسعه، ابزار شده است، انتقادها و تریدها متوجه آن قسمت از مقررات قانون نمونه است که ناشی از حقوق غرب است، همانند اصل ارتقاء استقلال و حاکمیت اراده طرفین و نیز عدم سازگاری آن (قانون نمونه) با ساختار تجارت و اقتصاد جهان در حال توسعه.

۱۸. با این همه، به نظر می رسد که کشورهای در حال توسعه هریـک بـه دلایـل خـاص خـود بـه شـکـل فزاینده ای نسبت به قانون نمونه آنسیترال در کل یا قسمتی از آن علاقه نشان می دهند.این که آیا کشورهای جهان سوم به قانون نمونه اصولاً علاقمندانه یا به دلیل ضرورت اقتصادی به آن جذب می شوند از اهمیت ثانوی برخوردار است. علاوه براین، تجربه نشان می دهد که دولتها مجبور نیستنتد هنگام استفاده و اقتباس از قانون نمونه آنستیرال به طور کامل از آن تبعییت کنند، بلکه می توانند متناسب با شرایط داخلی کشور خود آن را تعدیل و تطبیق نمایند. هر چند از نظر اهداف قانون نمونه آنسیترال، این قبیل استفاده ها یا اقتباس های جزئی چندان مطلوب نیست، اما به نوبه خود یک قدم به جلو است.

۱۹. به نظر می رسد قانون داوری تجاری بین المللی ایران، قانون نمونه آنسیترال را به عنوان مرجع اصلی در نظر داشته است و در عین حال آن را با شرایط داخلی ایران نیز تطبیق داده است. به هر حال موفقیت این قانون در عمل باید در طول زمان معلوم شود.

۲۰. قانون داوری تجاری بین المللی ایران دو ویژگی برجسته دارد: یکی اعمال و استفاده از ضوابط و موازین غالب در تئوری و عملکرد داوری بین المللی، و دوم اصلاح و ترمیم نواقصی که در مقـررات فعـلـی ایران در مورد داوری وجود دارد، که از حیث ویژگی دوم موفقیت هایی را به دست آورده است که نمونه های آن به شرح زیر است:

۲۱. ـ تمرکز و توجه خاص بر داوری تجاری بین المللی؛

۲۲. ـ شناسایی وسیع اعتبار قراردادهای داوری از نقطه نظر شکل آن؛

۲۳. ـ توجه مناسب به آزادی عمل طرفین و داوران از جهت تعیین نحوه رسیدگی و آیین داوری؛

۲۴. ـ شناسایی و تأیید صریح داوری تحت نظارت سازمان های داوری(داوری سازمانی)؛

۲۵. ـ قابلیت اجرای موافقتنامه داوری به صورت روشن تر؛

۲۶. ـ تأکید زیاد در خصوص بی طرفی همه داوران صرفنظر از شیوه انتخاب آنها؛

۲۷. ـ تأیید اختیار دیوان داوری جهت تعیین صلاحیت خود، و نیز تعیین اعتبار موافقتنامه داوری؛

۲۸. ـ توسعه اختیار دیوان داوری جهت تعیین قانون حاکم در ماهیت دعوا؛

۲۹. ـ تأکید بیشتر بر قطعیت، شناسایی و اجرای رأی، هر چند این موارد قبلاً به موجب مقررات داوری موجود شناسایی شده بود؛

۳۰. به هر حال، بعضی از تحولات و اصلاحات فوق الذکر در قانون جدید، پرسش هایی را در مورد جزئیات، شکل و ماهیت آنها مطرح می کند که توضیح مختصری در مورد مقررات اصلی این قانون در این مقاله ارائه می شود.

۳۱. در خصوص اهمیت این قانون باید گفت با تصویب قانون مذکور حرکت جدید و توجه تازه ای را در مورد اسلوب داوری در اختلافات تجاری بین المللی و حتی تا اندازه ای در خصوص داوری داخلی ـ هرچند موضوع این قانون نیست ـ برانگیخته است. منتها این حرکت جدید از طریق توسعه نهادهای داوری پایدار، همچنین با تشویق و حمایت جدی دانشگاهیان و وکلای دادگستری است که می تواند حفظ شود وادامه یابد.

۳۲. شرح قانون داوری تجاری بین المللی

۳۳. الف . قلمرو اعمال قانون

۳۴. ۱.داوری در اختلافات تجاری بین المللی

۳۵. قانون جدید راجع است به داوری در (اختلافات ناشی از روابط تجاری بین المللی). البته قانون تعریفی از روابط تجاری بین المللی ارائه نمی دهد و به جای آن فقط فهرستی غیر حصری از انواع فعالیتهای ارائه می کند.

۳۶. این تعریف تا حدی مغایر با بند۱ ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال می باشد که حدود اعمال آن را با اشاره به خصوصیت بین المللی داوری، و نه نوع رابطه(تجاری) تعیین کرده است.

۳۷. علاوه بر این در خصوص معیار بین المللی بودن(رابطه تجاری)، مطلبی در قانون بیان نشده است. در عوض ظاهراً به منظور تعریف محدوده اعمال قانون، بر معیار اصلی مفهوم (داوری بین المللی) یعنی (بین المللی بودن) تکیه نموده است. اگر چه این مسأله می تواند ناشی از اشکال در نحوه تنظیم قانون باشد، اما به آسانی استنباط می شود که هدف اصلی در تعریف (داوری بین المللی)و تأکید بر بین المللی بودن (رابطه تجاری) از حیث دامنه شمول قانون می باشد.

۳۸. قانون جدید بر تابعیت غیر ایرانی یکی از طرفین داوری به عنوان تنها معیار بین المللی بودن داوری، تکیه کرده است.. این مسأله با فرمول پیچیده تعریف داوری بین المللی در بند۳ ماده۱ قانون نمونه آسیترال مغایرت کامل دارد. بند(ب) ماده۱ قانون جدید پیش بینی می کند که داوری بین المللی است، اگر یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری مطابق قوانین ایران تبعه ایران نباشد.

۳۹. اشاره به عبارت (مطابق قوانین ایران) به این معنا است که مفهوم تابعیت غیر ایرانی شامل دارندگان تابعیت مضاعف ایرانی ـ غیر ایرانی، نخواهد شد، زیرا مطابق ماده ۹۸۹ قانون مدنی چنین شخصی همچنان تبعه ایران محسوب می شود.

۴۰. به هر حال، تکیه قانون بر معیار تابعیت غیر ایرانی یکی از طرفین، به این معنا است که محل جغرافیایی طرفین در مفهوم محل تجارت آنها، بی اهمیت می باشد. بنـابرایـن، روابط و تعهدات تجاری که بیــن یــک تبعــه ایــران و شرکتهای غیر ایرانی، از جمله شعبات فرعی یا نماینـدگان فعـال شـرکتهای خـارجی در ایـران، منعقـد شـده یـا اجـرا می شود، همچنان در محدوده اعمال این قانون می گیرد. از طرف دیگر روابط و تعهدات تجاری صورت گرفته در ایران یا خارج از ایران میان دو شرکتی که تبعه ایران می باشند، علی رغم امکان وجود منافع اساسی خارجی در این شرکتهای ایرانی مشمول این قانون نخواهد بود.

۴۱. ۲.محدوده جغرافیایی اعمال قانون:مقرّ دیوان داوری

۴۲. برخلاف قانون نمونه آنسیترال قانون جدید محدوده قلمرو جغرافیایی خود را به این معنا که نسبت به داوریهایی که مقرّ آن در ایران می باشد، اعمال خواهد شد مشخص نکرده است. ظاهراً این اصل به عنوان یک پیش فرض پذیرفته شده که اساس اعمال این قانون عبارت است از وجود مقرّ دیوان داوری مربوط در سرزمین کشور وضع کننده قانون.

۴۳. به هر حال با توجه به این اصل که جدا از قوانین مربوط به احوال شخصیّه، قوانین ایران علی القاعده فقط در سرزمین این کشور قابل اعمال است، مطمئناً می توان فرض نمود که این قانون منحصراً به داوریهایی قابل اعمال است که مقرّ آن در ایران باشد. علاوه بر این، ماده ۶ این قانون با اشاره به محل دیوان داوری، حسب این که در مرکز کشور باشد یا در استانهای دیگر، دادگاه صالح را تعیین نموده است. به این ترتیب، روشن است که این قانون فقط نسبت به داوریهای بین المللی که محل و مقرّ آن ایران باشد، اعمال می گردد.

۴۴. قانون جدید به داوری اختلافات ناشی از روابط غیر بین المللی(داخلی) اعمال نمی شود و چنین داوریهایی مطابق قوانین فعلی ایران به نحوی که در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی آمده است انجام می شود. بند ۱ ماده ۳۶ قانون جدید نیز صراحت دارد که مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی به اعتبار خود باقی است. بنابراین، مقررات قانون مذکور فقط تا حدی که مرتبط با داوریهای بین المللی باشدتغییرکرده است. با توجه به وضع قانون جدید، مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی در زمینه داوری داخلی معتبر و قابل اعمال باقی می ماند. به عبارت دیگر، به موجب قوانین ایران، امروزه تمایزی میان داوری های بین المللی از یک سو و داوری های داخلی از سوی دیگر، ایجاد شده است. اساس و جوهر چنین تمایزی ـ اگر نه جزئیات آن ـ با نگرش بین المللی غالب در خصوص ضرورت برخورد جداگانه با داوری تجاری بین المللی همسو و هماهنگ است.

۴۵. همچنین داوریهای پیش بینی شده به موجب معاهدات یا سایر توافق های بین المللی میان ایران و دیگر کشورها، از شمول قانون جدید استثنا شده است.

۴۶. ب. قابلیت ارجاع اختلافات به داوری

۴۷. به طور کلی در خصوص این مسأله اتفاق نظر است که در نظام های حقوقی داخلی، محدودیتهای خاصی در مورد قابلیت ارجاع اختلافات به داوری وجود دارد. این محدودیتها یا ناظر به ماهیت اختلاف است و بنابراین ارجاع اختلاف خاصی را به داوری ممنوع می کند، یا به اهلیت نهادهای خاصی برای اینکه طرف رسیدگی های داوری واقع شوند، مربوط می گردد.

۴۸. ۱.قابلیت ارجاع به داوری، به اعتبار

۴۹. موضوع اختلاف

۵۰. به موجب قانون جدید، اختلافات در راوبط تجاری بین المللی قابل ارجاع به داوری است، با استفاده از کلمه (در) به نظر می رسد که این قانون همه اختلافات ناشی از روابط تجاری را به طور گسترده شامل می گردد. همچنین به نظر می رسد که فهرست فعالیتهای تجاری برشمرده در این قانون کاملاً گسترده و در عین حال غیر حصری میباشد. این امر با تفسیر موسع واژه(تجاری) در بند ۱ ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال، کاملاً نزدیک است. همانند ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال، قانون جدید نیز تصریح دارد که اختلاف ناشی از(روابط تجاری) ـ اعم از قراردادی یا غیر قراردادی ـ می تواند به داوری ارجاع شود.

۵۱. به هرحال اختلافات ناشی از روابط غیر تجاری مشمول این قانون نیست. البته این قانون واژه (تجاری) را تعریف نکرده و بنابراین برای تعیین ماهیت تجاری یک رابطه باید به سایر قوانین ایران مراجعه کرد. به موجب مواد ۲ تا ۵ قانون تجارت ایران، معاملات تجاری سلسله گسترده ای از فعالیتها را همانند آنچه که در بند ۱ ماده۲ قانون جدید فهرست شده، شامل می گردد. علاوه بر این، کلیه معاملات شرکتهای تجاری همین طور معاملات شخص حقیقی تاجر، اعمال تجاری محسوب می شود. بدین ترتیب معاملات مربوط به اموال غیر منقول(حتی توسط مؤسسات تجاری)، عمل تجاری نیست.

۵۲. فهرست روابط تجاری مذکور در این قانون به طور قطع، مجموعه اختلافات قابل ارجاع به داوری را به نحو ایجابی نشان می دهد. اما در مورد موضوعاتی که(به شیوه سلبی) قابل ارجاع به داوری نیستند، بند ۲ ماده ۳۶ مقرر میدارد که:(این قانون نسبت به سایر قوانین جمهوری اسلامی ایران که به موجب آنها اختلافات خاصی را نمی توان به داوری ارجاع کرد، تأثیری نخواهد داشت). در نتیجه درباره موضوعاتی که به موجب قوانین ایران قابل داوری نیست، بایستی به قوانین مربوطه یعنی مقررات قانون آیین دادرسی مدنی، مراجعه نمود. در این خصوص ماده ۶۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی قابل ذکر است که مقرر می دارد:

۵۳. (دعاوی مذکوره زیر قابل ارجاع به داوری نیست

۵۴. ۱.دعوا ورشکستگی؛

۵۵. ۲.دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب).

۵۶. روشن است که همانند همه سیستم های حقوقی، فقط اختلافات با ماهیت مدنی (خصوصی) به موجب قوانین ایران می تواند به داوری ارجاع شود. حتی در داوری اختلافات مدنی، در مواردی که موضوع اختلاف با جنحه یا جنایت مرتبط می باشد که بر حکم داوری تأثیر دارد، چنانچه تفکیک جنبه حقوقی قضیه از جنبه کیفری آن غیر ممکن باشد، رسیدگی داوری تا صدور حکم نهایی توسط دادگاه رسیدگی کننده به امر کیفری، به تأخیر خواهد افتاد. در هر صورت دیوان داوری می تواند به ادعای تزویر در سند یا جعل از حیث اثری که چنین ادعایی بررسیدگی به اختلاف تحت داوری دارد، رسیدگی کند، مشروط بر این که متخلف قابل شناسایی نباشد یا به دلایل قانونی تعقیب او ممکن نباشد.

۵۷. ۳.قابلیت ارجاع اختلافات به داوری، به اعتبار

۵۸. طرف اختلاف

۵۹. بند ۲ ماده ۲ قانون جدید مقرر می دارد:(همه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند اختلافات خود را به داوری ارجاع دهند). دو نکته در این خصوص قابل ذکر می باشد. اولاً، اهلیت حقوقی اتباع غیر ایرانی از جمله شرکتها مطابق با قوانین داخلی مربوطه آنها تعیین می شود. ثانیاً، با توجه به قید صریح مذکور در بند ۲ ماده ۳۶ این قانون، محدودیت نهادهای دولتی ایرانی جهت ارجاع اختلافات خود به داوری، مطابق اصل ۱۳۹ قانون اساسی، همچنان به اعتبار خود باقی است. اصل ۱۳۹ قانون اساسی مقرر می دارد: (ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومی به داوری مستلزم تصویب هیأت وزیران واطلاع مجلس می باشد، ودر مواردی که طرف اختلاف غیر ایرانی می باشد ونیز در مورد دعاوی داخلی مهم، ارجاع به داوری باید به تصویب مجلس برسد).

۶۰. لازم به ذکر است که رویه داوری بین المللی تمایل چندانی برای پذیرش ایراد عدم صلاحیت از طرف یک شرکت تجاری یا مؤسسه دولتی که با اشاره به قانون کشور محل تشکیل شرکت یا اقامتگاه خود طرح می کنند، نشان نداده است. این عدم تمایل براساس اصل حسن نیت توجیه شده است، به این معنا که این قبیل ایرادات خلاف اصل حسن نیت در ارجاع اولیه موضوع به داوری می باشد.

۶۱. ج. شروع جریان داوری و تعیین دادگاه یا

۶۲. مقام صالح برای اعمال بعضی وظایف مرتبط با داوری

۶۳. جهت مساعدت ونظارت

۶۴. ۱.شروع داوری

۶۵. هماهنگ با ماده۲۱ قانون نمونه آنسیترال، ماده ۴ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقررمی دارد جریان داوری از تاریخی شروع می شود که درخواست داوری به خوانده ابلاغ شده باشد. علاوه بر این و شبیه آنچه در بند ۱ ماده ۳ مقررات داوری ۱۹۸۸ اتاق بازرگانی بین المللی(I CC ) آمده، طبق این قانون درخواست داوری از جمله باید شامل موارد زیر باشد:

۶۶. ـ درخواست ارجاع اختلاف به داوری؛

۶۷. ـ نام ونشانی طرفین؛

۶۸. ـ بیان ادعای خواهان و خواسته مورد تقاضا؛

۶۹. ـ شرط داوری یا موافقتنامه داوری؛

۷۰. ماده ۴ قانون جدید در مورد تاریخ شروع داوری، قاعده شناخته شده ای را بیان می کند که می تواند از حیث روشن کردن مسائل متفاوتی که بستگی به تاریخ شروع داوری دارد، مفید باشد، مانند قطع مرور زمان و احراز این که آیا ارجاع به داوری به موقع وبه طور صحیح صورت گرفته است یا نه.خصوصاً شرایط مربوط به حداقل نکاتی که باید در درخواست داوری درج شود، از این جهت مهم می باشد که آیا درخواست مطروحه از جهت حقوقی می تواند (درخواست داوری) در مفهوم این قانون محسوب شود. بنابراین فقط در صورتی که شرایط فوق الذکر در(درخواست داوری) رعایت شده باشد، آثار مقرر بر تقاضای داوری بر آن بار خواهد شد. در غیر این صورت، تقاضای داوری که شرایط فوق الذک را تأمین نکرده باشد، واجد وصف (درخواست داوری)نیست.

۷۱. ۲. محدودیت مداخله دادگاه

۷۲. در ماده ۵ قانون داوری نمونه آنسیترال تصریح شده که در موضوعات تحت حاکمیت این قانون، به جز تاحدی که به وسیله خود قانون مجاز باشد، هیچ دادگاهی نباید دخالت نماید. اما قانون جدید هیچ حکمی در این خصوص ندارد. مفاد ماده ۵ قانون نمونه در واقع منعکس کننده توجه و علاقه فراگیر است که نه تنها مداخله دادگاهها در جریان داوری باید به حداقل برسد، بلکه هرگاه مداخله بیشتری برای دادگاه موردنظر باشد، باید موارد و مصادیق آن به طور خاص وصریح در قانون مربوط ذکر شود. درست است که هم نص قانون جدید و هم روح آن، هر دو به طور یکسان به دخالت هرچه کمتر دادگاه در جریان داوری منتهی می شود، اما اگراز عبارتی شبیه ماده ۵ قانون نمونه در قانون جدید استفاده می شد، این هدف بهتر حاصل می گردید.

۷۳. ۳.مقام نظارت

۷۴. هماهنگ با قانون نمونه آنسیترال ماده ۶ قانون جدید مقرر می دارد که هرگونه مساعدت ونظارت بر داوری توسط دادگاه عمومی مرکز استانی که مقر داوری در آنجا واقع است، اعمال خواهد شد و مادامی که مقر داوری تعیین نشده، انجام آنها برعهده دادگاه عمومی تهران است. در داوریهای سازمانی، وظیفه انتخاب که شامل وظیفه انتخاب داور جانشین نیز می باشد، تصمیم در مورد جرح داوران و خاتمه اختیارات داور برعهده سازمان داوری مربوطه می باشد.

۷۵. پیش بینی امکان انتخاب داوران، تصمیم در مورد جرح داوران و خاتمه اختیارات داور توسط یک سازمان داوری در قانون جدید، تاجایی که به قانون ایران مربوط می شود، بسیار مهم است. وجود این مقررات در قانون جدید در واقع انعکاس نگرش غالب در اولویت دادن به توافق طرفین و نیز اداره و تشکیل دیوان داوری مطابق تمایل طرفین می باشد.

۷۶. اهمیت مقررات فوق الذکر همچنین در این واقعیت نهفته است که در قانون آیین دادرسی مدنی مقرراتی وجود ندارد که به سازمان های داوری اجازه انتخاب، جرح یا عزل داور را بدهد. در عمل نیز هیچ سازمان داوری مهمی در کشور وجود ندارد. به موجب قوانین موجود، فقط دادگاه بود که می توانست این وظایف را انجام دهد؛ اما با تصویب قانون جدید داوری تجاری بین المللی برای اولین بار در قوانین ایران امکان فعالیت نهادهای داوری سازمانی فراهم شده است.

۷۷. یک جنبه از اولویت که قانون جدید برای توافق طرفین قائل شده، تعیین محدوده ای است که دادگاه از مداخله در آنها ممنوع شده وبه موجب این قانون به طور انحصاری به سازمان داوری مربوط(که طرفین با توافق خود برگزیده اند) اختصاص یافته است. به دلیل جدید بودن داوری سازمانی در حقوق ایران هیچ رویه مهمی برای نشان دادن نحوه برخورد دادگاهها در این قبیل موضوعات وجود ندارد. به هر حال با توجه به مقررات صریح ماده ۶ قانون، برای مانور دادگاه و رقابت قضایی با داوری جای کمی باقی مانده است. با این همه، باید منتظر بود تا قلمرو دخالت دادگاهها در داوری ها و موارد آن در عمل معلوم شود.

۷۸. مسأله دیگر، قطعیت تصمیماتی است که به موجب این قانون به سازمان داوری ذی ربط محول شده است. طبق جمله آخر بند ۱ ماده ۶ این قانون تصمیمات دادگاه تعیین شده در این ماده، قطعی و غیرقابل اعتراض خواهد بود. سپس بند ۲ ماده ۶ در ادامه می گوید در مورد داوری سازمانی، اجرای وظایف موضوع بند ۲ ماده ۱۱ وبند ۳ ماده ۱۱ (انتصاب داوران)، بند ۳ ماده ۱۳ (تصمیم در مورد جرح داوران) و بند ۱ ماده۱۴ (تصمیم در مورد خاتمه اختیارات داور) برعهده سازمان داوری مربوطه می باشد.

۷۹. توالی و ترتیب عبارات ماده ۶ می تواند این سؤال را مطرح کند که آیا قطعیت تصمیمات دادگاه، نسبت به تصمیمات سازمان داوری هم تسّری می یابد؟ نظر بهتر این است که تصمیمات سازمان داوری در موضوعات واگذار شده به آن به موجب قانون، به چند دلیل زیر قطعی و مشمول تجدید نظر قضایی نمی باشد.

۸۰. اولاً، قراینی در عبارت ماده ۶ در حمایت از این نظر وجود دارد. یعنی این که، بعد از بیان قطعیت همه تصمیمات دادگاهها در موضوعات مندرج در بند۱ ماده ۶ بند۲، این ماده امکان احاله بعضی از این وظایف به یک سازمان داوری با موافقت طرفین را اجازه داده است. بنابراین قطعیت تصمیات دادگاه هم چنین به تصمیمات سازمان داوری تسّری می یابد.

۸۱. ثانیاً، کارایی و مصلحت داوری بین المللی اقتضا می کند چنین تصمیماتی قطعی و غیر قابل اعتراض باشد، همان طور که حقیقتاً در دیوان داوری ICC صادق می باشد. به عبارت دیگر، محول کردن وظایف خاصی به سازمان داوری ودرعین حال آنهارا قابل تجدید نظردر دادگاه دانستن، با سرعت و کارایی داوری و با هدف داوری سازمانی مغایر است.

۸۲. د. موافقتنامه داوری

۱. شرایط شکلی

۸۳. برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون جدید به عنوان یک قاعده کلی تصریحی ندارد که موافقتنامه داوری بایستی کتبی باشد. مع ذلک مقرّرات راجع به شکل موافقتنامه داوری به نحوی تنظیم شده که استناد به موافقتنامه شفاهی را غیر ممکن می سازد. به استثنا وضعیتی که ذیلاً توضیح داده می شود. به شیوه ای مشابه بند ۲ ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال، قانون جدید توافق کتبی را ضروری می داند که می تواند به صورت سند امضا شده به وسیله طرفین یا صورت تبادل نامه ها، تلکس، تلگرام یا شیوه های مشابه دیگر حاکی از وجود یک موافقتنامه باشد.

۸۴. همین طور هماهنگ با بند ۲ ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال، قانون جدید مقرر می دارد ادعای وجود موافقتنامه داوری(طی مبادله درخواست یا دفاعیه)، در صورتی که طرف دیگر نیز عملاً آن را قبول نماید، وجود موافقتنامه داوری را ثابت می کند. استناد به سندی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود.

۸۵. تحول خاصی که در قانون ایران حاصل شده عبارت است از اشاره صریـح در بنـد ج ماده ۱ آن بــه امکان ارجاع اختلافات موجود و آتی به داوری از طریق یک موافقتنامه خاص یا شرط داوری. گرچـه امـکان ارجاع اختلافات آتی به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی نیز وجود داشت، اما با توجه به این که درحقوق ایران، موضوع قرارداد باید معلوم و معین باشد، بحث راجع به امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری تا قبل از قانون جدید مفتوح بود. بنابراین، تصریح قانون جدید به امکان ارجاع اختلافات آتـی به داوری کــه از نظــر داوری بین المللی معاصر یک امر اساسی است، برای تأکید در خصوص این امکان و رفع هرگونــه تردیــد، اهمیت دارد.

۸۶. مسأله مهم تر در قانون جدید، شناسایی صریح اصل استقلال یا تفکیک شرط داوری از قرارداد اصلی می باشد. همانند بند ۱ ماده ۱۶ قانون نمونه آنسیترال، قانون جدید نیز پذیرفته که شرط داوری که قسمتی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد موافقتنامه مستقل تلقی خواهد شد، وتصمیم دیوان داوری مبنی بر بطلان قرارداد اصلی، به خودی خود موجب بی اعتباری شرط داوری نخواهد شد.

۸۷. به طور کلی در حقوق ایران شرط ابتدایی مندرج در قرارداد معمولاً فاقد موجودیت مستقل می باشد. اگرچه در موقعیت های خاص علی رغم بی اعتباری خود قرارداد، مفاد شرط می تواند معتبر باشد، اما این، استثنا است و محتاج ذکر صریح آن در قانون می باشد، به همین دلیل است که گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون جدید، از حیث جلوگیری از طرح هر مشکلی در این خصوص دارای اهمیت است.

۸۸. ۲.قانون حاکم بر موافقتنامه داوری

۸۹. قانون جدید در مورد قانون حاکم بر موافقتنامه داوری اشاره صریحی ندارد، و همانند قانون نمونه آنسیترال فقط یک ماده جداگانه به قانون حاکم در ماهیّت اختصاص یافته است. اما ماده ۳۳ (۱)(ب) قانون جدید هماهنگ با ماده ۳۴ (الف)(۱) قانون نمونه انسیترال، به صورت غیر مستقیم به قانون حاکم بر موافقتنامه داوری اشاره کرده، و مقرر می دارد در صورتی که(موافقتنامه داوری به موجب قانون که طرفین حاکم بر موافقتنامه دانسته اند معتبر نباشد و درصورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد)، رأی داوری توسط دادگاه مذکور در ماده ۶ قابل ابطال است.

۹۰. با وجود این به نظر نمی رسد مغایرتی میان قانون نمونه و قانون جدید وجود داشته باشد، زیرا ماده ۳۴(۲)(الف)(۱) قانون نمونه تقریباً انعکاس کلمه به کلمه ماده ۵(۱)(الف) کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک می باشد که در واقع بیان یک قاعده حل تعارض در مورد قانون قابل اعمال بر موافقتنامه داوری است.به عبارت دیگر، درصورت سکوت طرفین در تعیین قانون قابل اعمال به قرارداد داوری، اعتبار قرارداد داوری به موجب قوانین کشوری که رأی در آنجا صادر شده ارزیابی می گردد.یعنی قانون، راه حل انتخاب دومی را ارائه می کند که در صورت عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین به این راه حل مراجعه خواهد شد.

۹۱. به هر حال بند(ب) ماده ۳۳ (۱) قانون جدید به صورتی که تنظیم شده مبهم است و این ابهام به دو تفسیر متفاوت منجر می شود. یک تفسیر این است که سکوت طرفین در تعیین قانون حاکم برقرارداد داوری، عملاً به اعمال قانون ایران(قانون مقرداوری) منتهی می شود. تفسیر دیگر ناظر به حالتی است که طرفین ساکت نبوده اند و قانون حاکم برقرارداد را تعیین نموده اند، لیکن قانون منتخب ایشان در خصوص مسأله اعتبار قرارداد داوری ساکت است. روشن است که فرض دوم مشکل جدی به بار می آورد. دراین حالت، قوانین ایران به عنوان قوانین محل داوری در شرایط نادر و غیرواقعی، خلأ موجود در قانونی که طرفین بر موافقتنامه داوری حاکم دانسته اند پر می کند و قابل اعمال می باشد.

۹۲. با توجه به این واقعیت که طرفین معمولاً توجهی به انتخاب قانون حاکم برقرارداد داوری ندارد و به ندرت قانون حاکم بر موافقتنامه داوری را صراحتاً تعیین می کنند، قانون ایران به عنوان قانون مقر داوری هم به ندرت در ارزیابی اعتبار موافقتنامه داوری موضوعیت می یابد. اثر این تفسیر حاشیه ای کردن قوانین محل داوری(در این مورد قوانین ایران) در ارزیابی اعتبار موافقتنامه داوری است، درحالی که مکتب فکری غالب در رویه و تئوری داوری، به دلایل قانع کننده ای، عمدتاً از نقش بیشتر قانون محل داوری در این خصوص طرفداری می کند.علاوه بر این، طبق تفسیر دوم، تعیین این که آیا قانون منتخب طرفین در مورد اعتبار قرارداد داوری ساکت است یا نه ـ که درنوع خود وظیفه سنگینی است ـ حسب مورد به عهده دادگاه یا مرجع داوری ذی ربط خواهد بود و به همین لحاظ روی هم رفته این تفسیر منطقی نیست وبی معنا است.

۹۳. اما تفسیر اوّل بسیار قانع کننده تر است و با قانون نمونه ونیز تئوری و رویه رایج داوری نیز هماهنگ می باشد. مطابق این تفسیر از ماده ۳۳(۱)(ب) قانون جدید، هرگاه طرفین در مورد قانون حاکم بر قرارداد داوری ساکت باشند، خودبخود دومین انتخاب یعنی اعمال قوانین ایران مطرح می شود. به هرحال، مسلماً مقنن ایرانی قصد انحراف از اصل مقرر در قانون نمونه را نداشته و عبارت مبهم بند ب پاراگراف ۱ ماده ۳۳ قانون جدید ـ که شاید به دلیل ضعف در عبارت پردازی باشدـ باید در پرتو روح حاکم بر اصول قانون نمونه تفسیر شود.

۲. ماهیت الزام آور و اثر موافقتنامه داوری

۹۴. موافقتنامه داوری به معنای تعهد الزام آور طرفین برای ارجاع اختلافات خود به داوری است که صلاحیت دادگاههای دولتی را مستثنی می کند. به عبارت دیگر، اثر اصلی موافقتنامه داوری اصولاً محروم نمودن دادگاه از صلاحیت رسیدگی می باشد. اثر موافقتنامه داوری در بند ۱ ماده ۸ قانون نمونه آنسیترال آمده است. مطابق ماده ۸ ، دادگاهی که در مقابل آن دعوای مربوط به موضوعی که مشمول قرار داد داوری است، مطرح می باشد موظف است طرفین را به داوری ارجاع دهد، مگر این که احراز نماید قرارداد داوری باطل و ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا می باشد.

۹۵. نکته جالب این که ماده ۸ قانون جدید تکرار صریح مفاد قانون نمونه آنسیترال می باشد. درست است که در مقررات قانون آیین دادرسی مدنی قراین گوناگونی در خصوص ضرورت مساعدت دادگاه به داوری وجود دارد، هم چنین روح کلی مقررات مذکور حاکی از آن است که دادگاهها باید موافقتنامه داوری را الزام آور بدانند و حداقل بخشی از رویه قضایی نیز این نکته را تأیید می کند؛ باوجود این، تصریح ماده ۸ قانون از حیث ملزم کردن صریح دادگاهها به خودداری از اعمال صلاحیت و نیز تکلیف آنها به تضمین اجرای موافقتنامه داوری، حایز نهایت اهمیت است.

۹۶. هـ .دیوان داوری

۹۷. مقررات این قانون در مورد ترکیب و تشکیل دیوان داوری، جرح داوران، و آیین جرح، شبیه مقررات قانون نمونه آنسیترال با اندک تغییراتی است که به نظر می رسد برای انطباق بیشتر موضوع با شرایط حقوق داخلی ایران ایجاد شده است.

۹۸. تشکیل دیوان داوری

۹۹. الف. شرایط داوران: بند ۲ ماده ۱۱ قانون نمونه آنسیترال در خصوص نحوه انتخاب داوران اولویت را صریحاً به قرارداد طرفین داده است. قانون جدید نیز علی الاصول همین رویه را حفظ کرده است. در این قانون هیچ قید یا شرط اثباتی برای اشخاصی که به عنوان داور انتخاب یا تعیین می شوند، مشخص نشده است. اما تصریح کرده که اوصاف داور که در موافقتنامه داوری آمده، باید توسط مقام ناصب نیز رعایت شود. این نکته، به نوبه خود حاکی از تأکید مجدد قانونگذار بر اولویت توافق طرفین است. به هر حال، مقام ناصب باید استقلال و بی طرفی لازم داوران را در نظر گیرد.

۱۰۰. تحول جالب دیگر در مورد فقدان هرگونه قیدی در قانون جدید برای داوران، در این است که به اختلاف نظرهایی که اخیراً در مورد اوصاف داوران از دید حقوق اسلامی مطرح شده، پایان می دهد. بحث بر سر آن است که آیا از نظر حقوق اسلامی داوران باید همان شرایطی که برای قضات لازم است، مثل ایمان(اسلام) و تخصص لازم درفقه اسلامی(اجتهاد) را داشته باشند.

۱۰۱. البته در حقوق اسلامی دلایل متقاعد کننده ای وجود دارد که لازم نیست داور همان مشخصات قاضی اسلامی را داشته باشد، خصوصاً اگر ویژگی قراردادی بودن داوری در نظر گرفته شود(در دکترین، نظریه غالب در مورد تعریف و تعیین ماهیت داوری همین است که آن را توافقی و قراردادی می داند). علاوه بر این، داوری بین المللی یک اسلوب چند فرهنگی است که در سیستم های حقوقی متفاوت و به زبانهای گوناگون انجام می شود، و تحمیل چنین محدودیتهایی بر داوری بین المللی، مغایر با هدف آن است.

۱۰۲. خوشبختانه قانون جدید به وسیله مجلس تصویب و توسط شورای نگهبان که نهاد اصلی مسؤول برای نظارت بر انطباق قوانین موضوعه با اصول اسلامی و قانون اساسی می باشد، تأیید گردید. از نظر حقوق اسلامی، حداقل تا حدی که به نظام حقوقی ایران مربوط می باشد، این تصویب و تأیید محکم ترین دلیل است براین که ضرورتی ندارد داوران همان شرایط قضات اسلامی را داشته باشند. به هر حال قدر متیقّن قضیه این است که قضات و هم داوران مسلماً باید مستقل و بی طرف باشند.

۱۰۳. ب. محدودیت در مورد انتخاب داوران: محدودیت خاصی که در مورد انتخاب داوران در قانون جدید راه یافته، به شرح زیر می باشد:

۱۰۴. (… طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر ارجاع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتّی باشند که طرف یا اطراف دعوی دارند).

۱۰۵. ریشه این محدودیت در ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی است که چنانکه هست، منعکس کننده تفکری است که در ورای آن نهفته است. با توجه به برخورد آزادی که آشکارا در موارد مختلف قانون جدید در خصوص داوری بین المللی به چشم می خورد، روشن نیست که چرا این محدودیت دوباره به این قانون راه یافته است.

۱۰۶. بدیهی است این محدودیت بیشتر ناظر به حق طرف ایرانی است که بخواهد قبل از تولید اختلاف، داور واحد یا دیوان داوری را که همه اعضای آن منحصراً مرکب از داورانی با تابعیت یکسان با طرف دیگر (خارجی) است، انتخاب کند و مسلماً نباید به معنای محدودیت ارجاع اختلافات آتی به داوری تلقی شود.

۱۰۷. قابل ذکر است که برخلاف ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی، قانون جدید نتایج عدم رعایت ماده فوق الذکررا معلوم نکرده است، اما روشن است که این ماده خصوصیت آمره دارد و بنابراین، ضمانت اجرای تخلّف از آن همان است که در ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی آمده، یعنی بطلان آن قسمت از قرارداد داوری که مغایر با شرط مندرج در بند ۱ ماده ۱۱ قانون جدید است.

۱۰۸. جالب این که، ماده مذکور هنگامی اهمیت خواهدیافت که قوانین ایران به عنوان قانون محل داوری، قانون حاکم بر قرارداد داوری شناخته شود. درغیر این صورت، دلیلی وجود ندارد که موافقتنامه داوری که احیاناً برخلاف ماده مذکور تنظیم شده، بی اعتبار محسوب شود. حتی اگر استدلال شود که بی اعتباری قرارداد داوری منجر به ابطال رأی داوری خواهد شد، دو نکته به ذهن متبادر می شود. اول این که مطابق ماده ۳۳ (۱)(ب) مسأله بی اعتباری قرارداد داوری در وهله اول باید در پرتو قانون منتخب طرفین ارزیابی شود. بنابراین اعمال قوانین ایران، به عنوان جانشین این انتخاب مطرح می شود. دوم، حتی درصورت قابلیت اعمال قوانین ایران، باید گفت اثر نادیده گرفتن مفاد ماده ۱۱ (۱) قانون جدید، قیاساً با ضمانت اجرای مقرر در ماده ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی فقط بطلان آن قسمت از قرارداد داوری است که برخلاف ماده مذکور تنظیم شده، و نه کل قرارداد داوری.

۱۰۹. در نتیجه تخلف از محدودیت مندرج در ماده ۱۱ (۱) اساساً یک عمل خلاف قاعده از حیث ترکیب و تشکیل دیوان داوری است، تا بی اعتباری قرار داد داوری. به علاوه در موردبی اعتباری قرارداد داوری، لازم به یادآوری است که طبق ماده ۳۳ (۱) (و) قانون جدید در خصوص موارد ابطال رأی داوری، اثر هرگونه تخلف یا ایراد در ترکیب هیأت داوری در وهله نخست با مراجعه به موافقتنامه داوری است که تعیین می شود وفقط در صورتی که موافقتنامه در این خصوص ساکت باشد، با مراجعه به قانون داوری تجاری بین المللی ارزیابی و معلوم می گردد.

۱۱۰. به عبارت دیگر، به نظر می رسد که میان بند ۱ ماده ۱۱ این قانون که مشتمل بر محدودیت خاصی برای قرارداد داوری از حیث انتخاب داوران می باشد از یک طرف، و بند(و) پاراگراف ۱ ماده ۳۳ که به موجب آن برای بررسی آثار هرگونه ایراد و اشکال احتمالی در ترکیب دیوان داوری باید ابتدا به قرارداد طرفین در این خصوص مراجعه شود، از طرف دیگر تعارضی وجود دارد. به این ترتیب، مفاد قانون جدید در مورد ترکیب دیوان داوری هنگامی قابل اعمال می شود که قرارداد داوری طرفین در این مورد ساکت باشد. بنابراین حداقل از نقطه نظر بند (و) پاراگراف ۱ ماده ۳۳، مفاد توافق طرفین بر مقررات این قانون، به عنوان مبنای بررسی و تعیین آثار تأثیر هرگونه اشکال و بی قاعدگی در ترکیب دیوان داوری، و به منظور بطلان حکم اولویت و رجحان دارد.

۱۱۱. ممکن است استدلال شود که اگر احراز گردد که قانون ایران حاکم بر موافقتنامه داوری نیست محدودیت مندرج در بند۱ ماده۱۱ هیچ اهمیتی ندارد. اما در مواردی که قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر موافقتنامه داوری تعیین می شود، تعارض با بند (و) پاراگراف ۱ ماده ۳۳، همچنان حل نشده باقی می ماند. زیرا اگر موافقتنامه طرفین ساکت باشد، به موجب این ماده، با مراجعه به قانون ایران است که می توان در آخرین مرحله تعیین کرد که آیا بی قاعدگی و اشکالی در ترکیب دیوان داوری وجود داشته است یا نه. به عبارت دیگر بند (و) پاراگراف ۱ ماده ۳۳ متضمن تعارض میان موافقتنامه داوری وقانون نیست، بلکه فقط سلسله مراتب میان آنها را از حیث تقدم و تأخّر در اجرا، بیان می کند.

۱۱۲. بنابراین، عدم رعایت محدودیت مندرج در بند ۱ ماده ۱۱ می تواند دلیل بر بی اعتباری قسمت مربوطه از قرار داد داوری باشد، که موجب عدم اجرای همان قسمت از حیث تشکیل دیوان داوری، وتوسط دادگاه می شود، مع ذلک ظاهراً دلیل بطلان رأی صادره توسط دیوان داوری که بر خلاف محدودیت بند ۱ ماده ۱۱ تشکیل شده، نخواهد بود.

۱۱۳. زمینه دوم اختلاف میان این قانون وقانون نمونه آنسیترال به شرح زیر می باشد:

۱۱۴. بند ۱ ماده ۱۱ قانون نمونه آنسیترال می گوید:(هیچ شخصی به دلیل تابعیت خود از تصدی به عنوان داور ممنوع نخواهد شد، مگر طرفین طور دیگری توافق کرده باشند).علاوه براین، بند ۵ ماده۱۱ قانون نمونه در مورد انتخاب داور واحد یا ثالث توسط مقام ناصب، انتخاب داور با تابعیتی غیر از تابعیت طرفین را اصلح و اولی دانسته است.

۱۱۵. به موجب قانون جدید نیز داور واحد یا ثالث که مقام ناصب منصوب می کند، باید تابعیتی غیر از تابعیتی طرفین داشته باشد. هم چنین تصریح شده که در صورت انتخاب داور برای طرف ممتنع توسط مقام ناصب، اعم از این که ناصب دادگاه یا سازمان داوری باشد، باید اطمینان حاصل شود که وی تابعیت طرف دیگر را نداشته باشد. قانون جدید هم چنین، مفاد دیگری از مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در مورد داوری را اقتباس کرده است که به شرح زیر می باشد:

۱۱۶. (هرگاه در موافقتنامه داوری طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف شخص یا اشخاص معینی داوری نمایند و آن شخص و یا اشخاص نخواهند یا نتوانند به عنوان داور رسیدگی کنند، موافقتنامه داوری ملغی الاثر خواهد بود مگر آن که طرفین به داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی کنند یا به نحو دیگر توافق کرده باشند).

۱۱۷. این ماده، از ماده ۶۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی بدون هیچ توجیه روشنی اقتباس شده است. در واقع این مسأله به اعتبار یا اجرای موافقتنامه داوری برمی گردد که باید بوسیله دادگاه یا خود دیوان داوری احراز شود و مستقیماً یک مسأله ترکیب یا تشکیل دیوان داوری نیست. درهر حال مطابق ماده(۱۱)۵ مذکور یکی از مواردی را که مشخصاً موافقتنامه داوری قابل اجرا نیست، در قانون جدید تصریح شده و بدینسان اعمال شیوه دیگری برای انتخاب داور را منع می کند.

۱۱۸. ۲.جرح داوران

۱۱۹. الف. دلایل جرح:همانند ماده ۱۲ قانون نمونه آنسیترال در مورد دلایل جرح داور، به موجب قانون جدید فقدان بی طرفی، استقلال و فقدان مشخصات و اوصافی که داوران طبق قرارداد داوری باید داشته باشند، از موارد جرح می باشد. در مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی قاعده کلی استقلال و بی طرفی داوروجود نداشت، اما در مواردی که انتخاب داور توسط دادگاه صورت می گیرد، محدودیتهایی را در مورد انتخاب داوران بیان کرده است. این محدودیتها نزدیک به همان شرط استقلال و بی طرفی قضات است و هدف آن جلوگیری از انتخاب اشخاصی است که فاقد وصف استقلال و بی طرفی باشند.

۱۲۰. با وجود این، مقررات قانون آیین دادرسی مدنی دو مسأله را مطرح می کرد: اول،آیا زمانی که انتخاب داور توسط خود طرفین صورت می گیرد، این محدودیتها به طور برابر لازم الرعایه است؟ دوم این که آثار عدم رعایت این محدودیت چیست؟ بنابراین، این برعهده قواعد کلی دادرسی است که معلوم کند آیا تقاضای عزل داور منتخب طرفین که با نقض محدودیتهای قانون آیین دادرسی مدنی انتخاب شده، موجه است یا نه.

۱۲۱. این نکته همچنین این سؤال را مطرح می کند که آیا رأیی که در صدور آن داوری مشارکت داشته که بدون رعایت محدودیتهای مقرر در قانون آیین دادرسی مدنی انتخاب شده، می تواند توسط دادگاه باطل شود. مطابق ماده ۶۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی اگر رأی مغایر با قوانین موجد حق باشد باطل بوده و می توان تقاضای ابطال آن را از دادگاه نمود. البته ماده مذکور مربوط به محتوای رأی است و این پرسش همچنان مطرح است که آیا شامل رأی صادره توسط داور غیر بی طرف و غیر مستقل هم می شود؟ درهر صورت، قانون جدید تا حدی که به داوری اختلافات تجاری بین المللی مربوط می شود موضوع را بیشتر روشن کرد و برمفهوم بی طرفی و استقلال داوران، بدون هیچ گونه تمایزی میان داوران منتخب طرفین یا داوران ثالث، تأکید کرده است.

۱۲۲. علاوه براین، یکی از دلایل جرح داوران، فقدان شرایط مورد توافق طرفین در داور می باشد. این مقرّره همچنین در مورد قواعد داوری توافق شده توسط طرفین نیز تسّری می یابد. البته مورد اخیر در ماده ۱۲ قانون جدید صراحت ندارد. به هرحال ماده ۷ این قانون بیان می کند که(ارجاع به سندی در قرارداد کتبی که متضمن شرط داوری باشد نیز به منزله موافقتنامه مستقل داوری خواهد بود). در نتیجه، عدم رعایت شرایط ضروری برای داوران که به موجب قواعد داوری مورد توافق طرفین مقررشده، نیز از جمله ادلّه جرح داور است.

۱۲۳. ب.آیین رسیدگی به جرح: در خصوص آیین رسیدگی به جرح، اصولاً روشی که در قرارداد طرفین مورد توافق گرفته، اولویت دارد. درنتیجه، در صورت درج قواعد داوری خاصی در قرارداد طرفین، اعم از این که قواعد داوری سازمانی باشد یا نه، آیین جرح و مکانیسم پیش بینی شده در همان قواعد، حاکم خواهد بود. در مراجعه طرفین به داوری سازمانی، تصمیم در مورد جرح بر عهده سازمان مربوطه می باشد، که تصمیم آن قطعی است و قابل تجدید نظر یا استیناف نخواهد بود.

۱۲۴. اگر طرفین در مورد آیین جرح موافقت نکرده باشند، هر یک از ایشان می تواند تصمیم گیری درخصوص موضوع را از دادگاه تعیین شده در بند ۱ ماده ۶ این قانون درخواست کند. البته مادام که این در خواست در جریان رسیدگی است، داور می تواند رسیدگی را ادامه دهد و رأی صادر نماید.

۱۲۵. و. صلاحیت دیوان داوری

۱۲۶. اصل صلاحیت در تعیین صلاحیت

۱۲۷. قانون داوری تجاری بین المللی جدید از حیث وارد کردن این اصل شناخته شده و معتبرکه مرجع داوری صلاحیت دارد قلمرو صلاحیت خود را تعیین نماید، در نظام حقوق داوری ایران گام بزرگی برداشته است، زیرا تا قبل از تصویب قانون جدید، این اصل در مقررات آیین دادرسی مدنی درباره داوری غایب بود ودر نتیجه اعمال آن توسط مراجع داوری با سؤال و تردید مواجه بود.

۱۲۸. ماده ۱۶ قانون جدید مقرر می دارد که دیوان داوری (می تواند در مورد صلاحیت خود و همچنین درباره وجود ویا اعتبار موافقتنامه داوری اتخاذ تصمیم کند). اصل مندرج در این ماده، یکی از اصول جا افتاده و مسلم در تئوری و رویه داوری بین المللی است. توسعه و تحول این اصل در افزایش کارایی ونیز تأمین خود کفایی فراوان برای داوری بین المللی نهایت اهمیت را داشته است.

۱۲۹. قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه ساکت است، و ماده ۶۳۶ آن مقرر می دارد:

۱۳۰. (درمورد ماده قبلاً [نصب داور برای طرف ممتنع توسط دادگاه] هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه قبلاً به آن رسیدگی کرده پس از احراز معامله و قرارداد، داور [طرف] ممتنع را معین می نماید).

۱۳۱. این ماده در بر دارنده قاعده کلی شبیه آنچه در ماده ۸ (۱) قواعد نمونه آنسیترال وجود دارد، می باشد بدین معنی که اگر دادگاه تصمیم بگیرد که موافقتنامه داوری باطل است، یا معتبر نیست یا غیر قابل اجرا است، به آن ترتیب اثر نخواهد داد. اما آنچه ماده ۶۳۶ مذکور را با سؤال و ابهام مواجه کرده، این است که با توجه به عدم پیش بینی صحیح اختیار مرجع داوری که درباره صلاحیت خود و نیز اعتبار یا عدم اعتبار قرارداد داوری اتخاذ تصمیم کند، طبعاً این فرض را قوت می بخشد که کلیه این موضوعات باید منحصراً توسط دادگاه رسیدگی و تصمیم گیری شود. رویه های داخلی پراکنده در خصوص داوری نیز نتوانسته این ابهام را برطرف کند. به این ترتیب، قانون جدید با پیش بینی اصل صلاحیت در صلاحیت برای دیوان داوری، تحول بزرگی را توسعه و تکمیل قواعد داوری نظام حقوقی ایران به وجود آورده است.

۱۳۲. رأی در صلاحیت

۱۳۳. برخلاف ماده ۱۶(۳) قانون داوری نمونه آنسیترال، طبق قانون جدید صدور رأی مقدماتی در مورد صلاحیت دیوان داوری و نیز در مورد وجود و اعتبار موافقتنامه داوری اجباری است، ونه اختیاری، و فقط صدور رأی در مورد ایراد تجاوز از اختیارات از ناحیه دیوان داوری است که می تواند ملحق به ماهیت شود یا به صورت جداگانه و طی رأی مقدماتی انجام شود. رأی مقدماتی دیوان داوری درباره این موضوعات می تواند ظرف ۳۰ روز از ابلاغ مورد اعتراض و رسیدگی تجدید نظر توسط دادگاه موضوع ماده ۶ قانون قرار گیرد. البته دیوان داوری می تواند مادام که درخواست تجدیدنظر تحت رسیدگی است، به کار خود ادامه دهد وحتی رأی صادر نماید.

۱۳۴. ۳.صدور دستور موقت توسط دیوان داوری

۱۳۵. مقررات قانون آیین دادرسی مدنی درباب داوری، درخصوص حق مرجع داوری برای صدور دستور موقت و اقدامات تأمینی ساکت است، و چنین حقی را فقط از آن محاکم دادگستری می داند. اما اکنون با تصویب قانون جدید، دیوان داوری می تواند به درخواست هریک ازطرفین دستور موقت صادرنماید. درواقع، درحقوق ایران اولین بار است که مقرراتی برای اجازه صدور دستور موقت توسط مرجع داوری تصویب و وضع می شود. اما آنچه باید در طول زمان و در رویه عملی معلوم شود عبارت است از تعیین قلمرو دستور موقتی که دادگاه پیش بینی شده در ماده ۶ به موجب ۹ قانون جدید می تواند صادر کند، ونیز محدوده دستور موقت هایی که خود دیوان داوری ذی ربط حق دارد طبق قانون جدید(ماده ۱۷) صادر نماید.

۱۳۶. ز. آیین رسیدگی داوری

۱۳۷. مقررات فصل پنجم قانون جدید درباره اداره جریان داوری(مواد۲۶-۱۸) بسیار شبیه مقرراتی است که در باب پنجم قانون نمونه آنسیترال در همین مورد آمده(مواد ۲۷-۸)، مع ذلک قانون جدید حاوی نکات جالب و ویژگیهای برجسته ای در این زمینه است.

۱۳۸. نوآوریها وتحولاتی که قانون جدید درخصوص اداره جریان داوری و در مقایسه با آنچه در مقررات داوری قانون آیین دادرسی مدنی وجود دارد، ایجادکرده، درواقع همان مواردی است که از قانون داوری نمونه آنسیترال اقتباس کرده ودرقانون جدید منعکس شده است. از جمله ویژگیهای برجسته قانون جدید در این زمینه، یکی اصل اولویت مفاد موافقتنامه داوری درباره نحوه اداره جریان رسیدگی و داوری، ودوم، درغیاب توافق طرفین، اصل استقلال عمل دیوان داوری در همین زمینه و بالاخره تعامل وتأثیر متقابل این دو اصل دریکدیگر است.

۱۳۹. اولویت موافقتنامه داوری

۱۴۰. مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در مورد درمورد داوری، اصل برتری موافقتنامه داوری از حیث نحوه اداره جریان داوری را، تا حدّ زیادی پذیرفته است، اما قانون جدید در این زمینه بسی روشن تر و صریح تر است. طبق ماده ۱۹ قانون جدید،(طرفین می توانند به شرط رعایت مقررات آمره این قانون، در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند). البته اولویت توافق های طرفین برای تعیین موضوعات دیگری که در قانون جدید ذکر شده، نیز مشهود و روشن است، مانند محل داوری زبان داوری، نحوه تسلیم دادخواست و دفاعیه، استماع شفاهی و تبادل لوایح. بدیهی است که اصل آزادی عمل طرفین درباره تعیین آیین رسیدگی شامل انتخاب قواعد داوری که در موافقتنامه داوری ذکر می شود ـ اعم از این که قواعد داوری سازمانی باشد یا داوری موردی ـ نیز هست. به علاوه شک نیست که هم مطابق اصول و هم بر حسب آنچه از مقررات قانون جدید در این زمینه برمی آید، مفاد و شرایط مندرج در موافقتنامه داوری طرفین درباره آیین رسیدگی، نسبت به تصمیمات و دستوراتی که داوران در این خصوص صادر می کنند نیز رجحان و برتری دارد.

۱۴۱. استقلال دیوان داوری

۱۴۲. دیوان داوری حق دارد، در غیاب توافق طرفین، درباره قواعدی که باید در طول دادرسی اعمال شود، تصمیم گیری کند. البته اختیارات وسیعی که داوران دارند، به موجب مقررات آمره قانون جدید از قبیل اصل رفتار برابر نسبت به طرفین و نیز حق درخواست استماع محدود می شود. این دو اصل، در ماده ۱۸ قانون مذکور آمده است، و نقض و تخلف از آن از جمله موارد ابطال رأی داوری است.

۱۴۳. قلمرو استقلال دیوان داوری از حیث تعیین آیین رسیدگی در غیاب توافق طرفین، شامل اموری از قبیل موارد زیر نیز می شود: اداره جریان داوری به شیوه ای که داوران مناسب و مقتضی می دانند؛ قبول ادله ونیز تصمیم گیری درباره موضوعیت و ارزش اثباتی آنها؛ تعیین محل داوری؛ زبان یا زبانهای داوری؛ ترتیب تبادل لوایح وتعداد و دفعات آن؛ برگزاری جلسه استماع اضافی یا تسیلم لوایح اضافی؛ و سایر موضوعات مربوط به آیین رسیدگی در داوری.

۱۴۴. آنچه در قانون جدید از حیث تعیین آیین رسیدگی و داوری نهایت اهمیت را دارد آن است که دیوان داوری برای اداره جریان داوری به هر شیوه وکیفیتی که خود مناسب بداند، از آزادی عمل کامل برخوردار است؛ و هیچ تکلیفی به رعایت مقررات آیین دادرسی داخلی، مگر آن قسمت از قواعد واصول بنیادی مربوط به آیین دادرسی که از قضا در متن قانون جدید منعکس شده، ندارد.

۱۴۵. مساعدت دادگاه در دستیابی به ادلّه

۱۴۶. همانطور که اشاره شد، قانون جدید از بعضی جهات از مقررات قانون نمونه آنسیترال عدول کرده است. به عنوان مثال، که نمونه مثبت و مطلوبی هم نیست، مفاد ماده ۲۷ قانون نمونه، درقانون جدید منعکس نشده است. مطابق ماده ۲۷ مذکور، دیوان داوری یا هریک از اصحاب دعوا با اجازه دیوان می تواند برای دستیابی به مدراک و ادلّه به دادگاه مراجعه و تقاضای همکاری نماید. امکانی که در ماده ۲۷ قانون نمونه پیش بینی شده، می تواند با توجه به ماهیت ونوع دعوا و ادلّه ای که در آن مطرح است، نهایت اهمیت را جریان رسیدگی داشته باشد.

۱۴۷. یکی از اهداف مورد نظر از درج این ماده در قانون نمونه داوری آن است که محدودیتهایی که ممکن است دیوان داوری از حیث دسترسی به ادلّه در نظام های مختلف حقوقی، با آن مواجه شود ترمیم ومرتفع سازد. طیف این قبیل محدودیت ها که قانون داخلی بر دیوان های داوری وارد می کند، از ممنوعیت دیوان در صدور دستور افشای مدارک و انجام تحقیقات تا تحقیق از شهود با اتیان سوگند که باید توسط مراجع انتظامی و پلیس یا دادگاه انجام شود، گسترده است.

۱۴۸. به طور کلی، محدودیت اختیارات و اجازه دیوان داوری در مورد دسترسی به ادلّه، حسب تعریف، ناشی از ماهیت خصوصی و غیر دولتی داوری است. به عنوان مثال، دادگاه می تواند به مراجع عمومی یا اشخاص ثالث که ادله و مدراکی را در اختیار دارند، دستور دهد آنها را افشا و به دادگاه ارائه نمایند، در صورتی که قلمرو اختیارات مراجع داوری طبعاً این همه وسیع نیست.

۱۴۹. قانون آیین دادرسی مدنی ایران در مورد داوری، درباره امکان استماع شهود توسط دیوان داوری ساکت است، هرچند آن را منع هم نمی کند. ماده ۶۵۲ قانون مذکور مقرر می کند که (طرفین باید اسناد و مدارک خود را به داورها بدهند و داورها نیز می توانند توضیحات لازم را از آنها بخواهند)، اما مشخص نمی کند آیا داوران حق استماع و تحقیق از شهود هم دارند یا نه.

۱۵۰. طبق اصول و موازین کلی آیین دادرسی در این زمینه، تحقیق از شهود برعهده دادگاه است. بنابراین، این که آیا شهادتی که در محضر مرجع داوری ادا شده، اعم از این که با اتیان سوگند بوده یا نه، هم سنگ شهادت در دادگاه هست یا نه و آیا همان آثار را، مثلاً از حیث شهادت کذب در دادگاه، دارد یا نه از نظر حقوق ایران معلوم نیست و محل بحث است. افزون براین، طبق قانون آیین دادرسی مدنی ایران، فقط محاکم حق دارند دستور دهند مدارک مربوط به دعوا که احیاناً نزد مقامات دولتی است، ارائه شود. با توجه به این محدودیتها، معلوم نیست چرا در قانون داوری تجاری بین المللی، از مفاد ماده ۲۷ قانون نمونه آنسیترال استفاده نشده، درحالی که درج آن در قانون جدید می توانست کمبودهایی را که بطور طبیعی در مورد اجازه و اختیار دیوان داوری در زمینه دستیابی به مدارک وجود دارد، مرتفع نماید.

۱۵۱. ۴ . ورود شخص ثالث

۱۵۲. از جمله ترتیباتی که خاص قانون جدید است، امکان مداخله شخص ثالث در جریان داوری است که معادل و قرینه آن در قانون نمونه آنسیترال وجود ندارد. ماده ۲۶ قانون جدید مقرر می کند:

۱۵۳. (هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلاً حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند، می تواند مادام که ختم رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود، مشروط به این که موافقتنامه و آیین داوری و داور را بپذیرد و ورود وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین واقع نشود).

۱۵۴. درج این ماده در قانون جدید، ظاهراً میراثی است که از قانون آیین دادرسی مدنی به آن راه یافته است. اما معلوم نیست آیا ملاحظات مبتنی بر ضرورت کارایی داوری، مانند تسهیل داوریهای چند طرفه، هم در قید این ماده در قانون مؤثر بوده یا نه.

۱۵۵. در داوری بین المللی، ورود شخص ثالث چندان رایج نیست ونسبت به مفهوم نسبی بودن آثار قرارداد داوری و نیز رأی داوری که فقط نسبت به طرفین و قائم مقام ایشان مؤثر است، بیگانه است. مسأله ورود ثالث در جریان داوری، هنگام قید و تدوین انواع قواعد داوری به ویژه داوری های موضوع حقوق بین الملل عمومی به دفعات مطرح شده است، اما در قواعد داوری مربوط چندان انعکاسی نیافته است. مؤسسه حقوق بین الملل، ورود ثالث در داوری های بین المللی را، جز در موارد که طرفین توافق کرده باشند، نپذیرفته است. اما بعدها، در ماده ۵۶ کنوانسیون لاهه ۱۸۹۹ ونیز در ماده ۸۴ کنوانسیون لاهه ۱۹۰۷ لاهه درمورد حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات که هردو راجع است به تنظیم مقررات داوری حقوق بین الملل عمومی؛ ورود شخص ثالث فقط در صورتی که مسأله تفسیر معاهدات دو جانبه یا چند جانبه که دولت ثالث وارد نیز عضو آن معاهده است، در داوری مطرح باشد، پذیرفته شد.

۱۵۶. در جریان فعالیتهای کمیسیون حقوق بین الملل در دهه ۱۹۵۰ در مورد آیین رسیدگی داوری، که به تهیه و تدوین پیش نویس کنوانسیون در مورد آیین داوری(۱۹۵۳) ونیز قانون نمونه در مورد آیین داوری(۱۹۵۸) منجر شد، مسأله ورود ثالث مطرح و مورد بحث بود، اما در هیچ یک از اسناد کمیسیون وارد نشده و به صورت یک مقرّره انعکاس نیافته است. علاوه براین، هر چند در مواد ۶۲ و۶۳ اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری امکان ورود ثالث در جریان رسیدگی پیش بینی شده، اما این دیوان اصولاً یک مرجع رسیدگی قضایی است تا یک دیوان داوری.

۱۵۷. مفهوم ورود ثالث، از نظر داوری تجاری بین المللی، ناشناخته نیست اما چندان متداول و رایج هم نمی باشد، چرا که اجازه ورود ثالث ماهیت خصوصی (ونسبی) بودن داوری را نفی می کند وبر خلاف ویژگی قراردادی بودن آن است. به هر حال، این موضوع علی الاصول در پیوند با مسأله دعاوی چند طرفه مطرح می شود، و گفته شده:

۱۵۸. (در مواردی که علاوه برمداخله خواهان و خوانده اصلی، ورود شخص ثالثی نیز پیش بینی می شود، منشأ قراردادی اختیارات داور باید تا جایی توسعه یابد که اراده و موافقت همه طرفهای درگیر در موضوع نسبت به قرارداد داوری را دربرگیرد).

۱۵۹. با این همه، باید پذیرفت که اگر چه ماده ۲۶ قانون جدید تحت عنوان (ورود ثالث) امکان ورود ثالث در جریان داوری را پیش بینی نموده، اما آن را به تحقق دو شرط صریح موکول کرده است. نخست این که وارد ثالث قرارداد داوری، آیین داوری ونیز داور یا داورانی را که مشغول رسیدگی هستند بپذیرد، و دوم این که اصحاب دعوا ایرادی به ورود او نکنند. به یک معنا، آنچه در قانون جدید تحت عنوان ورود ثالث مقرر شده در واقع پیش بینی نوعی داوری چند طرفه است، زیرا هم رضایت اصحاب اصلی دعوا وهم موافقت وارد ثالث، شرط مقدم آن است. به این ترتیب، درج ماده ۲۶ در قانون جدید نقطه آغاز یک تحول در جهت قبول و اجازه داوری چند طرفه تحت قانون مذکور است.

۱۶۰. ح . تصمیم گیری در ماهیت دعوا

۱۶۱. قانون حاکم

۱۶۲. الف. انتخاب قانون توسط طرفین:احترام به آزادی اراده طرفین در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر دعوا که در قانون جدید پیش بینی شده، مانند مقررات مشابهی که در قانون نمونه آنسیترال برای اولویت توافق طرفین وجود دارد، کاملاً شاخص و پیدا است. ماده ۲۷(۱) قانون جدید در واقع ترجمه فارسی عین ماده ۲۸ (۱) قانون نمونه آنسیترال است. از نظر قانون جدید، انتخاب طرفین در مورد قانون ماهوی اولویت دارد و هیچ گونه محدودیتی ندارد. با این همه، این پرسش همچنان مطرح است که آیا اولویت و حاکمیت انتخاب طرفین در برابر قوانین آمره ایران نیز، معتبر و حاکم است یا نه. این سؤال از دو جهت مطرح می شود. نخست، از حیث میزان محدودیتی که قوانین ایران به عنوان نظم عمومی بر آزادی اراده طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم وارد می کند. بدیهی است این جنبه فقط در فرضی قابل طرح است که قانون ایران به نحوی از انحا، قانون حاکم بر موافقتنامه داوری باشد. دوم، از نظر میزان تأثیری است که قوانین ایران به عنوان نظم عمومی بر تصمیم و رأی دیوان داوری دارد، و احیاناً قانون منتخب طرفین را معتبر نمی داند.

۱۶۳. به نظر نمی رسد بتوان ماده ۲۷(۱) قانون جدید را طوری تفسیر کرد که مجوز اعتبار هرگونه انتخاب قانون ماهوی حاکم باشد، بلکه این ماده انتخاب طرفین را تا جایی محترم شمرده که به موجب قانون حاکم بر موافقتنامه داوری نیز معتبر باشد. فرض کنیم در یکی از حالات، قانون حاکم بر موافقتنامه داوری، قانون ایران باشد، آنگاه برای پاسخ این سؤال که آیا اصولاً اصحاب دعوا می توانند و اگر آری، تا کجا می توانند قانون ماهوی حاکم را انتخاب و تعیین نمایند، طبعاً باید به قانون ایران مراجعه شود. البته قوانین ایران در این مورد با دشواری هایی مواجه است و به ویژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق ونامقیدی چندان روشن و آسان نیست. ماده ۹۶۸ قانون مدنی در مقام بیان یک قاعده حل تعارض دراین زمینه، مقرر می کند:

۱۶۴. (تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع عقد است، مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند).

۱۶۵. این ماده، درواقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که برخلاف قاعده قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداد در ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود محدود می کند. البته این که آیا مقررات ماده ۹۶۸ امری است یا نه، بین حقوقدانان ایرانی بحث و اختلاف نظر است، بعضی از ایشان آن را امری می دانند، وبسیاری دیگر با توجه به عبارات ومتن قانون و نیز روندهای حقوقی غالب و جاری آن را از جمله مقررات تکمیلی می دانند که طرفین می توانند ضمن قرارداد از آن عدول کنند.

۱۶۶. علاوه بر این، چه بسا بعضی که اساساً ارتباط نظم عمومی داخلی نسبت به مسأله قانون منتخب طرفین در داوریهای بین المللی را نمی پذیرند، هرگونه مقررات آمره را که محدودیتهایی را بر انتخاب قانون حاکم توسط طرفین اعمال کند، رد کنند. با این همه نباید از این نکته غافل بود که دیوانهای داوری انگیزه های قوی دارند که به ویژه از حیث رعایت مقررات نظم عمومی کشور محل داوری، این قبیل نکات را به درستی رعایت و ملحوظ کنند تا قابلیت اجرای رأیی که در فرجام کار صادر می کنند، بیشترتضمین شده باشد.

۱۶۷. و اما در اعتبار جنبه دوم سؤالی که در بالا مطرح شد، یعنی تأثیر مقررات نظم عمومی در اعتبار رأی داوری، ماده ۹۷۵ قانون مدنی ایران مقرر می کند:

۱۶۸. (محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده ویا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به واقع اجرا گذارد، اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد).

۱۶۹. گرچه این ماده خطاب به محاکم است، اما دیوان داوری که در پرتو قواعد تعارض قوانین حقوق ایران عمل می کند نیز باید مفاد این ماده را ملحوظ و مورد توجه قرار دهد. به علاوه، حتی دیوان داوری که مأخوذ به مقررات تعارض قوانین کشور مقرّ خود نیست، باز هم باید از حیث قابل اجرا بودن رأیی که صادر می کند، مراقب باشد که رأی او برخلاف نظم عمومی کشور محل داوری نباشد.

۱۷۰. هرچند ممکن است مطالبی که درباره پاره ای ابهامات قوانین ایران در زمینه قانون ماهوی حاکم ذکر نمودیم، در عمل چندان اهمیت و موضوعیتی پیدا نکنند، اما در چشم انداز بلند مدت چنین به نظر می رسد که قوانین مربوط محتاج اصلاح و تکمیل است، به نحوی که مقررات و قواعد حقوق بین الملل خصوصی ایران نیز با اهداف و مقاصد قانون داوری تجاری بین المللی هماهنگ وهمسو گردد.

۱۷۱. ب. انتخاب قانون توسط دیوان داوری:مطابق ماده ۲۷(۲) قانون جدید، در غیاب هرگونه تعیین قانون ماهوی حاکم توسط طرفین، دیوان داوری(براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد). متن فارسی این ماده طوری تنظیم شده که با ماده ۲۸(اً) قانون نمونه آنسیترال متفاوت است. طبق قانون نمونه، دیوان داوری(قواعد حل تعارضی که خود قابل اعمال بداند)اعمال می کند وبه عبارت دیگر، تعیین قواعد حل تعارض و نیز ارتباط آن با موضوع دعوا، برعهده خود دیوان داوری است. در واقع قانون نمونه آنسیترال خواسته به دیوان های داوری آزادی عمل کافی را برای انتخاب قواعد حل تعارض که خود دیوان مناسب و مقتضی می داند، خواه قواعد تعارض داخلی باشد یا بین المللی، و یا قواعدی که برای داوری های بین المللی مناسب است، به آنها اعطا کند.

۱۷۲. اما ماده ۲۷(۲) قانون جدید با عدم تصریح به اختیار و اجازه دیوان داوری در تعیین وانتخاب قواعد حل تعارض مناسب ونیز در تشخیص ارتباط آنها با موضوع دعوا، چنین القاء می کند یا لااقل این سؤال را مطرح می کند که گویا به مجموعه خاص و مشخصی از قواعد حل تعارض نظر دارد، و نه هرگونه قواعدی که دیوان داوری ممکن است مناسب تشخیص دهد، یا حاکم برموضوع بداند. معلوم نیست این نوع عبارت پردازی ماده ۲۷(۲) قانون جدید ناشی از ضعف تألیف و جمله بندی است یا عمدی بوده است، مسلماً در صورتی که عمدی بوده باشد، آن گاه این احتمال مطرح می شود که شاید مقصود قانونگذار اشاره و ارجاع به قواعد حل تعارض معتبر و جاری در محل داوری، یعنی ایران بوده باشد. شک نیست که در صورت صحت این فرض، محدودیتهایی بر دیوان داوری وارد می شود که نه ضروری است، نه هماهنگ با قانون نمونه آنسیترال، ونه همسو با رویه وروند جاری.

۱۷۳. البته این که ماده ۲۷(۲) قانون جدید عملاً طوری تنظیم شده که احتمال مذکور را نتیجه دهد، بسیار بعید است و هیچ نشانه ای در قانون وجود ندارد که خواسته باشد از اصول پایه و پشتوانه ماده ۲۸(۲) قانون نمونه آنسیترال انحراف جوید زیرا اگر چنین قصدی در کار بود که مقررات و قواعد حل تعارض ایران به صورت ثابت ملاک تصمیم گیری دیوان داوری در تعیین قانون حاکم باشد، می بایست صریحاً در قانون ذکر می شد.

۱۷۴. در پایان، به اشارت یادآوری می کنیم که مطابق قانون، دیوان داوری می تواند براساس عدالت و انصاف یا به صورت کدخدامنشی نیز رسیدگی و تصمیم بگیرد، مشروط براین که طرفین چنین اختیاری را به آن داده باشند. و بالاخره، قانون جدید مقرر می کند که دیوان داوری(باید در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ کند و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد).

۱۷۵. تصمیم گیری هیأت داوران، شکل و مفاد رأی داوری

۱۷۶. در مواردی که هیأت داوری تشکیل می شود، قاعده و روش تصمیم گیری عبارت است از اتخاذ تصمیم براساس اکثریت آراء. برخلاف قانون نمونه آنسیترال. طبق قانون جدید، این قاعده برای تصمیم گیری در مورد مسائل شکلی آیین دادرسی نیز جاری است و این که طرفین یا اعضای هیأت داوری به رئیس هیأت داوری اجازه دهند که در موضوعات مربوط به آیین دادرسی شخصاً وبه تنهایی تصمیم گیری نماید، پیش بینی نشده است. مع ذلک به نظر نمی رسد که قانون جدید امکان آن را منتفی و ممنوع کرده باشد، زیرا خلاف مقررات آمره نیست.

۱۷۷. رأی داوری باید کتبی باشد و به امضای همه داوران برسد. در مواردی که بیش از یک داور وجود دارد، امضای اکثریت داوران برای اعتبار رأی کافی است، مشروط بر این که دلیل عدم امضای عضو دیگر ذکر شود. علاوه براین، رأی باید مستدل باشد، مگر این که طرفین طور دیگری توافق کرده باشند یا رأی به صورت سازشی و شرایط مرضی الطریفن صادر شده باشد.

۱۷۸. ط.قطعی بودن رأی و موارد اعتراض به آن

۱۷۹. به طور کلی آرایی که دیوان داوری مطابق مقررات قانون داوری تجاری بین المللی صادر می کند، قطعی و لازم الاجرا است، مگر این که یکی از موجبات عدم اعتبار رأی نسبت به آن صدق نماید. قانون مذکور مواردی را که ممکن است رأی داوری بین المللی بی اعتبار شود، مشخص نموده است، همچنان که در قوانین داخلی داوری اغلب چنین مواردی مشخص می شود.

۱۸۰. ۱.موارد اعتراض به رأی

۱۸۱. موارد اعتراض به رأی و ابطال آن که در قانون جدید ذکر شده، به مراتب مفصل تر از آن است که در قانون نمونه آنسیترال پیش بینی شده است. ماده ۳۳ قانون جدید در این خصوص می گوید:

۱۸۲. رأی داور در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده ۶ قابل ابطال است:

۱۸۳. الف. یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد.

۱۸۴. ب. موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین برآن موافقتنامه حاکم دانسته اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد.

۱۸۵. ج. مقررات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.

۱۸۶. د. درخواست کننده ابطال، به دلیلی خارج از اختیار او بوده، موفق به ارائه دلائل و مدارک خود نشده باشد.

۱۸۷. هـ .(داور)خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد. چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد، فقط آن قسمت از رأی که خارج از حدود اختیارات داور بوده، قابل ابطال است.

۱۸۸. و. ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری، مخالف قواعد مندرج در این قانون باشد.

۱۸۹. ز. رأی داوری مشتمل بر نظر موافق و مؤثر داوری باشد که جراح او توسط مرجع موضوع ماده ۶ پذیرفته شده است.

۱۹۰. ح. رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.

۱۹۱. ط.پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیّت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته ویا باعث کتمان آنها شده است.

۱۹۲. ۲.درخصوص موارد مندرج در بندهای(ح)و(ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرر شده است، می تواند پیش از آن که درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورد، از(داور) تقاضای رسیدگی مجدد نماید. مگردر صورتی که طرفین به نحوه دیگری توافق کرده باشند.

۱۹۳. ۳.درخواست ابطال رأی موضوع بند ۱ این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رأی داوری اعم از رأی تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده ۶ تقدیم شود، والا مسموع نخواهد بود).

۱۹۴. مواردی را که درقانون جدید به عنوان مبنای اعتراض به رأی آمده لکن در قانون نمونه آنسیترال وجود ندارد، به اختصار مرور می کنیم.

۱۹۵. در قانون جدید مسأله فقدان اهلیت یکی از طرفین، کلی و مطلق است و خاص عدم اهلیت در انعقاد موافقتنامه داوری نیست. اما در قانون نمونه آنسیترال عدم اهلیت هریک از طرفین موافقتنامه داوری، تنها مبنای قطعی اعتراض به رأی است. اهمیت مسأله هنگامی معلوم می شود که موافقتنامه داوری موضوع نقل و انتقال یا جانشینی قرار گرفته باشد، بدین معنا که ممکن است منتقل الیه یا قائم مقام بعدی اهلیت لازم را داشته باشند، لکن انتقال دهنده یا اصیل در تاریخ انعقاد موافقتنامه داوری فاقد اهلیت بوده باشد. اثر تصریح قانون نمونه آنسیترال به شرط اهلیت طرفین نسبت به موافقتنامه داوری در همین جا معلوم می شود، زیرا این شرط نسبت به منتقل الیه یا قائم مقام بعدی موافقتنامه داوری که به هر حال یکی از طرفین موافقتنامه مذکور محسوب می شوند، نیز معتبر است و از آن منتفع می شوند. ازسوی دیگر، مشکل بتوان پذیرفت که ایشان بتوانند برای فرار از قطعی و لازم الاجرا بودن رأی داوری، به عدم اهلیت کلی یکی از طرفین داوری استناد جویند. اما به نظر می رسد که این نکته ظریف در قانون جدید مغفول مانده است.

۱۹۶. یکی از موادّ قانون جدید که از ویژگیهای آن است، مفاد ماده ۳۳ (۱) (ز) است که در بالا ذکر شد. این ماده وضعیتی را پیش بینی می کند که رأی داور هنگامی صادر شده که یکی از داوران مورد جرح قرار گرفته بوده ولی هنوز نسبت به آن تصمیم گیری نشده، و نظر وی نیز در رأی داوری مؤثر بوده است. این ماده مبتنی براصل صحیح و موجهّی است و باید از آن استقبال نمود.

۱۹۷. وبالاخره باید به مفاد بند ۱ (ط) ماده ۳۳ قانون جدید در مورد پیداشدن مدارک جدید به عنوان یکی از موارد ابطال رأی اشاره کنیم، که البته دچار ابهام است. ابهام ناشی از این بند، صرفنظر ازصحت وسقم حالات مختلفی که می توان برای آن تصور نمود، اصولاً از حیث تأثیری که بر قطعی و لازم الاجرا بودن رأی داوری می گذارد، مفید و مطلوب نیست. ابهام مذکور ناشی از آن است که معلوم نیست آیا مهلت سه ماهه ای که برای درخواست ابطال رأی در بند ۳ ماده ۳۳ پیش بینی شده، شامل موارد مذکور در بند ۱ (ط) نیزمی شود یا خیر. درست است که بند ۳ ماده ۳۳ عام الشّمول است و شامل کلیه موارد مختلف مذکور در بند ۱ آن ماده بدون استثنا می شود اما مفاد بند ۱ (ط) به لحاظ طبیعت موضوع(پیداشدن مدارک جدید)، نمی تواند محدود به مهلت زمانی خاص باشد، و چه بسا دادگاهها آن را صحیح ندانند و اکراه داشته باشند که این محدودیت زمانی کلی موضوع بند ۳ ماده ۳۳ را نسبت به موارد مذکور در این بند نیز اعمال کنند. به هر حال، باید امیدوار بود که در این مورد رویه عملی مناسب در مسیر صحیح خود به وجود آید و توسعه یابد.

۱۹۸. ۲.بطلان ذاتی رأی داوری

۱۹۹. موارد بطلان ذاتی رأی داوری به طور جداگانه در قانون جدید ذکر شده است و ماده ۳۴ آن علاوه بر دو مورد مذکور در ماده ۳۴ (۲) (ب) قانون نمونه آنسیترال، دلیل اضافی دیگری نیز برای بطلان ذاتی رأی و غیر قابل اجرا بودن آن، پیش بینی کرده است. طبق بند ۳ ماده ۳۴ قانون جدید، در موارد زیر رأی داوری باطل است:

۲۰۰. (رأی داوری صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آن که در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد).

۲۰۱. باتوجه به آنچه در قسمت ب (۱) این مقاله تحت عنوان قابلیت ارجاع به داوری از حیث موضوع اختلاف توضیح دادیم معاملات مربوط به غیر منقول اساساً معامله تجاری محسوب نمی شود و نیز با توجه به فقدان تعریف مفهوم (تجاری) در قانون جدید، اصولاً درج بند ۳ ماده ۳۴ در قانون جدید محل تأمل است، زیرا روابط ناشی از معاملات غیر منقول اصولاً تجاری نیست تا بتواند به داوری تحت قانون مذکور ارجاع و منتهی به حکم شده باشد.

۲۰۲. در هر صورت ماده ۳۴ (۳) قانون جدید حاکی از آن است که رأی داوری راجع به غیر منقولی که در ایران واقع شده، فقط در صورتی باطل است که مغایر با قوانین آمره یا مفاد سند رسمی معتبر باشد. به علاوه، داوری که به عنوان کدخدامنشی (با حق سازش) رسیدگی می کند، می تواند هنگام صدور رأی مقررات و قوانین آمره ونیز اسناد رسمی را کنار گذارد. به عبارت دیگر، به موجب این ماده نه تنها امکان صدور رأی داوری در مورد غیر منقول وجود دارد بلکه در صورتی که داور حق سازش داشته باشد می تواند هنگام صدور حکم نسبت به غیر منقول، از قوانین آمره و مفاد اسناد رسمی نیز عدول کند. این ماده قانون جدید شگفت آور است زیرا اساساً روابط ناشی از معاملات غیر منقول، غیر تجاری است و در نتیجه داوری در مورد آنها از اصل در قلمرو قانون مذکور نمی گنجد.

۲۰۳. به طور کلی مفهوم نظم عمومی که در قانون به آن اشاره شده، شامل اخلاق حسنه و قوانین آمره هردو می شود. بنابراین مسلماً مهلت زمانی که در ماده ۳۳ برای پذیرش درخواست ابطال رأی داوری مقرر شده، شامل آرایی که به علت مخالفت با نظم عمومی کان لم یکن و باطل می باشند، نخواهد بود. درهر حال، هرگاه یکی از طرفین تقاضای شناسایی و اجرای رأی داوری مطابق مقررات قانون جدید را می کند، دادگاه ایرانی حق دارد ارتباط احتمالی موارد مذکور در ماده ۳۴ با رأی مورد توجه و بررسی قرار دهد.

۲۰۴. ی. اجرای حکم داوری

۲۰۵. رأی داوری که با هیچ یک از موانع مذکور در موارد ۳۳ و ۳۴ قانون مواجه نباشد، قطعی ولازم الاجرا است. در صورتی که یکی از طرفین تقاضای شناسایی واجرای حکم را بنماید و طرف مقابل درخواست ابطال آن را مطرح کند، دادگاه می تواند به درخواست طرفی که متقاضی اجرای حکم است، طرف مقابل را ملزم کند تأمین مناسب بسپارد. اهمیت این قید در قانون جدید، از حیث اولویتی است که به اصل قطعی و لازم الاجرا بودن رأی می دهد.

۲۰۶. قانون جدید مقرراتی در مورد نحوه شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی ندارد. این امرطبیعی است، زیرا نحوه شناسایی و اجرای حکم و تشریفات محوّل و موکول به مقرراتی است که در کنوانسیون های بین المللی، از قبیل کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک آمده است. در کشورهایی که مقررات خاصی در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی وجود دارد، اغلب متکی و مبتنی بر عضویت آنها در کنوانسیون مذکور ونیز رعایت قاعده رفتار متقابل است. به عنوان مثال، در ماده ۱۹۴ قانون بین المللی خصوصی سویس مقرر شده:(شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی مشمول مقررات کنوانسیون نیویورک ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی خواهد بود).

۲۰۷. در ایران نیز انتظار می رود، انتظاری که مطلوب و بجاست، که قانونگذار مسأله عضویت ایران در کنوانسیون نیویورک را در دستور کار خود قرار دهد. البته شایان ذکر است که هرچند درحال حاضر ایران عضو این کنوانسیون نیست، اما تحت قوانین جاری و موجود، شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی در ایران نیز ممکن و عملی است، که بحث و تفصیل آن محتاج مجال دیگری است.

نتیجه گیری

 

۲۰۸. در پایان، می توان گفت تصویب قانون داوری تجاری بین المللی گام بزرگی در جهت توسعه و به روز کردن مقررات ایران در باب داوری ونیز هماهنگی و انطباق آنها با الزامات داوری تجاری بوده است. قانون مذکور با پیش بینی ساختارهای انعطاف پذیر و تا حدود زیادی خود اجرا و مستقل برای داوری در اختلافات تجاری بین المللی، این گام بزرگ را عملاً برداشته است. پاره ای از جزئیات و احکام این قانون، البته باید در رویه عملی تفسیر شود و تحول یابد. به موازات تحول رویه، اصلاح بعضی از مقررات و قوانین مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ایران که پیامدهایی در داوری بین المللی دارند، نیز ضرورت می یابد. کوتاه سخن این است که تصویب قانون داوری تجاری بین المللی تحولی ستودنی و در خور تقدیر است.

منبع:

  1. پاورقی ها:
  2. 1-روزنامه رسمی ایران، شماره 15335 مورخ 20 اکتبر 1997 (28مهر 1376)،صفحات4-1.
  3. 2-ماده 2 قانون مدنی ایران.

سایت قوانین ایران

 

  1. *. برای ملاحظه متن انگلیسی و ترجمه فارسی قانون داوری نمونه آنسیترال، رک. مجله حقوقی، شماره4اسناد بین المللی، ص 205.
  2. 3-در این مقاله قصد نداریم که مقررات فعلی داوری ایران را مورد بحث و بررسی قراردهیم. تنها به منظور شرح ویژگیهای اصلی و کاستی های آن اشاره مختصری صورت می گیرد و سوابقی که به تصویب این قانون منجر گردید، بیان می شود. هم چنین در بخش دوم این مقاله به مواد خاصی از قانون موجود اشاره می گردد. مطالب منتشره شده به زبان انگلیسی در خصوص مقررات داوری موجود ایران خیلی قدیمی می باشد از جمله:
  3. این نکته در بسیاری از سیستم های حقوقی هنوز یک مسأله عمده است و خاص سیستم حقوقی ایران نیست. باید دید که آیا سبب اصلی این بی توجّهی، قانون بوده یا این که داوری در عمل با اقبال مواجه نشده است.
  4. در ایران هیچ نهاد داوری عمومی وجود نداشته و قوانین پراکنده همانندقانون 1977 (1356) در خصوص اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری، ایجاد هیأت داوری در اتاق تجارت هر شهر بدون تعیین جزئیات آئین رسیدگی، و وظایف آنرا پیش بینی می کرد اما این مقررات قادر به ایجاد نهادهای داوری پایدار نبوده و منتج به ایجاد نهاد سودمندی نگردید.
  5. بنذ 1 ماده 2.
  6. بند 1 ماده 2. این فعالیتها شامل خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امورمالی، خدمات مشاوره ای، سرمایه گذرای، همکاریهای فنی، حق العمل کاری، پیمان کاری و فعالیتهای مشابه می گردد.
  7. بند ب ماده 1.
  8. بند 3 ماده 1 قانون آنسیترال معیارهایی برای احراز بین المللی بودن داوری بیان می کند که هیچ یک از آنها تفاوت تابعیت یکی از طرفین داوری از تابعیت کشور محل داوری نمی باشد. به موجب قانون نمونه، اختلاف محل تجارت طرفین، تعیین مقر داوری خارج از محل تجارت طرفین، اجرای قسمت عمده ای ازتعهدات خارج از محل تجارت طرفین، یا موافقت طرفین در خصوص این که موضوع داوری مرتبط با بیش از یک کشور است، معیارهایی هستند که احراز هریک از آنها نشان دهنده ویژگی بین المللی داوری می باشد.
  9. نمایندگان یا شعبات شرکتهای خارجی بایستی در ایران ثبت شده باشند. به هر حال علی رغم ثبت، این نمایندگی ها یا شعبات هم چنان تابعیت شرکت اصلی را دارند. مگر این که آنها به عنوان یک شرکت ایرانی تشکیل و ثبت شده باشند(ماده 3 قانون ثبت شرکتها).
  10. 1-بند 2 ماده 1قانون نمونه.
  11. 2-مواد 5-2 قانون مدنی.
  12. 3-بند 3 ماده 36.
  13. 1-بند 1 ماده 2.
  14. بند ج ماده1.
  15. ماده 4 قانون تجارت
  16. ماده 653 قانون آیین دادرسی مدنی. علاوه بر این، درصورتی که حل اختلاف بستگی به رسیدگی مسائل مذکور در بند 2 ماده 675 دارد، یعنی مسأله اعتبار نکاح یا طلاق، فسخ نکاح ونسب، تا زمانی که دادگاه ذی صلاح در مورد این مسائل حکم نهایی صادر نکرده، داوری متوقف خواهد شد.(ماده 653قانون آیین دادرسی مدنی).
  17. ماده 654 قانون آیین دادرسی مدنی.
  18. ماده 7 قانون مدنی. لازم به ذکر است که به موجب قوانین ایران تابعیت اشخاص حقوقی تابع کشوری است که اقامتگاه آنها در آن کشور قراردارد(ماده 590 قانون تجارت). بیشتر نویسندگان ایرانی میان ماده 1002 قانون مدنی که مقرر می دارد اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز فعالیتهای آنها می باشد و ماده 590 قانون تجارت، هیچ تعارضی نمی بینند و نتیجه گیری می کنند که دفتر اصلی(اقامتگاه) شخص حقوقی به عنوان مرکز فعالیت او در نظر گرفته می شود. به هر حال مطابق با ماده 1003 قانون مدنی (هیچ کس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد).
  19. رک. منبع مذکور در پاورقی شماره 17 صفحات 154-153 ، هم چنین حکم داوری شماره 4381 اتاق بازرگانی بین المللی که مشتمل بر ادعای فقدان صلاحیت براساس اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است، ولی ردشد(همان منبع).
  20. ماده 6.
  21. این وظایف عبارتند از:صدور دستور موقت(ماده 9)؛ مداخله دادگاه برای انتخاب داوران(بند 4و3 ماده 11) و جرح داوران(بند 3 ماده 13)؛ احراز خاتمه اختیارات داور(بند 1 ماده 14)؛ رسیدگی به تقاضای تجدید نظر در تصمیم داور در مورد صلاحیت یا در مورد اعتبار موافقتنامه داوری(بند 3 ماده 16)؛ رسیدگی به تقاضای شناسایی و اجرای حکم داوری(ماده 35).
  22. ماده 15.
  23. بند 2 ماده6.
  24. موا د 638-636-650 قانون آیین دادرسی مدنی.
  25. اساسنامه انجمن ایرانی داوری که یک مؤسسه خصوصی جدیدالتأسیس می باشد و مرکب از تعدادی از حقوقدانان و وکلای شناخته شده ایرانی است اداره داوری سازمانی را پیش بینی کرده است.
  26. بند 13 ماده 2 قواعد داوری 1988 اتاق بازرگانی بین المللی.
  27. ماده 7.
  28. همان ماده.
  29. همان ماده.
  30. ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد که:(متعاملین می توانند درضمن معامله یا به موجب قرارداد علیحده ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، حل اختلاف آنها از طریق داوری صورت گیرد. آنها می توانند داور یا داوران خود را قبل از بروز اختلاف انتخاب نمایند. مع ذلک در خصوص معاملات واقع بین اتباع ایران و اتباع خارجه، طرف ایرانی نمی تواند مادام که اختلاف ایجاد نشده به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر ویا به داوری هیأتی رجوع نمایند که آن شخص یا اشخاص و یا هیأت داوران همان تابعیتی باشند که طرف مقابل دارد.هر قراردادی که مخالف با این حکم باشددر قسمتی که مغایرت دارد باطل و بلااثر است).
  31. ماده 216 قانون مدنی مقرر می داردکه:(مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است).مطابق با این نظر، همانند بیشتر سیستم های حقوقی، این عقیده وجود دارد که مبهم بودن موضوع معامله یک عیب خواهدبود و معامله را باطل می سازد. حقوق مدنی، دکتر حسن امامی، جلد اول، انتشارات اسلامیه، ص 213، ماده 190 قانون مدنی را نیز ملاحظه نمایید.
  32. لازم به ذکر است که ماده 11 این قانون محدودیت موجود در قسمت آخر ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی را حفظ کرده است. یعنی قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی تواند خود را ملزم سازد که اختلاف را به داوری یک یا چند شخص ارجاع بدهد، که این شخص یا اشخاص تابعیت طرف دیگر را داشته باشند. این مسأله بیشتر محدودیتی بر انتخاب انحصاری داور یا داوران غیر ایرانی توسط طرف ایرانی قبل از وقوع اختلاف می باشد، تا محدودیتی برای ارجاع اختلافات آتی.
  33. بند 1 ماده 16. استقلال شرط داوری به طور گسترده در تئوری و رویه داوری پذیرفته شده است. رک.
  34. همانطوری که ماده 246 قانون مدنی مقرر میدارد:(درصورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود…).
  35. به هرحال به طور استثنایی پذیرفته شده که به موجب حقوق ایران یک شرط قراردادی پیش بینی کننده جبران خسارت درصورت بی اعتباری قرارداد، معتبر و قابل اجرا می باشد. ص 473 کتاب حقوق مدنی دکت امامی را ملاحظه نمایید.
  36. ماده 27؛ ماده 27 قانون نمونه.
  37. عبارت (صریح قانون) که با معنای یکسانی با ماده 10 قانون مدنی استفاده شده، برای اشاره به مقررات آمره قوانین ایران مورد نظر می باشد.
  38. رک. مأخذ مذکور در پاورقی 17،صص156-160.
  39. با بند 3 ماده 2 کنوانسیون نیویورک 1958 مقایسه کنید.
  40. مواد 638-636 قانون آیین دادرسی مدنی.
  41. بند 1 ماده11.
  42. بند 4 ماده11.
  43. بند 4 ماده 11.
  44. اصول 4 و 92-91 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.
  45. بند 1 ماده 11.
  46. بند 4 ماده 11.
  47. بند 5 ماده 11.
  48. دللایل(1.داور درصورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال باعث تردیدها یی در خصوص بی طرفی و استقلال او شود، ویا این که واجد اوصافی که مورد توافق ونظر طرفین بوده است. نباشد. هر طرف صرفاً به استناد علل که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده، می تواند داوری را که خود تعیین کرده ویا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.2.شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می گیرد، باید هرگونه اوضاعی و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی طرفی و استقلال او می شود، افشا نماید. داور باید از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر این که قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد).

ماده 645 قانون آئین دادرسی مدنی.

برای بحث پیرامون فرق بی طرفی و استقلال در عمل مراجعه نماییدبه:

بند 1 ماده 13 .

بند 2 ماده 6.

قسمت سوم بخش ج مقاله را ملاحظه نمایید.

بند 3 ماده 13.

بند 3 ماده 13.

کنوانسیونها وقواعد داوری مختلف و همین طور رویه داوری بین المللی با ماهیت عمومی یا تجاری این اصل را تأیید می کند. رک.

بند 3 ماده16.

بند 3 ماده16.

بند 3 ماده 16و

علاوه بر سکوت قانون آئین دادرسی مدنی در مورد داوری، مقررات کلی قانون آیین دادرسی مدنی در مورد دستور موقت به طور ضمنی بیان می کند که چنین اختیاری حتی نسبت به مسائل مطروحه در داوری، بادادگاه می باشد(ماده 231 قانونآئین دادرسی مدنی).

ماده 17.

ماده 657 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد که:(داورها در رسیدگی و رأی، تابع اصول محاکمه نیستند ولی باید شرایط قرارداد داوری را رعایت کنند). ماده 658 نیز مقرر می دارد که(رأی داور باید موجه و مدلّل بوده و مخالف باقوانین موجد حق نباشد).

بند 1 ماده 20.

ماده 21.

بند 1 ماده 22.

بند 1 ماده 23.

بند (د)و(و) پاراگراف اول ماده 33.

چنین آزادی عملی قبلاً به موجب مقررات داوری آیین دادرسی مدنی(ماده657) وجود داشت.

مواد 419-418 قانون آیین دادرسی مدنی.

ماده 304 قانون آیین دادرسی مدنی؛ مواد 308-305.

ممکن است علت این امر اجتناب از طولانی شدن رسیدگی به دلیل تأخیرهایی که توسل به مساعدت دادگاه به بار می آورد، باشد.

ماده 651 قانون آیین دادرسی مدنی حاوی مقررات مشابهی است که مداخله شخص ثالث در داوری را اجازه می دهد.

توضیح این که بند 6 ماده 11 قانون جدید نحوه تشکیل دیوان داوری در داوری چند جانبه را پیش بینی می کند.

رک. بند 2 بخش(د) این مقاله .

ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، ص 389.

نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، انتشارات نشر دانشگاهی، ص 211 و مرتضی نصیری، حقوق چند ملیتی، انتشارات سپهر، ص 107-105.

ماده 975 کاملاً نزدیک به مقرراتی است که می توان در قوانین بسیاری از کشورها پیدا کرد. این رویه در اغلب کشورها مشترک است که اجازه اعمال قوانین خارجی راکه مغایر با نظم عمومی آن کشور باشد، نمی دهند. به عنوان مثال، ماده 17 قانون حقوق بین الملل خصوصی سویس مقرر می داردکه:(اعمال و اجرای مفاد قانون خارجی که مغایر با نظم عمومی سویس باشد، ممنوع است).

مطابق بند 2 ماده 34 قانون جدید رأیی که مغایر با نظم عمومی، اخلاق حسنه و مقررات آمره باشد. بی اعتبار است.

 

رک. پانویس 95.

بند 3 ماده 27.

ماده 29.

رک. بند 1 ماده 30 قانون جدید. این ماده قرینه بند 1 ماده 31 قانون آنسیترال می باشد. محل تردید است که قسمت آخر مقررات آنسیترال دیوانی راکه یکی از اعضای آن درتصمیم گیری حضور ندارد معتبر بداند، زیرا بند 1 ماده 31 قانون نمونه آنسیترال اصولاً برای چنین حالتی تنظیم نشده است، بلکه عمدتاً ناظر است به امتناع یا عدم توانایی یکی از داوران در امضای حکم .به هرحال، ذکر این نکته جالب است که ماده 650 قانون آیین دادرسی مدنی اجازه می دهد دیوانی که یکی از اعضای آن حاضر نیست، به کار خود ادامه دهد. می توان پرسید که آیا وجود همین سابقه تقنینی بوده که به نحوی در بند 1 ماده 30 این قانون منعکس شده؟

بند 2 ماده 30.

بند 1 ماده 35.

رک. بند الف پاراگراف 2 ماده 34 قانون نمونه آنسیترال.

رک. بند 2 بخش (د) این مقاله.

بند (ط) قسمت الف پاراگراف 2 ماده 34 قانون نمونه آنسیترال.

بند 3 ماده 13 قانون نمونه آنسیترال اجازه می دهد که دیوان داوری درحالی که رسیدگی های جرح داور در جریان است رأی صادر نماید.

به موجب ماده 34 قانون جدید این دو مورد عبارتنداز:(درموارد زیر رأی داوری اساساً باطل و غیر قابل اجرا است:1.در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد. 2. در صورتی که مفاد رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور ویا قواعد آمره این قانون باشد. …).

رک:بند 2 بخش (ب) این مقاله.

  1. بند 1 ماده 35.
  2. بند 2 ماده 35.

نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب
پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس
بازدید: ۳۱۴
برچسب ها:
دیدگاه ها

تصویر امنیتی را وارد کنید *