سـرمـایـه‌گـذاری خـارجی
 در پیچ و خم موانع حقوقی


دسته: حقوق بین الملل
بدون دیدگاه
چهارشنبه - ۲۰ مرداد ۱۳۹۵


سـرمـایـه‌گـذاری خـارجی
 در پیچ و خم موانع حقوقی


سـرمـایـه‌گـذاری خـارجی
 در پیچ و خم موانع حقوقی



متن پیش رو مصاحبه‌ ای با دکتر محمد جعفرقنبری جهرمی پیرامون بحث سرمایه گذاری خارجی در ایران و چالشهای پیش رو آن.

 قوانین و مقررات اساسی حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی در ایران را چگونه ارزیابی می‌کنید؟
موضوع سرمایه‌گذاری خارجی بی‌تردید از بحثهای کلاسیک حقوق بین‌الملل است و تا قبل از جنگ جهانی دوم تحت عنوان «حقوق بیگانگان» و تا حدودی در چارچوب «معاهدات مودت، بازرگانی و دریانوردی» موردتوجه کشورها بوده است؛ اما بحث سرمایه‌گذاری خارجی برای کشورهای درحال‌توسعه بعد از جنگ جهانی دوم اهمیت زیادی پیدا کرد و یکی از محورهای مهمی بود که این کشورها بتوانند با آن وضعیت اقتصادی‌شان را بهبود ببخشند.
در این زمینه تحرکاتی از قبیل سلب مالکیت داراییهای سرمایه‌گذاران خارجی همانند ملی سازی نفت در ایران، موجبات تکامل و ظهور قواعد و مقررات حاکم بر سرمایه‌گذاری خارجی را فراهم ساختند.
به‌طوری‌که امروزه می‌توان از شکل‌گیری «حقوق بین‌الملل سرمایه‌گذاری» سخن گفت؛ اما به‌موازات تحولات رخ‌داده در حقوق بین‌الملل که از اساس، حقوق و تکالیف دولت میزبان از یک‌سو و سرمایه‌گذار و دولت متبوع او از سوی دیگر را در سطح بین‌المللی تعیین می‌کند، اغلب کشورها به‌ویژه کشورهای درحال‌توسعه، در مورد چگونگی برخورد و رویکردشان نسبت به سرمایه‌گذاری خارجی دارای یک نظام ویژه هستند.
البته به‌طورمعمول ضمن پیروی از حداقل استانداردهای حمایتی حقوق بین‌الملل با اعطای امتیازات و تضمینات ویژه تلاش دارند سرمایه‌گذاران را تشویق به سرمایه‌گذاری در کشور کنند. همچنین ازلحاظ حقوقی نیز وضعیت سرمایه‌گذاران را در چارچوب نظام حقوقی داخلی دولت میزبان تعیین می‌کنند.
 در متون حقوقی کشور ما این وضعیت چگونه تبیین شده است؟
در کشور ما هم می‌توان با بررسی قانون اساسی و قوانین عادی وجود چنین نظام ویژه حقوقی را ملاحظه کرد که آن را به‌طورکلی شرح می‌دهم:
نخستین قانون‌گذاری خاص درزمینه سرمایه‌گذاری خارجی در ایران متعلق به سال 1334 است که «قانون جلب و حمایت سرمایه‌های خارجی» نام داشت. این قانون تا سال 1381 که قانون «تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی» و آیین‌نامه‌های آن به تصویب رسید کاربرد داشت؛ اما با تصویب آن، قانون سال 34 به شکل کامل ملغی شد.
نکته‌ای که در مورد قانون سال 1334 باید گفت:
این است که در فضای آن سالها که به‌نوعی هجوم شرکتهای خارجی به ایران بود، این قانون تضمینات لازم را برای سرمایه‌گذار خارجی فراهم کرده بود و یک رژیم باز و مطابق میل سرمایه‌گذار خارجی در ایران فراهم بود که تا حدودی در افزایش سطح سرمایه‌گذار خارجی و تنوع آن نقش بسزایی داشته‌اند.
اما بعد از انقلاب شاهد رویکردهای متفاوتی نسبت به موضوع سرمایه‌گذاری خارجی بودیم که می‌توان آن را به دوره‌های حدود 10 ساله تقسیم کرد. از سال 58 تا 69 یک دوره، سپس سال 70 تا 81 دوره دوم و بعدازآن تاکنون؛ اگرچه توافق برجام می‌تواند آغازگر دوره
 جدیدی باشد.
مهم‌ترین تفاوتهای این دوره‌ها چه بود؟
در دهه نخست پس از انقلاب، شاهد یک سیاست دولت – محور و رویکرد محدود و انتقادی نسبت به سرمایه‌گذاری خارجی بودیم. در این سالها، ملی سازی جامع صنایع به شکل تقریبی انجام شد و گریز کامل شرکتهای چندملیتی اتفاق افتاد. اصل 81 قانون اساسی نیز اعطای امتیاز تشکیل شرکت به خارجیها را به‌طور مطلق ممنوع کرد. همچنین اصل 44 قانون اساسی حوزه فعالیتهای اقتصادی را به‌طور عمده دولتی کرده بود و بخش خصوصی و سرمایه‌گذاری خارجی نیز مشمول این محدودیت شده بود. پس از پایان جنگ که دهه دوم بعد از انقلاب محسوب می‌شود شاهد بازگشایی تدریجی درهای کشور، تأسیس مناطق آزاد تجاری و پذیرش محتاطانه سرمایه‌گذاری خارجی بودیم؛ اما در دهه سوم که با تصویب قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری شروع شد، شاهد انعقاد معاهدات دوجانبه تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری متعدد با سایر کشورها و سیاست جلب سرمایه‌گذار خارجی و بسط جغرافیایی مناطق آزاد و ویژه اقتصادی بودیم که نخست 3 منطقه آزاد داشتیم؛ اما با افزایش آنها در حال حاضر 7 منطقه آزاد و قریب به 30 منطقه ویژه اقتصادی داریم. همچنین از دیگر اتفاقهای مهم این دوره که در پایان دهه سوم شاهدش بودیم تصویب قانون اجرای سیاستهای اصل 44 قانون اساسی است. بررسی این روند نشان می‌دهد که ما از یک رویکرد بسته در جلب و جذب سرمایه‌گذار خارجی به رویکردی باز و متعارف رسیده‌ایم.
قوانین حاکم بر مناطق آزاد و ویژه اقتصادی خاص و فقط در همان مناطق اعمال می‌شوند؛ بنابراین باید آنها را از رژیم سرزمین اصلی کشور که مشمول قانون 81 می‌شود، متمایز کرد.
قوانین و مقررات مربوط به مناطق آزاد از سال 72 شروع‌شده به‌طور دایم نیز اصلاحیه به آن واردشده است. مناطق آزاد به‌منظور صادرات و واردات در حکم سرزمین خارجی تلقی می‌شود. در این مناطق مقررات خاصی مربوط به سرمایه‌گذاری، کار، بیمه و تأمین اجتماعی، عملیات پولی و بانکی، مالیات، روادید، امور گمرکی، ثبت شرکتها و مالکیتهای معنوی وجود دارند که رویکرد باز و مثبت نسبت به سرمایه‌گذاران خارجی دارند.
مناطق ویژه اقتصادی طبق بند «د» تبصره 25 قانون پنج‌ساله دوم توسعه 73 به‌طور عمده به‌منظور امور بازرگانی تشکیل‌شده و ازنظر سرمایه‌گذاری – برخلاف مناطق آزاد – تابع رژیم سرزمین اصلی کشور و مشمول قانون سال 81 می‌‌باشند؛ که قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی سال 84 به شکل مفصل‌تری وضعیت این مناطق را تبیین کرده است.
درمجموع می‌توان گفت که قوانین و مقررات مناطق آزاد و ویژه اقتصادی درواقع زمینه‌ساز حرکت قوانین داخلی کشور به‌سوی بازگشایی درها برای سرمایه‌گذار خارجی بوده‌اند.
 قوانین موجود در خصوص ورود سرمایه‌گذاران خارجی چگونه است؟
در قانون اساسی ایران دو محور محدودکننده در مورد سرمایه‌گذاری خارجی وجود داشت. نخست تفسیری بود که از اصل 81 قانون اساسی می‌شد و مربوط به حضور و تشکیل شرکتهای خارجی در ایران بود که می‌گوید «اعطای امتیاز تشکیل شرکتها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و…. به خارجیان مطلقاً ممنوع است».
طبق نخستین تفاسیر، این اصل بیان‌کننده نوعی ممنوعیت مطلق است و هیچ شرکت خارجی نمی‌تواند در ایران ثبت شود و به فعالیت بپردازد.
در همان سالهای نخست پیروزی انقلاب، دولت وقت دراین‌باره از شورای نگهبان استعلام کرد. پاسخ شورا این بود که «شرکتهای خارجی که با دستگاههای دولتی قرارداد قانونی منعقد کرده‌اند، می‌توانند برای انجام امور قانونی… در حدود قراردادهای منعقده به ثبت شعب خود در ایران مبادرت نمایند» با این تفسیر شاهد ظهور تفاسیر گسترده‌تری بودیم که ممنوعیت مطلق حضور شرکت خارجی در ایران را شکست. به‌نحوی‌که در مراحل بعدی نظرات شورای نگهبان نیز به سمتی رفت که گفته شد اگر کمتر از 50 درصد سهام متعلق به خارجیها باشد امکان تشکیل شرکت و ثبت وجود دارد.
البته در حال حاضر این ممنوعیت نیز در چارچوب قوانین بعدی و تفاسیر جدیدتر منتفی شده و یک شرکت با سهام 100 درصد خارجی نیز در کشور قابل ثبت و تشکیل است.
البته همان‌طور که اشاره شد، قوانین مناطق آزاد از همان ابتدا رویکردی مثبت به حضور سرمایه‌گذاران خارجی داشت و از سال 72 نیز امکان تشکیل و ثبت شرکت در این مناطق با سهام 100 درصد خارجی فراهم بود.

موضوع بعدی اصل 82 قانون اساسی بود که می‌گوید: استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس که این هم محدودیت تلقی می‌شد اما بعدها چنین تفسیر شد که منظور استخدام دایمی در دستگاههای دولتی بوده نه به‌عنوان پیمانکار و مشاوره بنابراین برای دستگاههای دولتی این امکان فراهم است که برای هرگونه خدماتی کارشناسان خارجی را به‌صورت قراردادی بدون تصویب مجلس به استخدام درآورند.
 اصل 44 قانون اساسی چه سرنوشتی پیدا کرد؟
سال 87 و در راستای روند بازگشایی درهای کشور به روی فعالان اقتصادی خارجی و بخش داخلی، قانون اجرای سیاستهای کلی اصل 44 به تصویب رسید که فعالیتهای اقتصادی را در سه گروه تفکیک کرد.
طبق ماده یک این قانون، گروه 1 شامل تمامی ‌فعالیتهای اقتصادی به‌جز موارد مذکور در گروه 2 و 3 می‌باشد. گروه 2 فعالیتهایی است که در صدر اصل 44 قانون اساسی آمده به‌جز آنهایی که در گروه 3 قرار دارد و اما گروه 3 (حوزه انحصاری بخش دولتی) فعالیتهایی است که ذکرشده است. به عبارتی به‌جز فعالیتهای گروه 3 مابقی فعالیتها برای بخش خصوصی و تعاونی بازشده است. فعالیتهای گروه 3 شامل شبکه‌های مادر مخابراتی، فعالیتهای پایه‌ای پستی؛ تولیدات محرمانه یا ضروری نظامی‌، انتظامی ‌و امنیتی و… می‌شود. درواقع بخشی از حوزه‌ها از انحصار دولت خارج شدند به‌نحوی‌که دولت دیگر حق دخالت ندارد و طرح خصوصی‌سازی در حال انجام است. این تحول باعث شد که در حوزه‌های خصوصی شده درها به روی بنگاههای داخلی و خارجی باز شود.
 آیا به نظر شما قوانین موجود پاسخگوی نیازها و متضمن ایجاد فضای ایمن حقوقی برای سرمایه‌گذاران خارجی هست یا نه؟
قانون سال 81 سعی کرده چند محور را پوشش دهد و نگرانی سرمایه‌گذاران را در عرصه بین‌الملل برطرف کند. در این قانون تعاریف خاصی برای سرمایه‌گذار، سرمایه‌گذاری خارجی و سرمایه خارجی آمده است. طبق این قانون سرمایه‌گذاری خارجی یک فرآیند پذیرش دارد که باید رعایت شود تا مشمول این قانون شود. به‌عنوان نمونه اگر یک خارجی چمدانش را پر از پول کرده و به ایران بیاید تا زمین و کارخانه بخرد بدون اینکه مجوز بگیرد، مشمول حمایتهای این قانون نمی‌شود. همچنین سرمایه‌گذار خارجی طبق این قانون شامل ایرانیهایی هم می‌شود که از سرمایه با منشأ خارجی استفاده می‌کنند. همچنین انواع وجوه نقدی و غیر نقدی، سود سهامی که تحصیل می‌شود و… همگی سرمایه خارجی محسوب و مشمول این قانون می‌شود. ازجمله نوآوریهای این قانون پذیرش حقوق مالکیتهای صنعتی و معنوی (مانند حق اختراع، دانش فنی و اسامی و علایم تجاری) به‌عنوان سرمایه‌هایی است که موردحمایت قانون در کشور قرار می‌گیرد؛ بنابراین سرمایه‌گذاران خارجی نباید نگران باشند که حقوق مالکیت فکری آنها در ایران خدشه‌دار خواهد شد.
در این قانون برای تسهیل در کار و به‌جای آنکه سرمایه‌گذار خارجی بیشتر وقت خود را برای دریافت مجوز از مراجع مختلف صرف کند، همه این خدمات از طریق سازمان سرمایه‌گذاری و کمکهای اقتصادی که تنها نهاد رسمی در این زمینه است ارائه می‌شود. رئیس این سازمان، معاون وزیر امور اقتصادی و دارایی است و مجوزی که از سوی این سازمان صادر می‌شود با در نظر گرفتن همه اطلاعات لازم است. البته در کنار این سازمان، مرکزی به نام «مرکز خدمات سرمایه‌گذاری خارجی» تأسیس‌شده که کار آن ارائه مشورت به سرمایه‌گذار، اطلاع‌رسانی و… برای دریافت مجوز است.
در همین‌جا باید به نکته مهمی اشاره کرد که شاید یکی از نقاط ضعف قانون سال 81 هم تلقی می‌شود. این ماده اشاره دارد به قانون مربوط به تملک اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب 1310 که به قوت خود باقی است و می‌گوید: «تملک هر نوع زمین به هر میزان به نام سرمایه‌گذار خارجی در چارچوب این قانون مجاز نیست.»
البته قانون سال 1310 به‌طور عمده تملک املاک زراعی را توسط اتباع خارجی ممنوع اعلام می‌کرد نه «تملک هر نوع زمین.»
چرا فکر می‌کنید که این ماده‌قانونی در رونق سرمایه‌گذاری خارجی مانع ایجاد می‌کند؟

این‌یک نگرش منفی و محتاطانه نسبت به فعالیت سرمایه‌گذاران خارجی است چراکه برای هر نوع فعالیت، سرمایه‌گذار نیاز به ملک و مکانی دارد و نباید رویکرد و نگاه صدسال پیش را به این موضوع داشت و این‌یک انتقاد مهم به قانون موجود است، یعنی به‌عنوان‌مثال یک هتلدار چگونه می‌تواند بدون اینکه زمینی را تملک کند برای ساخت هتل سرمایه‌گذاری کند؟ بر اساس قواعد حقوق بین‌الملل، کشورها اجازه دارند سرمایه سرمایه‌گذار خارجی را ملی سازی کنند و خسارتش را بپردازند؛ بنابراین نیازی نبوده قانون‌گذار به ممنوعیت تملک اموال توسط خارجیها حساسیت نشان دهد. البته آیین‌نامه اجرایی قانون سال 81 تا حدی مشکل را حل کرده و خرید ملک به نام شرکتی را که در ایران تشکیل‌شده میسر دانسته است. البته به نظر می‌رسد تصویب قانونی جدید برای تسهیل این امر که یک خارجی بتواند در ایران صاحب‌ملک شود می‌تواند به رونق اقتصادی کشور کمک کند.
سؤال مشخصی که وجود دارد این است که در قوانین ما، چه تمهیداتی برای جلب سرمایه خارجی اندیشیده شده است؟
قانون تشویق و حمایت سال 81 سه روش را برای سرمایه‌گذاری خارجی تعریف کرده است. درروش مستقیم، خارجیها پول، دانش فنی، سرمایه، مدیریت و… را همراه می‌آورند. قانون سال 1334 فقط همین نوع سرمایه‌گذاری را پوشش می‌داد اما قانون جدید روش غیرمستقیم را که همانا خرید سهام و اوراق قرضه، اعطای وام به بنگاههای موجود در کشور است را نیز پوشش داده و خرید سهام در بورس هم مشمول حمایتهای قانون قرار می‌‌گیرد. از سوی دیگر سرمایه‌گذار خارجی در مقابل سلب مالکیت تضمین می‌شود و در صورت وقوع چنین مشکلی مستحق دریافت غرامت خواهد بود.
در این قانون استانداردی که در مورد سلب مالکیت و پرداخت غرامت پیش‌بینی‌شده، مشابه استاندارد کشورهای دیگر و حقوق بین‌الملل است. این قانون در مورد مکانیزم حل اختلاف که همواره موجب نگرانی سرمایه‌گذاران بوده است پیش‌بینی کرده که اختلاف بین دولت و سرمایه‌گذار خارجی در دادگاههای داخلی کشور رسیدگی شود مگر اینکه در موافقت‌نامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری با دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی با شیوه دیگری توافق شده باشد.
در اینجا به معاهدات تشویق و حمایت متقابل از سرمایه‌گذاری می‌رسیم که از دهه 80 تاکنون با 63 کشور منعقدشده است. در این معاهدات به‌طورکلی همان تضمینات و امتیازات قانون سال 81 برای سرمایه‌گذاران دو کشور در نظر گرفته‌شده‌اند. با این تفاوت که امتیازات، حمایتها و تضمینات در شمول حقوق بین‌الملل قرارگرفته و دولت میزبان را در چارچوب حقوق بین‌الملل در برابر دولت طرف معاهده و سرمایه‌گذار متعهد می‌کند. امتیاز بسیار مهم برای سرمایه‌گذارانی که دولت متبوعشان با ایران این نوع از معاهدات را منعقد کرده‌اند، این است که طرفین می‌پذیرند شیوه‌های حل اختلاف بر اساس داوری باشد؛ بنابراین آنها همواره می‌توانند برای استیفای حقوق خود از طریق داوری بین‌المللی اقدام کنند.
اما نکته‌ای که وجود دارد تفاسیری است که از اصل 139 قانون اساسی می‌شود. این اصل می‌گوید: صلح دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری… در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد.
یک تفسیر از این اصل آن است که می‌گوید: تا زمانی که اختلاف حادث نشده نمی‌توان دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی را به داوری ارجاع کرد. اما نظر دیگر این است که در تفسیر این اصل باید بین مواردی که دولت اعمال حاکمیت کرده و مواردی که اعمال تصدی می‌کند، تفکیک قایل شد. به‌هرحال تفاسیر متعدد دیگری از این اصل مطرح‌شده‌اند که تا حدودی می‌توانند از نگرانی سرمایه‌گذاران خارجی بکاهند. یکی دیگر از مشکلات موجود درزمینه سرمایه‌گذاری چگونگی پوشش تغییرات جهشی در قیمت ارز است. به‌عنوان نمونه سرمایه‌گذاری که 10 سال قبل 100 هزار دلار وارد ایران کرده و بابت آن ریال دریافت کرده است امروز درواقع مالک یک‌چهارم ارزش سرمایه اولیه‌اش خواهد بود. این وضعیت برای سرمایه‌گذار خارجی 
جذابیتی ندارد.
پس به‌عنوان یک راهکار، دولت می‌تواند به سرمایه‌گذار خارجی بگوید که سالانه تا
10 درصد تغییرات قیمت ارز را خودش متقبل شد و مابقی را من تضمین می‌کنم تا حداقل در دوران پسا برجام بتوان به جذب سرمایه‌های خارجی امیدوار شد چراکه نخستین معیار سرمایه‌گذار خارجی منفعت اقتصادی است و وجود ریسکهای تجاری مانع جدی برای ورود آنها می‌شود. درست است که فضای پسا برجام برای جلب سرمایه‌گذار مناسب.

منبع: روزنامه ایران

نوشته شده توسط:صادق کاخکی - 11476 مطلب
پرینت اشتراک گذاری در فیسبوک اشتراک گذاری در توییتر اشتراک گذاری در گوگل پلاس
بازدید: ۱۱
برچسب ها:
دیدگاه ها

تصویر امنیتی را وارد کنید *